Samenvatting Legal Philosophy deel 2

Samenvatting Legal Philosophy A – Midterm 2
Module C - Rechtspositivisme

Hard cases  rechters worden geconfronteerd met meer politieke beslissingen etc.

Herbert Hart and British legal positivism
Hart is de meest bekende vertegenwoordiger van een bepaalde stroming van
rechtspositivisme. Hij heeft ook een boek geschreven: The concept of law.
Keen ging uit van een scheiding van ‘’law as it is’’ en ‘’law as it ought to be.’’ Daarnaast vind
Keen dat de wet moet worden geïnterpreteerd volgens de letter en de plain meaning. Hart
daarentegen vind dat wetgeving geldig is als het voldoet aan de ‘’rule of recognition’’. Hij
vind dat de wet moet worden geïnterpreteerd volgens zijn sociale (en dus niet persé morele)
doel.

Ook Hart is voor een scheiding van recht en moraal. Hij was het niet eens met Radbruch’s
visie op de Grudge Informer Case. Radbruch deed namelijk een beroep op de moraliteit om
Nazi recht ongeldig te verklaren. Daarnaast vond hij dat rechters positief recht buiten
beschouwing moesten laten als het in een ondraaglijk conflict kwam met de rechtvaardigheid
(intolerable formula). Hart was het daar niet mee eens. Hij vond dat Nazi recht, ondanks dat
het immoreel was, toch rechtsgeldig was. Daarnaast vond hij dat het de plicht van de
rechters was ‘’to faithfully apply and enforece the positive law’’ (getrouwheid aan de wet).
Hij vond dat er na-oorlogse strafwetgeving moest komen met terugwerkende kracht om de
Grudge Informers en de rechters te straffen.

Hart heeft de volgende kritiek op Radbruch:
 The informers & judges acted in breach of morality and not law
Als je ze dan veroordeeld op basis van een schending van de morality, wordt recht
hetgeen dat volgens de rechters recht is. ‘’Law becomes what the judges think it is.’’
Dit is dus een gevaar voor de machtenscheiding en de rechtszekerheid.
 By denying legal status to immoral law, Radbruch damages the integrity of both law
and morality
o Danger that law and its authority may be dissolved in man’s conceptions of
what law ought to be
o Danger that existing law may supplant (vervangen) morality as a final test of
conduct and so escape criticism
o Er moet een kritische buitenpositie mogelijk zijn, want morality zit niet al in
het recht gecoöpereerd. Als morality al in het recht zit, kan er geen kritiek
meer op gegeven worden.

Hart heeft verder ook kritiek op:
 Command theory of law
De command theory of law houdt in dat recht geldig is als het kan worden
gehandhaafd. Hart heeft hier kritiek op, want hij vind dat het recht niet kan worden
beperkt tot command’s en straffen.
o Many legal rules do not stipulate commands (veel wettelijke regels bevatten
geen opdracht, denk aan regels die een individu in staat stellen contracten
met anderen te sluiten)
o People often observe rules not because of fear of sanction but because of
habituation or because they think it’s right to do so (mensen houden zich dus
vaak aan de wet, omdat het een gewoonte is om je eraan te houden, iedereen
doet het. Het is niet de angst om gestraft te worden)
 Legal formalism (Keen)
Keen zegt dat alle rechters de letter van de wet moeten lezen en dat ze dan weten
hoe ze het recht moeten toepassen. Ze hoeven het niet te interpreteren. ‘’Legal
formalism treats law as a closed and gapless system of rules that can be applies
logically without the help of policy or moral consideration.’’ Keen gaat er dus vanuit
dat recht spreken een soort automatische toepassing van regels op een casus is.
Rechters zijn dan als het ware computers met een automatisch proces. Hart is het
hier NIET mee eens.

, o Hij zegt ‘’the interpretation of law is not a mechanical process’’. Hij zegt dat
rechters moeten beslissen of bepaalde feiten onder een gegeven regel kunnen
worden ondergebracht.
o Daarnaast vind hij dat regels op verschillende manieren geïnterpreteerd
kunnen worden.

Hart is het dus niet eens met de command theory of law. Hoe vind hij dan dat geldig recht
moet worden geïdentificeerd? (en dus ook van niet-recht moet worden onderscheden)
Hart zegt dat geldige primaire regels van verplichtingen kan worden geïdentificeerd met
behulp van secundaire regels van verplichtingen. Primaire regels zijn gedragsregels die als
bindend en afdwingbaar worden beschouwd in de samenleving. Secundaire regels zijn regels
die de creatie, beoordeling en handhaving van primaire regels beheersen. De secundaire
regels van verplichtingen kunnen worden geïdentificeerd met behulp van ‘’the rule of
recognition’’. De rule of recognition is een soort ‘’meta-rule’’ dat zorgt dat je recht van niet-
recht kunt onderscheiden. Volgens de rule of recognition houden mensen zich niet aan de
wet omdat ze bang zijn om gestraft te worden (command theory), maar omdat ze ook vinden
dat het het juiste is om te doen. Ze erkennen de regels. Volgens Hart is geldig recht
gecreëerd door legal officials (denk aan parlementen en rechtbanken) in overeenstemming
met de rule of recognition.

Hart is het ook niet eens met het legal formalism dat zegt dat je de letter van de wet moet
lezen en dat je dan weet hoe je het recht moet toepassen. Hij vind dat er 2 verschillende
situaties te onderscheiden zijn:
 Standard cases that can be decided according to the settled (vastgestelde) meaning
of a legal rule
 Uitzonderlijke zaken waarbij interpretatie noodzakelijk is (prenumbra of a legal rule),
moeten worden beslist op basis van het sociale doel van die wet.

