Thema 1 - Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht
Publiekrechtelijke rechtspersonen: wettelijke grondslag vereist (legaliteitsbeginsel) - art. 2:1 lid 1 en 2 BW.
Rechtspersonen kunnen aan het rechtsverkeer deelnemen, ex art. 2:5 BW. Daarnaast moet een bevoegdheid bij of
krachtens de wet verleend zijn aan een bestuursorgaan (bestuursorgaan, art. 1:1 lid 1 Awb).
Privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen soms ook publiekrechtelijk handelen, zie Stichting kwaliteit leefomgeving
Schiphol.
Verdelende rechtvaardiging: verdelen van de lusten en lasten over de leden van de samenleving (publiekrecht). Het
behartigen van het algemene of publieke belang.
Correctieve of vergeldende rechtvaardigheid: correcties die nodig zijn als de beoogde rechtsverdeling wordt doorbroken
(privaatrecht). Herstel van bepaalde inbreuken en is niet gericht op de herverdeling van middelen. Neutraal, gericht op de
eigen belangen van de handelende partijen; gaat niet uit van autonomie en gelijkwaardigheid van partijen.
Besluit, art. 1:3 Awb:
- Rechtshandeling: rechtsgevolg beoogd
- Publiekrecht: bestuursorgaan ontleent een exclusieve bevoegdheid aan een bij of krachtens de wet gecreëerde
grondslag.
- Negatief systeem: is er geen publiekrechtelijke grondslag voor de handeling dan wordt deze geacht privaatrechtelijk
van aard te zijn.
- Rechtshandeling: strategisch besluit-begrip van art. 1:3 lid 2 Awb. Niet al het handelen van de overheid is een
rechtshandeling.
Vorm is vaak privaatrechtelijk. Het object soms privaatrechtelijk (bv koop/verkoop van grond)
, publiekrechtelijk (uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid) of gemengd.
Procedure ivm bevoegdhedenovereenkomsten
Bestuursrecht:
- nakoming als object een appellabel besluit is
- beoordelingskader: publiekrechtelijk wettelijk kader, abbb’s
Burgerlijke rechter:
- geldigheid van de overeenkomst
- niet nakoming (slechts schadevergoeding mogelijk)
De geldigheid / niet-nakoming gaat niet in op de formele rechtskracht van het besluit.
Relevantie verschil tussen publiek- en privaatrecht
Negatief systeem: alles wat geen publiekrecht is, is privaatrecht.
1. De tweewegenleer en de toepasselijkheid van de doorkruisingsformule
i) In hoeverre heeft de overheid de ruimte om in plaats van of in aanvulling op het publiekrecht voor de
privaatrechtelijke weg te kiezen → Windmill-arrest.
2. Het toepasselijk recht → Awb → schakelbepaling → art. 3 (1) lid 2 Awb
3. De handhavingsmogelijkheden van de overheid
i) De overtreding van publiekrechtelijke voorschriften kan, als daarvoor een adequate wettelijke grondslag voor is,
worden gehandhaafd via een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.
4. De rechtsbescherming (toegang tot de rechter)
i) Tegen besluiten staat in beginsel bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter (art. 8:1 jo. 7:1 Awb).
, ii) Ongelijke relatie tussen burger en overheid, waardoor burger in het publiekrecht meer rechtsbescherming krijgt
door de abbb’s waaraan de overheid zich dient te houden.
Huisman en Van Ommeren (fasen in een bevoegdhedenovereenkomst)
- Fase 1: aangaan van de overeenkomst: publiekrechtelijk
- Fase 2: overeenkomst zelf: privaatrechtelijk
- Fase 3: uitvoeringshandeling: publiekrechtelijk
Reminder
Overeenkomsten zijn altijd privaatrechtelijk van aard.
Het karakter van een overeenkomst kan publiekrechtelijk worden ingevuld (hoeft niet).
Zodra er publiekrechtelijke verplichtingen worden gebonden aan een overeenkomst die privaatrechtelijke van aard is, dan
is er sprake van een gemengd karakter (HR Etam / Zoetermeer).
Bevoegdhedenovereenkomst heeft een publiekrechtelijk object.
