Hoorcollege 1) Inleiding
⇒ Bewust van het gevaar om te snel een eerste indruk te hebben
⇒ ANNA= Altijd Navragen Nooit Aannemen
↳ zodat je niet op basis van een verkeerde veronderstelling gaat werken
Geschilbeslechting betekent nog geen geschiloplossing.
Geschilbeslechting= iemand hakt de knoop door, het probleem tussen partijen als zodanig is
niet altijd opgelost hierdoor
↳ voorbeeld van geschil over pakjesavond tussen ouders dat bij de rechter
lag
Enkele relevante actuele ontwikkelingen en tendensen (vanuit de Nederlandse
overheid en rechtspraak)
Rechters hebben grote werkdruk en willen een efficientere en minder belastende manier van
oplossen
● Stimuleren buitengerechtelijke en minnelijke geschiloplossing met behulp van
mediation > Kamerbrief 20 januari 2020
● Maatschappelijk Effectieve Rechtspraak (MER)= hetgeen wat de rechtspraak zelf
kunnen doen bij een geschil om het werkelijk op te lossen
● Andere pilots, bijv. de Bemiddelingsraadsheer Hof den Haag
⇓
De Haagse bemiddelingsraadshaar
➢ Alleen een bemiddelingszitting als beide partijen dit willen
○ want iedereen heeft in principe toegang tot de rechter dus instemming is
noodzakelijk (en praktisch werkt mediation alleen dan)
➢ Een bemiddelingsraadsheer die speciaal is opgeleid tot conflictbemiddelaar en die
het gezamenlijk doel van een definitieve oplossing ondersteunt, behandelt de zaak in
dat geval
➢ Uitgangspunt tijdens de bemiddelingszitting blijft dat de Bemiddelingsraadsheer
gebonden is aan de waarborgen uit het Wetboek van Birgerlijke Rechtsvordering en
de geldende Procesreglementen
➢ Bemiddelingsraadsheer wil helpen bij een schikking. Leidt zitting bij
Bemiddelingsraadsheer niet tot een oplossing → regulier vervolg van de
zaak
➢ Bemiddelingsraadsheer maakt dan geen onderdeel uit van de combinatie die de
zaak behandelt (onafhankelijkheid en onpartijdigheid)
Moeilijkheid= achterliggende waarden van partijen is van belang, maar wat is de rol van de
rechter daarin? Rechter moet wel kijken naar een schikking en moet aandacht hebben voor
aspecten achter het geschil alleen het is de vraag hoe ver de rechter daarmee moet gaan.
↳ “ik sta open voor andere aspecten van het geschil maar mijn rol is
doorverwijzing”
↳ “ik sta open voor andere aspecten van het geschil en ga er mee aan de
slag”
Oppassen voor ambitie wekken dat je als rechter de problemen kan oplossen. Je moet
binnen Rv blijven en je hebt de instrumenten er niet voor.
,Overheidsrechter en ADR
● Toegang tot de overheidsrechter is een grondrecht
● Verdragsrechtelijk en in nationale wetten verankerd (art. 6 EVRM, 17 Gw, 13 AB, 26
Rv)
● Niemand kan tegen zijn wil van de overheidsrechter worden afgehouden (art. 17 Gw)
Verschillende soorten mediationopleidingen → echter de titel is niet beschermd.
Enkele verenigingen hebben wel eisen om de naam te dragen → NmF
Wetsvoorstel mediator
Vraagstukken
→ Mediation meer verplicht stellen?
Overheidsrechter na eigen proberen en later mediator of aangeven waarom het niet
aan de orde is
- gebaseerd op vrijwilligheid, kans op succes dan groter → wringt met
verplichte sessies VERSUS onbekend maakt onbemind dus 1x
verplicht is goed
→ Heeft een mediator verschoningsrecht?
Mediator heeft geen verschoningsrecht
↳ waarheidsvinding is een belangrijk aspect in de juridische procedures en
is in verschillende voorzieningen voorzien in de mogelijkheid.
Verschoningsrecht maakt een uitzondering en daar gaan we dus
terughoudend mee om (arts, advocaat, notaris)
↳ Groep mediators is omvangrijk en verschillend dus geen
verschoningsrecht
→ Is er behoefte aan een titel voor mediation via regelgeving?
Afserveren wetsvoorstel → onderling kunnen mediators en politiek het niet eens
worden over wat er in het wetsvoorstel moet komen
Te weinig draagvak voor een regeling van mediation dus alle pogingen tot wetgeving zijn in
de la beland en worden nu ontwikkelingen aangekeken.
