Summary
Samenvatting Probleem 4 uitwerkingen Staatsrecht
- Course
- Institution
Dit zijn uitwerkingen van Probleem 4 vak 4 Jaar 2 Staatsrecht
[Show more]
Seller
Follow
chlvdziel
Content preview
Probleem 4Leerdoelen
1. Wat zijn de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter?
2. Mag de rechter de wetgever een bevel tot wetgeving geven en zo ja? Welke grenzen kent deze bevoegdheid?
3. Wat is de reikwijdte van het toetsingsverbod?
10.3 (muv 10.3.3 en 10.3.4)
Wat houdt in het algemeen de rechterlijke beoordeling op grond van rechtmatigheidscriteria in?
Binding aan de wet en het recht
Ook voor de rechter geldt het legaliteitsbeginsel, zijn rechtspraak moet grondwettig en wettig zijn. Een aanknopingspunt dat de
rechter volgens de wet moet rechtspreken, is te vinden in art 107 Gw. De rechter moet volgens wettelijke regels die in algemene
wetboeken zijn vastgelegd rechtspreken. De gebondenheid van de rechter aan de wet berust op art 11 Wet Ab. Hij mag niet op
grond van zijn eigen mening, levensbeschouwing of geweten een beslissing nemen en afwijken van de wet.
Art 118 Gw bepaalt op welke grond de HR rechtspreekt. Art 79 Wet RO voegt vormverzuim als cassatiegrond hieraan toe. De
cassatietaak houdt in dat de HR erop toeziet dat de (lagere) gerechten van de rechterlijke macht rechtspreken overeenkomstig
het geschreven en ongeschreven recht. De wetgever heeft richtlijnen voor de rechter tot stand gebracht met betrekking tot de
wijze en interpretatie van de wet, de rechter is vrij in zijn interpretatie. Bij deze wetsuitleg kunnen ongeschreven rechtsregels
ontstaan die de rechter consequent toepast in beslissing van geschillen in vergelijkbare gevallen. De Gw erkent ongeschreven
recht als rechtsbron, art 118 lid 2 Gw.
In NL ontbreekt een gehoorzaamheidsplicht. De rechter is in beginsel vrij af te wijken van beslissingen van hogere rechters in
vergelijkbare zaken. Toch zal de rechter wel geneigd zijn de jurisprudentie van de hogere rechter te volgen omdat een der
procespartijen er meestal baat bij heeft om in hoger beroep of cassatie te gaan teneinde een beslissing te krijgen die in
overeenstemming is met bestaande rechtspraak van de HR. Het belang van de rechtszekerheid en rechtseenheid noopt de
rechter ongeschreven rechtsregels die in de jurisprudentie van de HR en van andere hoogste rechters tot ontwikkeling komen, in
vergelijkbare zaken in beginsel toe te passen.
De rechtsvormende taak van de rechter
Wat rechtsvorming inhoudt en welke de grenzen zijn van de rechtsvormende taak van de HR/rechter staat niet vast. Het omvat
naar gangbare opvattingen in ieder geval wetsuitleg en wetstoepassing: ontwikkeling van bestaand recht. Het betreft dan
uitwerken van vage of open rechtsnormen in het geschreven recht, de aanvulling van leemten in het recht.
Quint/Te Poelarrest: ‘dat in de gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die
in het stelsel van de wet past en aansluit bij in de wet geregelde gevallen. De rechter formuleert nieuwe regels op basis van
bestaand recht en binnen de bestaande rechtsorde’.
Indien een wettelijk voorschrift onverenigbaar is met een verdragsbepaling en de rechter overeenkomstig 94 Gw het wettelijke
voorschrift buiten toepassing zal laten vult de rechter deze leemte zo mogelijk op met een regel van eigen makelij. De HR heeft
deze vorm van rechtsvorming in ontwikkeling gebracht, onder meer in jurisprudentie waarin getoetst werd aan internationale
gelijkheidsvormen, culminerend in het arrest Arbeidskostenforfait. De rechter gaat ten eerste na of hij effectieve
rechtsbescherming kan bieden door het wettelijk voorschrift buiten toepassing te laten. Is die mogelijkheid niet aanwezig, dan
kan de rechter al aanstonds in het ontstane rechtstekort voorzien door nieuw recht te vormen, of vorming van nieuw recht
voorlopig over te laten aan de wetgever.