Hartje / Den Bosch (r.o. 3.3, 4.3, 4.5, 4.9)
De gemeente komt de verplichting, gesteld in de overeenkomst, niet na. De rechtbank wijst de vordering tot nakoming af,
omdat voor nakoming een nieuw verkeersbesluit nodig is en de burgerlijke rechter niet met voorbijgaan aan de
bestuursrechtelijke rechtsgang die inhoud van dat besluit kan bepalen. De verklaring voor recht dat de gemeente
wanprestatie heeft gepleegd wordt wel toegewezen.
→ Bevoegdhedenovereenkomst. Overeenkomst zelf is een privaatrechtelijke rechtshandeling. De inhoud is
publiekrechtelijk van aard.
Kunst- en antiekstudio Lelystad (R.o. 3.3, 3.4)
De Wro staat niet in de weg aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in de overeenkomst, ook niet als
hierdoor grondgebruik wordt beperkt of verboden dat volgens het geldende bestemmingsplan in het algemeen is
geoorloofd. Een andere opvatting zou tot het resultaat leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren
bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld. Dit zou met het oog op
de rechtszekerheid over de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zijn. Aandacht besteden aan reeds
bestaande voorwaarden. → Gemeente mag eisen stellen in de verkoopovereenkomst. Er is geen onaanvaardbare
doorkruising.
Er is sprake van een gemengd karakter. Er is echter geen onaanvaardbare doorkruising (r.o. 3.4) → doel van de
voorwaarden is het publiek belang behartigen.
→ De wetgever had dit van ze af kunnen nemen, maar dat heeft hij niet gedaan, aanknopingspunt dat de gemeente ook via
de overeenkomst dit belang mag dienen.
Etam / Zoetermeer (r.o. 3.6.2, 3.6.4, 3.7)
Ondanks de formele rechtskracht van een besluit is wanprestatie mogelijk. Dus de geldigheid / niet nakoming gaat niet op
de formele rechtskracht van het besluit in.
Formele rechtskracht houdt in dat het besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, maar niet dat het overheidslichaam
zijn verplichting uit de overeenkomst is nagekomen. Voor nakoming van de overheid bij een bevoegdhedenovereenkomst
dient men naar de bestuursrechter te stappen.
Bestuursrechter toetst of het besluit in strijd is met het recht en zo ja, of er een verplichting is tot schadevergoeding als het
besluit vernietigd is.
Burgerlijke rechter beoordeelt of het besluit al dan niet beantwoord aan de overeenkomst, ook als terzake van het besluit
de rechtsgang bij de bestuursrechter niet is gevolgd.
, Waarvoor is in het Nederlandse recht het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht relevant?
Het vaststellen van de aard van de bestuurshandeling is relevant voor:
1. De tweewegenleer en de toepasselijkheid van de doorkruisingsformule
- De tweewegenleer heeft betrekking op de vraag of en in hoeverre de overheid de ruimte heeft om in
plaats van of in aanvulling op het publiekrecht voor de privaatrechtelijke weg te kiezen.
- Of het gebruik van de privaatrechtelijke weg door de overheid is toegestaan - onder meer - bepaald door
de in het Windmill-arrest geformuleerde doorkruisingsformule.
2. Het toepasselijke recht
- Awb > Schakelbepaling > 3 (1) lid 2.
3. De handhavingsmogelijkheden van de overheid
- De overtreding van publiekrechtelijke voorschriften kan, als daarvoor een adequate wettelijke grondslag
voor is, worden gehandhaafd via een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.
4. De rechtsbescherming (toegang tot de rechter)
- Tegen besluiten staat in beginsel bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open (art. 8:1 jo. 7:1 Awb).
- Vanwege de ongelijke relatie tussen burger en overheid, geniet de burger in het publiekrecht meer
rechtsbescherming. Dit door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (Abbb) waaraan de overheid
zich dient te houden. Verder zal de bestuursrechter meer meedenken met de burger.
Aan de hand van welke begrippen wordt bepaald of een (rechts)handeling publiekrechtelijk of privaatrechtelijk van aard
is?
Om vast te stellen welke bestuurshandelingen privaatrechtelijk zijn, hanteert ons recht een negatief systeem:
men moet vaststellen welke bestuurshandeling publiekrechtelijk zijn, de restgroep is privaatrechtelijk.
Ontbreekt een publiekrechtelijke grondslag - of anders gezegd: een publiekrechtelijke titel - voor een
bestuursbeslissing, dan is sprake van een (rechts)handeling naar burgerlijk recht.
Bevoegdheid van het privaatrecht kan iedereen gebruiken.
