Literatuur week 3
Hoofdstuk 5 – Rechtsbronnen
5.1 Inleiding
Het proces van internationale rechtsvorming is, vergeleken met rechtsvorming in de nationale
rechtsorde, complex. In de afwezigheid van een wetgevend orgaan dat voor de internationale
gemeenschap als geheel het recht kan vaststellen, wordt rechtsvorming beheerst door een
samenstel van rechtsbronnen.
Deze bronnen bepalen welke feiten, gebeurtenissen of handelingen de internationale rechtsorde als
rechtscheppend erkent.
Bij gebrek aan een uitputtende, gezaghebbende opsomming moeten de bronnen van internationaal
recht worden afgeleid uit de rechtspraktijk.
De belangrijkste bronnen die de internationale rechtsorde als rechtscheppend beschouwt:
- Gewoonterecht
- Verdragen
- Besluiten van internationale organisaties
- Algemene rechtsbeginselen
- Billijkheid
- Eenzijdige rechtshandelingen
- Beslissingen van rechterlijke tribunalen
- ‘Soft law’
5.2 Algemene schets
Het proces van internationale rechtsvorming wordt overwegend beheerst door staten en (in mindere
mate) internationale organisaties.
Andere subjecten kunnen wel worden onderworpen aan internationaal publiekrecht, maar zij spelen
in het proces van rechtsvorming geen formele rol.
In overeenstemming met het decentrale karakter van de internationale rechtsorde en met het
beginsel van soevereine gelijkheid wordt de totstandkoming van internationale rechtsregels
gedomineerd door het beginsel dat een staat niet zonder zijn instemming aan een regel van
internationaal recht kan worden gebonden.
Uit de dominante rol van instemming volgt dat de meeste regels van internationaal recht in beginsel
alleen geldt voor staten die deze regels hebben aanvaard.
De rechtsbronnen gewoonterecht, besluiten van internationale organisaties en algemene
rechtsbeginselen leiden tot algemeen, wereldwijd geldend recht, zonder dat staten uitdrukkelijk met
dat recht instemmen. Alle staten moeten zich dan toch aan dat recht houden.
De mogelijkheid dat een staat zich verzet tegen een bepaalde regel en daardoor niet aan deze regel
wordt gebonden, blijft in theorie aanwezig, maar is in de praktijk van weinig belang.
5.3 Gewoonterecht
Gewoonterecht ontstaat uit een opeenvolging van elkaar ondersteunende gedragingen van staten
die door actief aan een praktijk deel te nemen dan wel deze te dulden.
Gewoonterecht wordt in de hoofdzaak gevormd door staten. Handelingen van andere subjecten
(voornamelijk internationale organisaties) kunnen de vorming van gewoonterecht wel beïnvloeden.
Internationaal gewoonterecht ontstaat indien aan twee voorwaarden is voldaan:
1) Er moet sprake zijn van een algemene praktijk
2) Er moet sprake zijn van een rechtsovertuiging
, Gewoonte kan recht worden indien voldoende staten zich gedurende een zekere periode op een
bepaalde wijze gedragen (algemene praktijk) en zij de overtuiging hebben dat deze gedraging door
internationaal recht worden toegestaan, geduld dan wel gevorderd (rechtsovertuiging).
Algemene praktijk
De praktijk van staten kan bestaan uit handelingen van alle staatsorganen (regering, wetgever,
rechter).
Statenpraktijk kan zowel feitelijke handelingen als verbale uitingen omvatten.
Statenpraktijk kan ook bestaan uit verdragspraktijk. Statenpraktijk moet, om tot de vorming van een
regel van gewoonterecht te kunnen leiden, aan twee eisen voldoen:
1) Ze moet omvangrijk zijn (extensive)
Betekent dat de praktijk door relatief veel staten moet worden gevolgd. Het is niet in
algemene zin te zeggen hoevéél staten een praktijk dienen te volgen voordat een
regel van gewoonterecht ontstaat.
2) Ze moet vrijwel uniform zijn (virtually uniform)
Ziet erop dat de praktijk van de bij de vorming van een gewoonterechtelijke regel
betrokken staten voldoende consistent moet zijn. Staten moeten zich in vergelijkbare
omstandigheden op een gelijke wijze gedragen.