Mediation en grensoverschrijdende handelsgeschillen wel wettelijke regeling want verplicht
via Europese regelgeving
Grondvorm civiele procedure
Driehoeksverhouding
,Bovenpartijdige vormen van geschilbeslechting (ook bij arbitrage en bindend advies)
Enkele traditionele kenmerken van overheidsrechtspraak
❖ Rechter beslist/hakt knopen door
❖ Op grond van juridische merites
❖ Rechter kijkt in het algemeen naar het verleden, mediator zal voorhouden aan
partijen wat er vooruitkijkend gaat gebeuren in de toekomst met verschillende
uitkomsten van de mediation
❖ Geen invloed partijen op de persoon van de rechter
❖ Procedure is in beginsel openbaar, mediation is vertrouwelijk en er wordt
geheimhouding afgesproken dus partijen staan meer open om dingen te vertellen
(die bij de rechter niet ter sprake komen)
❖ Procedure is kostbaar en duurt in het algemeen nog steeds vrij lang, mediation wordt
vanuit de overheid gesubsidieërd dus is relatief minder kostbaar en korter
❖ Procedure kan escalerend werken, bij mediation is de insteek de belangen van de
partijen en niet gooien met juridische zaken
ADR
Arbitrage= particuliere rechtspraak, in de wet geregeld (art. 1020 e.v Rv)
Bindend advies= particuliere rechtspraak, niet in de wet geregeld: vaststellingsovereenkomst
(7:900 BW)
Mediation= Europese Mediationrichtlijn, implementatie in Nederland (diverse
wetsvoorstellen)
Arbitrage
Enkele voordelen
● specifieke deskundigheid
● snellere rechtsgang (?)
● hoger beroep alleen toegestaan als partijen dit overeenkomen
● geen verplichte procesvertegenwoordiging
● geen openbaarheid
● invloed op keuze arbiter
In Rv: herziene arbitragerecht > inwerktreding januari 2015
Bindend advies
● Eveneens particuliere wijze van geschilbeslechting
● Typisch Nederlands fenomeen
● Informeler dan arbitrage (geen wettelijk procesrecht)
● Enige wettelijke regeling: art. 7:900 BW inzake de vaststellingsovereenkomst
● Misleidende term
Conclusie: alle vormen zijn vormen van geschilbeslechting. Bij mediation om
geschiloplossing.
“Als een probleem strikt juridisch wordt, heb je 95 procent van de kansen om tot een
oplossing te komen voorbij laten gaan” (Swaak in het is anders, jubileumbundel Stibbe p. 182)
, “Het civiele proces lijkt een model te zijn waarmee het conflict alleen nog maar verder op
scherp wordt gesteld en aangejaagd” (Asser in bewijsrecht: het bewijs geregeld, p. 13)
Mediation
Faciliterende mediation als uitgangspunt
● Mediation is een vorm van conflictoplossing waarin partijen zelf tot een oplossing
komen met behulp van een onafhankelijke, onpartijdige derde die alleen het proces
van communicatie tussen partijen begeleidt
● Definitie van mediation in het Handboek Mediation:
Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten waarbij een neutrale
bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen
begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor
ieder van hen optimale resultaten te komen
Brug bouwen tussen partijen vanuit een win-win situatie
Doorvragen waarom het om te doen is dus achterliggende belangen→ tot
oplossingen waar je anders niet op was gekomen
Mediation: in welk soort zaken?
➢ Onbepaald
➢ Eerst vorm gekregen in familierecht en burengeschillen maar nu veel breder
➢ www.rechtspraak.nl om te kijken of een zaak geschikt is voor mediation
➢ Wezenlijk: onderhandelingsbereidheid en onderhandelingsruimte (geven en nemen)
Mediation, niet alleen in familiezaken en burengeschillen
Denk bijvoorbeeld ook aan:
● Zakelijke mediation
○ in zakelijke geschillen met professionele partijen
○ communicatievaardigheden en meer actief ingrijpen met (juridische) sturing
● Mediation in letselschadezaken
○ tussen verzekeraars en letselschadeslachtoffers
○ causaal verband of onrechtmatigheid ter discussie, langslepende zaken
● Mediation in het kader van de WHOA
○ insolventiehoek - tot akkoord komen bij faillissement
● Mediation in faillissement
○ schuldeisers op een lijn krijgen in plaats van procedures treffen
● Mediation in fiscale zaken
● Mediation in strafzaken
○ overtredingen en contact tussen slachtoffer en dader en kan gewicht in de
schaal leggen bij de strafrechter
Voorbeeld
Shell en Milieudefensie treffen schikking - vervuiling milieu
↳ welk prijskaartje hangt eraan, aan wie moet worden betaald
Na uitspraak van de rechter opgelost door mediation
⇒ Bewust van het gevaar om te snel een eerste indruk te hebben
⇒ ANNA= Altijd Navragen Nooit Aannemen
↳ zodat je niet op basis van een verkeerde veronderstelling gaat werken
Geschilbeslechting betekent nog geen geschiloplossing.