Bij een publiekrechtelijke rechtshandeling dient er een grondslag te zijn die afkomstig is van een
bestuursorgaan, inhoudende een rechtshandeling. Het bestuursorgaan moet een bevoegdheid hebben gekregen,
die hij krachtens de wet, wet in formele zin of in formele zin bij lagere regelgeving heeft verkregen. Het is dus
een exclusief recht, omdat het niet aan iedereen toekomt.
Type overheidsovereenkomst en in hoeverre heeft deze een publiekrechtelijk, privaatrechtelijk of een gemengd karakter?
Als er een overeenkomst wordt gesloten door de overheid, heeft dit een privaatrechtelijke vorm. Als deze wordt ingevuld
met hoe een beleid in elkaar moet steken, en als hierover wordt gecontracteerd, is het een beleidsovereenkomst.
Als er in een overeenkomst wordt ingegaan over het verlenen van subsidies, wat een beschikking is, dan heeft het een
publiekrechtelijk karakter.
Als het over de huur gaat is het privaatrechtelijk, en is er sprake van een overeenkomst. Komen er publiekrechtelijke
verplichtingen aan de huur te pas, dan wordt het een gemengd karakter.
Beargumenteren of iets een publiekrechtelijke rechtelijk is en beargumenteren dat dit niet zo is.
→ Negatief systeem: als het niet publiekrechtelijk is, dan is het privaatrechtelijk.
→ Is er een besluit genomen, dan is het publiekrechtelijk, wat het is een eenzijdige rechtshandeling. Dit kan gaan om een
subsidie besluit, een beschikking, etc.
→ Er moet worden voldaan aan de vereisten van art. 1:3 Awb of iets een besluit is.
→ Opzeggen van een overeenkomst, ook al heeft dit een publiekrechtelijk object, kan privaatrechtelijk worden gezien,
zodra het puur gaat over de opzegging en het niet nakomen van de afspraak, dan kan je naar de burgerlijke rechter.
→ Het procederen tegen puur het object, dus het niet meer verlenen van een subsidie, is publiekrechtelijk, en daar komt
de bestuursrechter aan te pas.
→ Kijken naar Etam/Zoetermeer en de drie fasen van een bevoegdhedenovereenkomst (Huisman en Van Ommeren).
Publiekrechtelijke rechtspersonen: wettelijke grondslag vereist (legaliteitsbeginsel) - art. 2:1 lid 1 en 2 BW.
Rechtspersonen kunnen aan het rechtsverkeer deelnemen, ex art. 2:5 BW. Daarnaast moet een bevoegdheid bij of
krachtens de wet verleend zijn aan een bestuursorgaan (bestuursorgaan, art. 1:1 lid 1 Awb).
Privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen soms ook publiekrechtelijk handelen, zie Stichting kwaliteit leefomgeving
Schiphol.
Verdelende rechtvaardiging: verdelen van de lusten en lasten over de leden van de samenleving (publiekrecht). Het
behartigen van het algemene of publieke belang.
Correctieve of vergeldende rechtvaardigheid: correcties die nodig zijn als de beoogde rechtsverdeling wordt doorbroken
(privaatrecht). Herstel van bepaalde inbreuken en is niet gericht op de herverdeling van middelen. Neutraal, gericht op de
eigen belangen van de handelende partijen; gaat niet uit van autonomie en gelijkwaardigheid van partijen.
Besluit, art. 1:3 Awb:
- Rechtshandeling: rechtsgevolg beoogd
- Publiekrecht: bestuursorgaan ontleent een exclusieve bevoegdheid aan een bij of krachtens de wet gecreëerde
grondslag.
- Negatief systeem: is er geen publiekrechtelijke grondslag voor de handeling dan wordt deze geacht privaatrechtelijk
van aard te zijn.
- Rechtshandeling: strategisch besluit-begrip van art. 1:3 lid 2 Awb. Niet al het handelen van de overheid is een
rechtshandeling.
Vorm is vaak privaatrechtelijk. Het object soms privaatrechtelijk (bv koop/verkoop van grond)
, publiekrechtelijk (uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid) of gemengd.
Procedure ivm bevoegdhedenovereenkomsten
Bestuursrecht:
- nakoming als object een appellabel besluit is
- beoordelingskader: publiekrechtelijk wettelijk kader, abbb’s
Burgerlijke rechter:
- geldigheid van de overeenkomst
- niet nakoming (slechts schadevergoeding mogelijk)
De geldigheid / niet-nakoming gaat niet in op de formele rechtskracht van het besluit.