Rechtsovertuiging
Praktijk kan alleen leiden tot gewoonterecht indien deze is vergezeld van een rechtsovertuiging
(ofwel: opinio juris). Staten dienen een praktijk niet uitsluitend te volgen omdat deze politiek of
economisch wenselijk is, maar omdat zij van oordeel zijn dat deze praktijk door internationaal recht
wordt vereist.
Praktijk zonder rechtsovertuiging leidt in beginsel niet tot een gewoonterechtelijke regel.
Omgekeerd leidt rechtsovertuiging zonder relevante praktijk meestal ook niet tot een
gewoonterecht.
Rechtsovertuiging laat zich eenvoudig vaststellen als staten uitdrukkelijk aangeven dat zij van oordeel
zijn dat een bepaalde praktijk door het recht wordt vereist of toegestaan, dan wel onrechtmatig is.
Ook als een staat reageert op de praktijk van andere staten door middel van een protest of een
voorbehoud van rechten, zal de rechtsovertuiging van deze staat duidelijk zijn.
5.3.3 Bijzondere rechtsbetrekkingen
We onderscheiden drie gevallen waarbij meer beperkte vormen van gewoonterecht bestaan:
- Regionaal gewoonterecht
Indien een bepaalde praktijk en rechtsovertuiging niet wereldwijd maar slechts in
een bepaalde regio worden gevolgd, kan regionaal gewoonterecht ontstaan.
- Persistent objectors
Een staat kan zich onttrekken aan de vorming van een regel van algemeen
gewoonterecht door, gedurende de periode waarin deze regel zich ontwikkelt,
regelmatig te kennen te geven dat hij deze regel niet als gewoonterecht aanvaardt.
Deze staat wordt dan aangeduid als ‘persistent objector’.
- Bilaterale rechtsbetrekkingen
Wanneer de stand van het algemene gewoonterecht onzeker is, vooral als een regel
aan een proces van wijziging onderhevig is, kunnen tussen staten bilaterale
rechtsbetrekkingen ontstaan.
Hoofdstuk 5 – Rechtsbronnen
5.1 Inleiding
Het proces van internationale rechtsvorming is, vergeleken met rechtsvorming in de nationale
rechtsorde, complex. In de afwezigheid van een wetgevend orgaan dat voor de internationale
gemeenschap als geheel het recht kan vaststellen, wordt rechtsvorming beheerst door een
samenstel van rechtsbronnen.
Deze bronnen bepalen welke feiten, gebeurtenissen of handelingen de internationale rechtsorde als
rechtscheppend erkent.
Bij gebrek aan een uitputtende, gezaghebbende opsomming moeten de bronnen van internationaal
recht worden afgeleid uit de rechtspraktijk.
De belangrijkste bronnen die de internationale rechtsorde als rechtscheppend beschouwt:
- Gewoonterecht
- Verdragen
- Besluiten van internationale organisaties
- Algemene rechtsbeginselen
- Billijkheid
- Eenzijdige rechtshandelingen
- Beslissingen van rechterlijke tribunalen
- ‘Soft law’
5.2 Algemene schets
Het proces van internationale rechtsvorming wordt overwegend beheerst door staten en (in mindere
mate) internationale organisaties.
Andere subjecten kunnen wel worden onderworpen aan internationaal publiekrecht, maar zij spelen
in het proces van rechtsvorming geen formele rol.
In overeenstemming met het decentrale karakter van de internationale rechtsorde en met het
beginsel van soevereine gelijkheid wordt de totstandkoming van internationale rechtsregels
gedomineerd door het beginsel dat een staat niet zonder zijn instemming aan een regel van
internationaal recht kan worden gebonden.
Uit de dominante rol van instemming volgt dat de meeste regels van internationaal recht in beginsel
alleen geldt voor staten die deze regels hebben aanvaard.
De rechtsbronnen gewoonterecht, besluiten van internationale organisaties en algemene
rechtsbeginselen leiden tot algemeen, wereldwijd geldend recht, zonder dat staten uitdrukkelijk met
dat recht instemmen. Alle staten moeten zich dan toch aan dat recht houden.
