Mededingingsrecht week 2 –
Kartelverbod (101)
Het kartelverbod ex. art. 101 VWEU / Art. 6 Mw.
Wil een ‘samenwerking’ onder het kartelverbod van art. 101 VWEU / art. 6 Mw vallen, dan moet voldaan zijn aan de
volgende criteria:
0. Voorvraag: Schadetheorie; wat is mededingingsrechtelijk het probleem?
0. Voorvraag: Welke ‘tool’ gebruiken voor de oplossing?
0. Voorvraag: Wat is ‘mijn’ rol?
1. Is er sprake van een ‘onderneming’?
2. Invloed op de communautaire handel?
3. Vorm van coördinatie?
4. Sprake van een strekkings- of gevolgsbeperking?
5. Merkbaarheidstoets
6. Objectieve rechtvaardiging / vrijstelling
STAP 1: Is er sprake van een ‘onderneming’?
- Beoordeling a.d.h.v. schema week 1!
STAP 2: Invloed op de communautaire handel?
- Beoordeling a.d.h.v. schema week 1!
STAP 3: Vorm van coördinatie?
- Coördinatie heeft 3 verschijningsvormen
o Overeenkomst
o Besluit van een ondernemersverenging
o Onderling afgestemde feitelijke gedraging (OAFG)
- HvJEU: T-Mobile: de exacte afbakening is niet helder en dat is ook niet vereist. De vormen zien namelijk
allen op samenspanning, waarbij uitsluitend de intensiteit en de vorm waarin ze zich manifesteren
verschillend is.
- De overeenkomst:
o ‘De overeenkomst’ dient te worden beoordeeld in het licht van art. 101 VWEU. Privaatrecht niet van
belang.
o Het mededingingsrechtelijke begrip ‘overeenkomst’ bevat 2 criteria:
Er moet sprake zijn van een ‘meerzijdig karakter’, en
Dit meerzijdige karakter vormt eveneens de afbakening met art. 102 VWEU!
Er moet sprake zijn van ‘wilsovereenstemming’.
HvJEU: Bayer uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenstemming!
o Uitzondering t.a.v. de ‘schijnbaar eenzijdige handelingen’.
T.a.v. de grens tussen ‘eenzijdige’ en meerzijdige handelingen heeft het HvJEU zich
meermaals uitgesproken.
HvJEU: Volkswagen
VW stuurde een brief dat auto’s niet onder een bepaalde prijs verkocht mogen
worden.
Het Hof oordeelde dat dit géén overeenkomst was. Want er is onvoldoende
aangetoond dat de dealer met de aanwijzingen van de fabriek hadden ingestemd.
o HvJEU: Bayer:
Deze instemming had uitdrukkelijk, dan wel stilzwijgend gekund!
o HvJEU: Albany Albany-exceptie voor CAO’s. Dit zijn géén overeenkomsten!
o HvJEU: CIF State action defence. De onderneming treft in dit geval géén blaam!
- Besluit van een ondernemersvereniging:
o Een ondernemersvereniging is een entiteit waarbij ondernemingen zich hebben aangesloten,
ongeacht de vraag of deze entiteit een ‘vereniging’ is i.d.z.v. het rechtspersonenrecht.
o Criterium:
, De leden dienen ‘ondernemingen’ i.d.z.v. art. 101 VWEU te zijn.
Ondernemersverenigingen mogen zelf géén onderneming zijn i.d.z.v. art. 101 VWEU.
o HvJEU: Wouters NOvA is een ondernemersvereniging!
o Waarom verboden? Ondernemersverenigingen kunnen een besluit nemen t.a.v. de aangesloten
ondernemingen waarbij een bepaald prijsniveau bindend wordt voorgeschreven. De leden zullen
dan op dát aspect niet meer kunnen concurreren, vanwege facilitatie door ondernemersvereniging.
HvJEU: VHC Niet van belang of de besluiten bindende werking hebben! Aanbevelingen
kunnen ook in strijd zijn met 101 VWEU. Dan wel van belang dat de aangesloten
ondernemingen de aanbevelingen als ‘bindend’ ervaren.
o Een in de praktijk veelvoorkomende vorm is ‘certificering’; daarbij krijgen leden een ‘certificaat’:
Dit is in het licht van mededingingsrecht vrij onschuldig, zolang de voorwaarden maar
FRAND zijn (Fair, reasonable and Non-Discriminatory). HvJEU: Mastercard
Veelal is één van de eisen voor certificering dat leden zich aan bepaalde prijzen moeten
houden.