Relevantie verschil tussen publiek- en privaatrecht
Negatief systeem: alles wat geen publiekrecht is, is privaatrecht.
1. De tweewegenleer en de toepasselijkheid van de doorkruisingsformule
i) In hoeverre heeft de overheid de ruimte om in plaats van of in aanvulling op het publiekrecht voor de
privaatrechtelijke weg te kiezen → Windmill-arrest.
2. Het toepasselijk recht → Awb → schakelbepaling → art. 3 (1) lid 2 Awb
3. De handhavingsmogelijkheden van de overheid
i) De overtreding van publiekrechtelijke voorschriften kan, als daarvoor een adequate wettelijke grondslag voor is,
worden gehandhaafd via een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.
4. De rechtsbescherming (toegang tot de rechter)
i) Tegen besluiten staat in beginsel bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter (art. 8:1 jo. 7:1 Awb).
, ii) Ongelijke relatie tussen burger en overheid, waardoor burger in het publiekrecht meer rechtsbescherming krijgt
door de abbb’s waaraan de overheid zich dient te houden.
Huisman en Van Ommeren (fasen in een bevoegdhedenovereenkomst)
- Fase 1: aangaan van de overeenkomst: publiekrechtelijk
- Fase 2: overeenkomst zelf: privaatrechtelijk
- Fase 3: uitvoeringshandeling: publiekrechtelijk
Reminder
Overeenkomsten zijn altijd privaatrechtelijk van aard.
Het karakter van een overeenkomst kan publiekrechtelijk worden ingevuld (hoeft niet).
Zodra er publiekrechtelijke verplichtingen worden gebonden aan een overeenkomst die privaatrechtelijke van aard is, dan
is er sprake van een gemengd karakter (HR Etam / Zoetermeer).
Bevoegdhedenovereenkomst heeft een publiekrechtelijk object.
Hartje / Den Bosch (r.o. 3.3, 4.3, 4.5, 4.9)
De gemeente komt de verplichting, gesteld in de overeenkomst, niet na. De rechtbank wijst de vordering tot nakoming af,
omdat voor nakoming een nieuw verkeersbesluit nodig is en de burgerlijke rechter niet met voorbijgaan aan de
bestuursrechtelijke rechtsgang die inhoud van dat besluit kan bepalen. De verklaring voor recht dat de gemeente
wanprestatie heeft gepleegd wordt wel toegewezen.
→ Bevoegdhedenovereenkomst. Overeenkomst zelf is een privaatrechtelijke rechtshandeling. De inhoud is
publiekrechtelijk van aard.
Kunst- en antiekstudio Lelystad (R.o. 3.3, 3.4)
De Wro staat niet in de weg aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in de overeenkomst, ook niet als
hierdoor grondgebruik wordt beperkt of verboden dat volgens het geldende bestemmingsplan in het algemeen is
geoorloofd. Een andere opvatting zou tot het resultaat leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren
bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld. Dit zou met het oog op
de rechtszekerheid over de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zijn. Aandacht besteden aan reeds
bestaande voorwaarden. → Gemeente mag eisen stellen in de verkoopovereenkomst. Er is geen onaanvaardbare
doorkruising.
Er is sprake van een gemengd karakter. Er is echter geen onaanvaardbare doorkruising (r.o. 3.4) → doel van de
voorwaarden is het publiek belang behartigen.
→ De wetgever had dit van ze af kunnen nemen, maar dat heeft hij niet gedaan, aanknopingspunt dat de gemeente ook via
de overeenkomst dit belang mag dienen.
Etam / Zoetermeer (r.o. 3.6.2, 3.6.4, 3.7)
Ondanks de formele rechtskracht van een besluit is wanprestatie mogelijk. Dus de geldigheid / niet nakoming gaat niet op
de formele rechtskracht van het besluit in.
Formele rechtskracht houdt in dat het besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, maar niet dat het overheidslichaam
zijn verplichting uit de overeenkomst is nagekomen. Voor nakoming van de overheid bij een bevoegdhedenovereenkomst
dient men naar de bestuursrechter te stappen.
Bestuursrechter toetst of het besluit in strijd is met het recht en zo ja, of er een verplichting is tot schadevergoeding als het
besluit vernietigd is.