Geschilbeslechting= iemand hakt de knoop door, het probleem tussen partijen als zodanig is
niet altijd opgelost hierdoor
↳ voorbeeld van geschil over pakjesavond tussen ouders dat bij de rechter
lag
Enkele relevante actuele ontwikkelingen en tendensen (vanuit de Nederlandse
overheid en rechtspraak)
Rechters hebben grote werkdruk en willen een efficientere en minder belastende manier van
oplossen
● Stimuleren buitengerechtelijke en minnelijke geschiloplossing met behulp van
mediation > Kamerbrief 20 januari 2020
● Maatschappelijk Effectieve Rechtspraak (MER)= hetgeen wat de rechtspraak zelf
kunnen doen bij een geschil om het werkelijk op te lossen
● Andere pilots, bijv. de Bemiddelingsraadsheer Hof den Haag
⇓
De Haagse bemiddelingsraadshaar
➢ Alleen een bemiddelingszitting als beide partijen dit willen
○ want iedereen heeft in principe toegang tot de rechter dus instemming is
noodzakelijk (en praktisch werkt mediation alleen dan)
➢ Een bemiddelingsraadsheer die speciaal is opgeleid tot conflictbemiddelaar en die
het gezamenlijk doel van een definitieve oplossing ondersteunt, behandelt de zaak in
dat geval
➢ Uitgangspunt tijdens de bemiddelingszitting blijft dat de Bemiddelingsraadsheer
gebonden is aan de waarborgen uit het Wetboek van Birgerlijke Rechtsvordering en
de geldende Procesreglementen
➢ Bemiddelingsraadsheer wil helpen bij een schikking. Leidt zitting bij
Bemiddelingsraadsheer niet tot een oplossing → regulier vervolg van de
zaak
➢ Bemiddelingsraadsheer maakt dan geen onderdeel uit van de combinatie die de
zaak behandelt (onafhankelijkheid en onpartijdigheid)
Moeilijkheid= achterliggende waarden van partijen is van belang, maar wat is de rol van de
rechter daarin? Rechter moet wel kijken naar een schikking en moet aandacht hebben voor
aspecten achter het geschil alleen het is de vraag hoe ver de rechter daarmee moet gaan.
↳ “ik sta open voor andere aspecten van het geschil maar mijn rol is
doorverwijzing”
↳ “ik sta open voor andere aspecten van het geschil en ga er mee aan de
slag”
Oppassen voor ambitie wekken dat je als rechter de problemen kan oplossen. Je moet
binnen Rv blijven en je hebt de instrumenten er niet voor.
,Overheidsrechter en ADR
● Toegang tot de overheidsrechter is een grondrecht
● Verdragsrechtelijk en in nationale wetten verankerd (art. 6 EVRM, 17 Gw, 13 AB, 26
Rv)
● Niemand kan tegen zijn wil van de overheidsrechter worden afgehouden (art. 17 Gw)
Verschillende soorten mediationopleidingen → echter de titel is niet beschermd.
Enkele verenigingen hebben wel eisen om de naam te dragen → NmF
Wetsvoorstel mediator
Vraagstukken
→ Mediation meer verplicht stellen?
Overheidsrechter na eigen proberen en later mediator of aangeven waarom het niet
aan de orde is
- gebaseerd op vrijwilligheid, kans op succes dan groter → wringt met
verplichte sessies VERSUS onbekend maakt onbemind dus 1x
verplicht is goed
→ Heeft een mediator verschoningsrecht?
Mediator heeft geen verschoningsrecht
↳ waarheidsvinding is een belangrijk aspect in de juridische procedures en
is in verschillende voorzieningen voorzien in de mogelijkheid.
Verschoningsrecht maakt een uitzondering en daar gaan we dus
terughoudend mee om (arts, advocaat, notaris)
↳ Groep mediators is omvangrijk en verschillend dus geen
verschoningsrecht
→ Is er behoefte aan een titel voor mediation via regelgeving?
Afserveren wetsvoorstel → onderling kunnen mediators en politiek het niet eens
worden over wat er in het wetsvoorstel moet komen
Te weinig draagvak voor een regeling van mediation dus alle pogingen tot wetgeving zijn in
de la beland en worden nu ontwikkelingen aangekeken.