- Onderling afgestemde feitelijke gedragingen: (OAFG)
o Voor ‘coördinatie’ is niet noodzakelijk dat er sprake is van een expliciete overeenkomst.
o Opgenomen in 101 VWEU om minder kenbare vormen van coördinatie te kunnen bestrijden. In
hoeverre kan de OAFG worden opgerekt? Het hof zei daarover in HvJEU: Suikerunie;
OAFG is een vorm van coördinatie waarbij het zonder dat het tot een overeenkomst komt,
de concurrentie vervangt door onderlinge samenwerking welke leidt tot
mededingingsvoorwaarden die niet met de normale mededingingsvoorwaarden
overeenkomen.
De begrippen coördinatie en samenwerking houden niet in dat er een werkelijk plan zou
moeten zijn. Deze begrippen moeten worden verstaan in het licht van de
verdragsvoorschriften, inhoudende dat iedere onderneming zelfstandig moet bepalen welk
beleid hij op de gemeenschappelijke markt voert. Hiertoe behoort mede de keuze aan wie
de onderneming zijn product wenst aan te bieden en te verkopen.
Dit sluit vervolgens niet uit dat een ondernemer gerechtigd is diens beleid aan het
marktgedrag van diens concullega’s aan te passen.
Staat wél in de weg aan tussen ondernemers rechtstreeks opgenomen contact
strekkend tot hetzij beïnvloeding van het marktgedrag of tot beduiding van het
aangenomen of voorgenomen marktgedrag.
- Hoe bewijst dan degene die zich beroept op art. 101 lid 1 / art. 6 Mw dat er sprake is van een ‘al dan niet
rechtstreeks contact’ m.b.t. marktgedrag?
o In de jurisprudentie zijn 2 manieren ontwikkeld die aanknopen bij de grammatica van het begrip
‘OAFG’. OAFG valt uiteen in de volgende 2 begrippen en het causale verband daartussen:
Onderlinge afstemming;
Feitelijke gedraging
Het causale verband tussen de onderlinge afstemming en de feitelijke gedraging.
o De 2 methodes zijn de :
ICI-methode uit HvJEU: Kleurstoffen
Hier wordt uitgegaan van de feitelijke gedraging, zodat vanuit dat gegeven de
onderlinge afstemming én causaal verband bewezen moet worden.
Anic-methode uit HvJEU: Anic
Hier wordt uitgegaan van de onderlinge afstemming, zodat het feitelijke gedrag en
het causaal verband bewezen moet worden.
ICI-methode:
- Het hof geeft aan dat parallel marktgedrag NIET hetzelfde is als een OAFG, maar dat het daarvoor wél een
‘ernstige aanwijzing’ vormt!
o Kortom, extra bewijslevering vereist om aan te tonen dat er sprake is van een OAFG!
In HvJEU: Kleurstoffen was dit extra bewijs de afwezigheid van een alternatieve verklaring
voor het parallelle marktgedrag.
In HvJEU: Züchner geeft het hof aan dat het aan partijen is toegestaan om een alternatieve
verklaring voor het marktgedrag aan te voeren. (is uitermate lastige bewijsopdracht!!!)
In HvJEU: Houtslijp II lukte het de partijen om een alternatieve verklaring aan te voeren!
Kartelverbod (101)
Het kartelverbod ex. art. 101 VWEU / Art. 6 Mw.
Wil een ‘samenwerking’ onder het kartelverbod van art. 101 VWEU / art. 6 Mw vallen, dan moet voldaan zijn aan de
volgende criteria:
0. Voorvraag: Schadetheorie; wat is mededingingsrechtelijk het probleem?
0. Voorvraag: Welke ‘tool’ gebruiken voor de oplossing?
0. Voorvraag: Wat is ‘mijn’ rol?
1. Is er sprake van een ‘onderneming’?
2. Invloed op de communautaire handel?
3. Vorm van coördinatie?
4. Sprake van een strekkings- of gevolgsbeperking?
5. Merkbaarheidstoets
6. Objectieve rechtvaardiging / vrijstelling
STAP 1: Is er sprake van een ‘onderneming’?
- Beoordeling a.d.h.v. schema week 1!
STAP 2: Invloed op de communautaire handel?
- Beoordeling a.d.h.v. schema week 1!
STAP 3: Vorm van coördinatie?
- Coördinatie heeft 3 verschijningsvormen
o Overeenkomst
o Besluit van een ondernemersverenging
o Onderling afgestemde feitelijke gedraging (OAFG)
- HvJEU: T-Mobile: de exacte afbakening is niet helder en dat is ook niet vereist. De vormen zien namelijk
allen op samenspanning, waarbij uitsluitend de intensiteit en de vorm waarin ze zich manifesteren
verschillend is.
- De overeenkomst:
o ‘De overeenkomst’ dient te worden beoordeeld in het licht van art. 101 VWEU. Privaatrecht niet van
belang.
o Het mededingingsrechtelijke begrip ‘overeenkomst’ bevat 2 criteria:
Er moet sprake zijn van een ‘meerzijdig karakter’, en
Dit meerzijdige karakter vormt eveneens de afbakening met art. 102 VWEU!