De mogelijkheid dat een staat zich verzet tegen een bepaalde regel en daardoor niet aan deze regel
wordt gebonden, blijft in theorie aanwezig, maar is in de praktijk van weinig belang.
5.3 Gewoonterecht
Gewoonterecht ontstaat uit een opeenvolging van elkaar ondersteunende gedragingen van staten
die door actief aan een praktijk deel te nemen dan wel deze te dulden.
Gewoonterecht wordt in de hoofdzaak gevormd door staten. Handelingen van andere subjecten
(voornamelijk internationale organisaties) kunnen de vorming van gewoonterecht wel beïnvloeden.
Internationaal gewoonterecht ontstaat indien aan twee voorwaarden is voldaan:
1) Er moet sprake zijn van een algemene praktijk
2) Er moet sprake zijn van een rechtsovertuiging
, Gewoonte kan recht worden indien voldoende staten zich gedurende een zekere periode op een
bepaalde wijze gedragen (algemene praktijk) en zij de overtuiging hebben dat deze gedraging door
internationaal recht worden toegestaan, geduld dan wel gevorderd (rechtsovertuiging).
Algemene praktijk
De praktijk van staten kan bestaan uit handelingen van alle staatsorganen (regering, wetgever,
rechter).
Statenpraktijk kan zowel feitelijke handelingen als verbale uitingen omvatten.
Statenpraktijk kan ook bestaan uit verdragspraktijk. Statenpraktijk moet, om tot de vorming van een
regel van gewoonterecht te kunnen leiden, aan twee eisen voldoen:
1) Ze moet omvangrijk zijn (extensive)
Betekent dat de praktijk door relatief veel staten moet worden gevolgd. Het is niet in
algemene zin te zeggen hoevéél staten een praktijk dienen te volgen voordat een
regel van gewoonterecht ontstaat.
2) Ze moet vrijwel uniform zijn (virtually uniform)
Ziet erop dat de praktijk van de bij de vorming van een gewoonterechtelijke regel
betrokken staten voldoende consistent moet zijn. Staten moeten zich in vergelijkbare
omstandigheden op een gelijke wijze gedragen.
Rechtsovertuiging
Praktijk kan alleen leiden tot gewoonterecht indien deze is vergezeld van een rechtsovertuiging
(ofwel: opinio juris). Staten dienen een praktijk niet uitsluitend te volgen omdat deze politiek of
economisch wenselijk is, maar omdat zij van oordeel zijn dat deze praktijk door internationaal recht
wordt vereist.
Praktijk zonder rechtsovertuiging leidt in beginsel niet tot een gewoonterechtelijke regel.
Omgekeerd leidt rechtsovertuiging zonder relevante praktijk meestal ook niet tot een
gewoonterecht.
Rechtsovertuiging laat zich eenvoudig vaststellen als staten uitdrukkelijk aangeven dat zij van oordeel
zijn dat een bepaalde praktijk door het recht wordt vereist of toegestaan, dan wel onrechtmatig is.
Ook als een staat reageert op de praktijk van andere staten door middel van een protest of een
voorbehoud van rechten, zal de rechtsovertuiging van deze staat duidelijk zijn.
5.3.3 Bijzondere rechtsbetrekkingen
We onderscheiden drie gevallen waarbij meer beperkte vormen van gewoonterecht bestaan:
- Regionaal gewoonterecht
Indien een bepaalde praktijk en rechtsovertuiging niet wereldwijd maar slechts in
een bepaalde regio worden gevolgd, kan regionaal gewoonterecht ontstaan.
- Persistent objectors
Een staat kan zich onttrekken aan de vorming van een regel van algemeen
gewoonterecht door, gedurende de periode waarin deze regel zich ontwikkelt,
regelmatig te kennen te geven dat hij deze regel niet als gewoonterecht aanvaardt.
Deze staat wordt dan aangeduid als ‘persistent objector’.
- Bilaterale rechtsbetrekkingen
Wanneer de stand van het algemene gewoonterecht onzeker is, vooral als een regel
aan een proces van wijziging onderhevig is, kunnen tussen staten bilaterale
rechtsbetrekkingen ontstaan.