Een voorbeeld:
De regel is: ‘’no cars in the park’’. Een car is normally used on land; capable of carrying
human beings; capable of being self-propelled. Maar wat is dan een car? Kan dat ook een
elektrische fiets zijn? Dit is dus de kritiek van Hart op Keen. Je kunt de wet dus niet letterlijk
lezen en dan weten wat je moet doen. Je moet interpreteren (prenumbra of a legal rule)om te
kunnen weten of een elektrische fiets een ‘’car’’ is. Het is niet persé een morele vraag, maar
het gaat erom wat de wetgever en de samenleving met het begrip ‘’car’’ bedoeld heeft (dus
interpreteren volgens het sociale doel)

DUS Hart’s benadering van legal validity en legal interpretation:
 Legal validity
o Morality can have legal force if the competent authority has converted a moral
rule into a legal rule
o MAAR: de geldigheid van het recht is gebaseerd op sociale factoren en niet op
morele. Geldig recht kan dus zowel moreel als immoreel zijn.
 Legal interpretation
o In the prenumbra of legal rules, judges can interpret the law according to its
social purpose
o MAAR: such interpretation merely consist of discovering purposes inherent in
the law that need not be defensible on moral grounds (law can pursue the
most evil aims)

, Jurgen Habermas and proceduralisation of positive law
Habermas was een bekende juridische en politieke filosoof.
Habermas approach to law:
- Law creates the conditions of democracy: creates the institution and procedures
necessary for democratic decision-making
- Law is the outcome of democracy: law expresses the democratic will of the people
- Procedural understanding of law that combines positive validity (legality) with moral
validity (legitimacy)

Habermas vindt dat democratie belangrijk is voor de legitimiteit van wet. Mensen stemmen
namelijk voor een parlement. Dat parlement maakt de wetten, dus indirect is de wet de wil
van het volk. Habermas gaat van rechtspositivisme naar de ‘’proceduralisation of positive
law.’’ Habermas verwerpt het natuurrecht, dat een beroep doet op een hogere morele wet,
want hij zegt dat mensen verschillende meningen hebben. Hij verwerpt ook de positivistische
scheiding van recht en moraal. Habermas denkt dat er 2 aspecten zijn waarom mensen zich
aan de wet houden:
 Legality: de wet is vastgesteld door de wetgever en wordt ondersteund door sancties
(klassiek aspect, rechtspositivisme gaat alleen uit van de legaliteit)}
 (democratic) Legitimacy: citizens can comply with legal rules out of respect for the
law. Burgers houden zich dus niet aan de wet omdat ze bang zijn om gestraft te
worden, maar omdat ze denken dat dat het juiste is om te doen. Ze zijn niet alleen de
geadresseerden, maar ook de auteurs van het recht. Als wetten worden gemaakt,
moet gekeken worden of ze democratisch gelegitimeerd zijn, dat wil zeggen dat
mensen op wie de wet betrekking heeft, ook zijn betrokken bij het tot stand komen
van de wet.
 Habermas vind dat deze 2 aspecten altijd aanwezig moeten zijn

Habermas heeft een procedurele opvatting over het recht. Deze opvatting combineert
rechtsgeldigheid (legaliteit) met morele geldigheid (legitimiteit). Hij zegt namelijk dat de wet
zijn morele legitimiteit ontleent aan het democratische proces. Doordat de wetgever
democratisch is gekozen, beslist het volk indirect wat wetgeving is. ‘’Citizens must be able to
see themselves not only as addressees but also as authors of the law.’’ Want als de burgers
zichzelf ook zien als auteurs van de wet, is er meer kans dat ze zich ook aan de wet gaan
houden.

Habermas geeft ook zijn visie over wat de rol van de rechtbanken moet zijn. Hij heeft kritiek
op de waarde jurisprudentie (denk aan de Kontaktsperregesetz). Habermas vind niet dat
mensenrechten moeten worden gebalanceerd (positieve rechten vs. negatieve rechten). Hij
vind dat er van negatieve/positieve rechten naar co-originality of human rights under the
rule of law and democracy moet worden gegaan (dus van positive rights naar positive
liberties). Daarnaast is hij het ook niet eens met het feit dat mensenrechten als waarden
worden gezien. Hij vind dat mensenrechten als normen moeten worden gezien, want van
normen kan niet worden afgeweken omdat ze zó belangrijk zijn. Normen kunnen dus niet
meer worden afgewogen of over worden onderhandeld (either-or judgments).

Voorbeeld van elavating a value (relative weight) into a norm (absolute weight):
Denk aan een rookverbod. Bij een waarde zou je gaan afwegen waar je wel of niet gaat
roken. Bij een norm mág je gewoon niet meer roken. Je hangt bijvoorbeeld een non-smoking
sign op of stelt non-smoking areas in. Het is dus echt een verbod.

 Klassieke liberale opvattingen van rechten als negatieve rechten
o Het recht van de burger om tegen de Staat te worden beschermd
o Bescherming van individuele vrijheid in de privésfeer: ‘’firewall’’ tussen de
Staat en de samenleving
o Probleem: individuen worden wel tegen de staat beschermd, maar niet tegen
andere private actors (banken, multi-nationals)
 Evolutie van positieve rechten in de verzorgingsstaat
o Het recht van de burger om door de Staat te worden beschermd