Burgerlijke rechter beoordeelt of het besluit al dan niet beantwoord aan de overeenkomst, ook als terzake van het besluit
de rechtsgang bij de bestuursrechter niet is gevolgd.
, Waarvoor is in het Nederlandse recht het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht relevant?
Het vaststellen van de aard van de bestuurshandeling is relevant voor:
1. De tweewegenleer en de toepasselijkheid van de doorkruisingsformule
- De tweewegenleer heeft betrekking op de vraag of en in hoeverre de overheid de ruimte heeft om in
plaats van of in aanvulling op het publiekrecht voor de privaatrechtelijke weg te kiezen.
- Of het gebruik van de privaatrechtelijke weg door de overheid is toegestaan - onder meer - bepaald door
de in het Windmill-arrest geformuleerde doorkruisingsformule.
2. Het toepasselijke recht
- Awb > Schakelbepaling > 3 (1) lid 2.
3. De handhavingsmogelijkheden van de overheid
- De overtreding van publiekrechtelijke voorschriften kan, als daarvoor een adequate wettelijke grondslag
voor is, worden gehandhaafd via een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.
4. De rechtsbescherming (toegang tot de rechter)
- Tegen besluiten staat in beginsel bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open (art. 8:1 jo. 7:1 Awb).
- Vanwege de ongelijke relatie tussen burger en overheid, geniet de burger in het publiekrecht meer
rechtsbescherming. Dit door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (Abbb) waaraan de overheid
zich dient te houden. Verder zal de bestuursrechter meer meedenken met de burger.
Aan de hand van welke begrippen wordt bepaald of een (rechts)handeling publiekrechtelijk of privaatrechtelijk van aard
is?
Om vast te stellen welke bestuurshandelingen privaatrechtelijk zijn, hanteert ons recht een negatief systeem:
men moet vaststellen welke bestuurshandeling publiekrechtelijk zijn, de restgroep is privaatrechtelijk.
Ontbreekt een publiekrechtelijke grondslag - of anders gezegd: een publiekrechtelijke titel - voor een
bestuursbeslissing, dan is sprake van een (rechts)handeling naar burgerlijk recht.
Bevoegdheid van het privaatrecht kan iedereen gebruiken.
Bij een publiekrechtelijke rechtshandeling dient er een grondslag te zijn die afkomstig is van een
bestuursorgaan, inhoudende een rechtshandeling. Het bestuursorgaan moet een bevoegdheid hebben gekregen,
die hij krachtens de wet, wet in formele zin of in formele zin bij lagere regelgeving heeft verkregen. Het is dus
een exclusief recht, omdat het niet aan iedereen toekomt.
Type overheidsovereenkomst en in hoeverre heeft deze een publiekrechtelijk, privaatrechtelijk of een gemengd karakter?
Als er een overeenkomst wordt gesloten door de overheid, heeft dit een privaatrechtelijke vorm. Als deze wordt ingevuld
met hoe een beleid in elkaar moet steken, en als hierover wordt gecontracteerd, is het een beleidsovereenkomst.
Als er in een overeenkomst wordt ingegaan over het verlenen van subsidies, wat een beschikking is, dan heeft het een
publiekrechtelijk karakter.
Als het over de huur gaat is het privaatrechtelijk, en is er sprake van een overeenkomst. Komen er publiekrechtelijke
verplichtingen aan de huur te pas, dan wordt het een gemengd karakter.
Beargumenteren of iets een publiekrechtelijke rechtelijk is en beargumenteren dat dit niet zo is.
→ Negatief systeem: als het niet publiekrechtelijk is, dan is het privaatrechtelijk.
→ Is er een besluit genomen, dan is het publiekrechtelijk, wat het is een eenzijdige rechtshandeling. Dit kan gaan om een
subsidie besluit, een beschikking, etc.
→ Er moet worden voldaan aan de vereisten van art. 1:3 Awb of iets een besluit is.
→ Opzeggen van een overeenkomst, ook al heeft dit een publiekrechtelijk object, kan privaatrechtelijk worden gezien,
zodra het puur gaat over de opzegging en het niet nakomen van de afspraak, dan kan je naar de burgerlijke rechter.
→ Het procederen tegen puur het object, dus het niet meer verlenen van een subsidie, is publiekrechtelijk, en daar komt
de bestuursrechter aan te pas.
→ Kijken naar Etam/Zoetermeer en de drie fasen van een bevoegdhedenovereenkomst (Huisman en Van Ommeren).