Voorzien in het rechtstekort is mogelijk bij toepassing van het Quint/Te Poel criterium. Ontbreekt die mogelijkheid en is
rechtspolitieke keuze vereist, dan zal de rechter die keuze aan de wetgever laten, tenzij vaststaat dat de wetgever gedurende
lange tijd in gebreke is gebleven om de strijdigheid met verdragsbepalingen op te heffen: dan vormt de rechter nieuw recht
buiten het stelsel van de wet. Dat staat ter discussie: overheidsoptreden moet grondslag hebben in de Gw of wet: dat de rechter
rechtsbescherming biedt, betekent nog niet dat hij de vrijheid heeft nieuw recht te vormen buiten het bestaande recht: de
rechter kan niet op 1 lijn worden gesteld met de democratisch gelegitimeerde wetgever. Uit rechtsstatelijk oogpunt hoort de
wetgever dat primaat te behouden.
Het is ook van belang dat de rechter zich terughoudend opstelt ten aanzien van kwesties die bij uitstek voorwerp van politieke
besluitvorming zijn van regering en parlement. Met het oog op de machtenscheiding begeeft de rechter zich niet op politiek
speelveld. In het Waterpakt arrest oordeelde de HR in dit verband dat het niet aan de rechter is om te bepalen wanneer en in
welke vorm een wet tot stand zal komen. Die vragen moesten worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming van
regering en S-G. In het Afghanistanarrest oordeelde de HR over beleid dat sterk afhangt van politieke afwegingen. Doorgaans
pleegt de rechter zich in NL terughoudend op te stellen op dat soort kwesties.
De rechter is zich dus in het algemeen bewust van zijn traditionele plaats in het staatsbestel. Dat was niet het geval in het
Urgenda-arrest waarin de HR aan de hand van art 2 EVR en 8 EVRM oordeelde dat de NL Staat een positieve verplichting had om
vanwege de dreigende klimaatverandering in 2020 een vermindering van de uitstoot van broeikassen van ten minste 25% ten
opzichte van 1990 te realiseren. De Staat, die zich op het standpunt stelde dat deze milieudoelen op een later tijdstip bereikt
konden worden, had deze zorgplicht naar het oordeel van de HR onvoldoende in acht genomen. In Urgenda overweegt de HR dat
een specifiek wetgevingsbevel niet, maar een algemeen wetgevingsbevel wel toelaatbaar is. De vraag is echter of een rechterlijk
, wetgevingsbevel als zodanig aanvaardbaar is van uit oogpunt van de machtenscheiding. Met de machtenscheiding is een
gezagsverhouding waarin de rechter regering en parlement de opdracht geeft wetgeving vast te stellen, niet goed te rijmen. Zo’n
wetgevingsbevel doet ook afbreuk aan grondwettelijke waarborgen betreffende de onafhankelijke positie van de S-G die onder
andere tot uitdrukking komt in het vrije mandaat van de leden van de S-G (67 lid 3), de parlementaire immuniteit (71) en
parlementaire autonomie betreffende de regeling van werkzaamheden in het parlement (72). Tegen deze achtergrond verdient
de benadering van het wetgevingsbevel in Urgenda heroverweging.
Een tweede vraag in Urgenda in het licht van grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter is of de HR met de uiutleg die
hij aan art 2 en 8 EVRM geeft wel binnen die grenzen blijft. Er is jurisprudentie van het EHRM waarin uit deze bepalingen
voortvloeiende positieve verplichtingen van de staat aangenomen worden om dreigende rampen, waarin het risico mede
veroorzaakt wordt door menselijk handelen of nalaten, te voorkomen. Maar nog een uitspraken over klimaatverandering.
10.5.3 Het toetsingsverbod van art 120 Gw en het toetsingsgebod van 94 Gw
Art 120 Gw verbiedt de rechter te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. De onschendbaarheid van de wet
leek slechts een verbod tot grondwettigheidstoetsing in te houden. Wat houdt het verbod in? Het sluit materiële toetsing aan de
Gw uit. Over de mogelijkheid van formele toetsing heeft de HR zich in 1961 uitgesproken: hij achtte de rechter niet tot die
toetsing bevoegd.
Harmonisatiewetarrest: HR legde daarin het toetsingverbod van art 120 Gw en 131 Gw lid 2 extensief uit en stelde dat 131 lid 2
(oud) ‘elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook uitsloot’. Daarna leidde de HR uit de parlementaire behandeling
van 120 Gw af dat dit dezelfde strekking heeft. Verbod van grondwettigheidstoetsing hield hetzelfde in als onschendbaarheid van
de wet. Ook toetsing aan het Statuut is ongeoorloofd.