Mediation en grensoverschrijdende handelsgeschillen wel wettelijke regeling want verplicht
via Europese regelgeving
Grondvorm civiele procedure
Driehoeksverhouding
,Bovenpartijdige vormen van geschilbeslechting (ook bij arbitrage en bindend advies)
Enkele traditionele kenmerken van overheidsrechtspraak
❖ Rechter beslist/hakt knopen door
❖ Op grond van juridische merites
❖ Rechter kijkt in het algemeen naar het verleden, mediator zal voorhouden aan
partijen wat er vooruitkijkend gaat gebeuren in de toekomst met verschillende
uitkomsten van de mediation
❖ Geen invloed partijen op de persoon van de rechter
❖ Procedure is in beginsel openbaar, mediation is vertrouwelijk en er wordt
geheimhouding afgesproken dus partijen staan meer open om dingen te vertellen
(die bij de rechter niet ter sprake komen)
❖ Procedure is kostbaar en duurt in het algemeen nog steeds vrij lang, mediation wordt
vanuit de overheid gesubsidieërd dus is relatief minder kostbaar en korter
❖ Procedure kan escalerend werken, bij mediation is de insteek de belangen van de
partijen en niet gooien met juridische zaken
ADR
Arbitrage= particuliere rechtspraak, in de wet geregeld (art. 1020 e.v Rv)
Bindend advies= particuliere rechtspraak, niet in de wet geregeld: vaststellingsovereenkomst
(7:900 BW)
Mediation= Europese Mediationrichtlijn, implementatie in Nederland (diverse
wetsvoorstellen)
Arbitrage
Enkele voordelen
● specifieke deskundigheid
● snellere rechtsgang (?)
● hoger beroep alleen toegestaan als partijen dit overeenkomen
● geen verplichte procesvertegenwoordiging
● geen openbaarheid
● invloed op keuze arbiter
In Rv: herziene arbitragerecht > inwerktreding januari 2015
Bindend advies
● Eveneens particuliere wijze van geschilbeslechting
● Typisch Nederlands fenomeen
● Informeler dan arbitrage (geen wettelijk procesrecht)
● Enige wettelijke regeling: art. 7:900 BW inzake de vaststellingsovereenkomst
● Misleidende term
Conclusie: alle vormen zijn vormen van geschilbeslechting. Bij mediation om
geschiloplossing.
“Als een probleem strikt juridisch wordt, heb je 95 procent van de kansen om tot een
oplossing te komen voorbij laten gaan” (Swaak in het is anders, jubileumbundel Stibbe p. 182)
, “Het civiele proces lijkt een model te zijn waarmee het conflict alleen nog maar verder op
scherp wordt gesteld en aangejaagd” (Asser in bewijsrecht: het bewijs geregeld, p. 13)
Mediation
Faciliterende mediation als uitgangspunt
● Mediation is een vorm van conflictoplossing waarin partijen zelf tot een oplossing
komen met behulp van een onafhankelijke, onpartijdige derde die alleen het proces
van communicatie tussen partijen begeleidt
● Definitie van mediation in het Handboek Mediation:
Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten waarbij een neutrale
bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen
begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor
ieder van hen optimale resultaten te komen
Brug bouwen tussen partijen vanuit een win-win situatie
Doorvragen waarom het om te doen is dus achterliggende belangen→ tot
oplossingen waar je anders niet op was gekomen
Mediation: in welk soort zaken?
➢ Onbepaald
➢ Eerst vorm gekregen in familierecht en burengeschillen maar nu veel breder
➢ www.rechtspraak.nl om te kijken of een zaak geschikt is voor mediation
➢ Wezenlijk: onderhandelingsbereidheid en onderhandelingsruimte (geven en nemen)
Mediation, niet alleen in familiezaken en burengeschillen
Denk bijvoorbeeld ook aan:
● Zakelijke mediation
○ in zakelijke geschillen met professionele partijen
○ communicatievaardigheden en meer actief ingrijpen met (juridische) sturing
● Mediation in letselschadezaken
○ tussen verzekeraars en letselschadeslachtoffers
○ causaal verband of onrechtmatigheid ter discussie, langslepende zaken
● Mediation in het kader van de WHOA
○ insolventiehoek - tot akkoord komen bij faillissement
● Mediation in faillissement
○ schuldeisers op een lijn krijgen in plaats van procedures treffen
● Mediation in fiscale zaken
● Mediation in strafzaken
○ overtredingen en contact tussen slachtoffer en dader en kan gewicht in de
schaal leggen bij de strafrechter
Voorbeeld
Shell en Milieudefensie treffen schikking - vervuiling milieu
↳ welk prijskaartje hangt eraan, aan wie moet worden betaald
Na uitspraak van de rechter opgelost door mediation