Het toetsingsverbod wordt nog ruimer uitgelegd, doordat art 120 niet slechts van toepassing is op bestaande wetten, maar ook
nog niet tot stand gekomen wetten.
Er is slechts 1 geval bekend waarin de rechter aannam dat sprake was van zodanig bijzondere niet verdisconteerde
omstandigheden dat teoapssing van de formele wet achterwege moet blijven --> de kier voor deze contra legem rechterlijke
toetsing is dus heel klein.
Onwenselijkheid van het toetsingsverbod: de tegenstanders van toetsing zijn van oordeel dat het laatste woord over de betekenis
van de Gw dient te berusten bij de ‘democratische’ wetgever en vrezen een te politieke rol van de rechter en bedreiging van de
rechtszekerheid; voorstanders zijn vooral beducht voor te ver gaande beperkingen van de grondrechten van de wetgever.
Volgens de voorstanders is invoering van het toetsingsrecht vooral gewenst als tegenwicht tegen het ‘politiek-bureaucratisch
complex’ en zou het aanbeveling verdienen de Gw zodanig te wijzigen dat wetten geen toepassing vinden indien die toepassing
niet verenigbaar is met de klassieke grondrechten in hf 1 Gw. De rechter zou in deze formulering een bevoegdheid krijgen,
corresponderend met die in 94 Gw, waar het gaat om toetsing van de toepassing van nationale voorschriften aan een ieder
verbindende verdragsbepalingen.
De Staatscommissie Cals-Donner deed een voorstel, onder handhaving van een bepaling corresponderend met 120 Gw. De
vrijheden van burgers zouden beter beschermd kunnen worden tegen een wetgever die onmogelijk alle gevallen van toepassing
van een wet kan voorzien. Anderzijds zou de rechter zich niet mogen begeven in vraagstukken van institutionele aard, waarmee
hij wordt geconfronteerd bij toetsing aan de gehele Gw.
Ook zou de anomalie moeten worden opgeheven dat de rechter onder omstandigheden wetten buiten toepassing laat wegens
onverenigbaarheid van die toepassing met ieder verbindende verdragsbepalingen terwijl toetsing aan de Gw achterwege moet
blijven. Toetsing aan verdragen en EU-recht is vaak ingrijpender voor de nationale rechtsorde dan aan de Gw.
Bij toetsing aan verdragen/EU blijft de Gw niet buiten schot en de grondwetgever gaan in geval van toetsing aan de Gw de
rechtspraak ‘bijsturen’. Na toetsing aan verdragen/Unierecht is dat veel moeilijker omdat NL die niet eenzijdig kan wijzigen of
opzeggen.
Ook zal NL meer in de pas gaan lopen met andere EU-landen.
De Staatscommissie Grondwet meende dat er goede redenen waren het toetsingsverbod van art 120 Gw te heroverwegen. Zij
concludeerde in haar rapport dat opheffing van verbod een doeltreffende manier kan zijn om burgers beter in hun grondrechten
te beschermen, nu grondwettelijke grondrechten in een aantal gevallen meer rechtsbescherming bieden dan grondrechten vervat
in verdragen.
In stelsels waarin een rechter bevoegd is om de wet aan de Gw te toetsen moet gewaakt worden voor rechtspraak die zich te
autonoom en geïsoleerd opstelt. De vraag is of dat risico bij NL Gw groot zou zijn. Bedacht dient te worden dat nagenoeg alle in
rechte toepasbare grondwetsbepalingen – klassieke grondrechten – voorzien zijn van een beperkingsclausule die de wetgever
formeel alle vrijheid laat. De meerwaarde van rechterlijke toetsing van de formele wet aan de Gw lijkt dan ook gering tenzij de
rechter in het wetsgebrek in de clausuleringen ook materiële maatstaven als proportionaliteit ed zou gaan lezen. Soortgelijke
maatstaven worden echter al voorgeschreven in mensenrechtenverdragen. In zoverre hebben we in materiële zin al lang
constitutionele toetsing in de zin da de rechter op voet van 94 Gw gehouden is formele wetten niet toe te passen wanneer ze in
strijd zijn met ieder verbindende bepalingen.
Het voorgaande betekent niet dat de grondrechtenbescherming door de Gw verwaarloosbaar is; lagere wetgeving kan wel aan de
Gw worden getoetst; de Gw bevat strengere legaliteitsmaatstaven ten aanzien van grondrechtsbeperkingen dan
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller chlvdziel. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.13. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
73091 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now