Er moet sprake zijn van ‘wilsovereenstemming’.
HvJEU: Bayer uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenstemming!
o Uitzondering t.a.v. de ‘schijnbaar eenzijdige handelingen’.
T.a.v. de grens tussen ‘eenzijdige’ en meerzijdige handelingen heeft het HvJEU zich
meermaals uitgesproken.
HvJEU: Volkswagen
VW stuurde een brief dat auto’s niet onder een bepaalde prijs verkocht mogen
worden.
Het Hof oordeelde dat dit géén overeenkomst was. Want er is onvoldoende
aangetoond dat de dealer met de aanwijzingen van de fabriek hadden ingestemd.
o HvJEU: Bayer:
Deze instemming had uitdrukkelijk, dan wel stilzwijgend gekund!
o HvJEU: Albany Albany-exceptie voor CAO’s. Dit zijn géén overeenkomsten!
o HvJEU: CIF State action defence. De onderneming treft in dit geval géén blaam!
- Besluit van een ondernemersvereniging:
o Een ondernemersvereniging is een entiteit waarbij ondernemingen zich hebben aangesloten,
ongeacht de vraag of deze entiteit een ‘vereniging’ is i.d.z.v. het rechtspersonenrecht.
o Criterium:
, De leden dienen ‘ondernemingen’ i.d.z.v. art. 101 VWEU te zijn.
Ondernemersverenigingen mogen zelf géén onderneming zijn i.d.z.v. art. 101 VWEU.
o HvJEU: Wouters NOvA is een ondernemersvereniging!
o Waarom verboden? Ondernemersverenigingen kunnen een besluit nemen t.a.v. de aangesloten
ondernemingen waarbij een bepaald prijsniveau bindend wordt voorgeschreven. De leden zullen
dan op dát aspect niet meer kunnen concurreren, vanwege facilitatie door ondernemersvereniging.
HvJEU: VHC Niet van belang of de besluiten bindende werking hebben! Aanbevelingen
kunnen ook in strijd zijn met 101 VWEU. Dan wel van belang dat de aangesloten
ondernemingen de aanbevelingen als ‘bindend’ ervaren.
o Een in de praktijk veelvoorkomende vorm is ‘certificering’; daarbij krijgen leden een ‘certificaat’:
Dit is in het licht van mededingingsrecht vrij onschuldig, zolang de voorwaarden maar
FRAND zijn (Fair, reasonable and Non-Discriminatory). HvJEU: Mastercard
Veelal is één van de eisen voor certificering dat leden zich aan bepaalde prijzen moeten
houden.
- Onderling afgestemde feitelijke gedragingen: (OAFG)
o Voor ‘coördinatie’ is niet noodzakelijk dat er sprake is van een expliciete overeenkomst.
o Opgenomen in 101 VWEU om minder kenbare vormen van coördinatie te kunnen bestrijden. In
hoeverre kan de OAFG worden opgerekt? Het hof zei daarover in HvJEU: Suikerunie;
OAFG is een vorm van coördinatie waarbij het zonder dat het tot een overeenkomst komt,
de concurrentie vervangt door onderlinge samenwerking welke leidt tot
mededingingsvoorwaarden die niet met de normale mededingingsvoorwaarden
overeenkomen.
De begrippen coördinatie en samenwerking houden niet in dat er een werkelijk plan zou
moeten zijn. Deze begrippen moeten worden verstaan in het licht van de
verdragsvoorschriften, inhoudende dat iedere onderneming zelfstandig moet bepalen welk
beleid hij op de gemeenschappelijke markt voert. Hiertoe behoort mede de keuze aan wie
de onderneming zijn product wenst aan te bieden en te verkopen.
Dit sluit vervolgens niet uit dat een ondernemer gerechtigd is diens beleid aan het
marktgedrag van diens concullega’s aan te passen.
Staat wél in de weg aan tussen ondernemers rechtstreeks opgenomen contact
strekkend tot hetzij beïnvloeding van het marktgedrag of tot beduiding van het
aangenomen of voorgenomen marktgedrag.
- Hoe bewijst dan degene die zich beroept op art. 101 lid 1 / art. 6 Mw dat er sprake is van een ‘al dan niet
rechtstreeks contact’ m.b.t. marktgedrag?
o In de jurisprudentie zijn 2 manieren ontwikkeld die aanknopen bij de grammatica van het begrip
‘OAFG’. OAFG valt uiteen in de volgende 2 begrippen en het causale verband daartussen:
Onderlinge afstemming;
Feitelijke gedraging
Het causale verband tussen de onderlinge afstemming en de feitelijke gedraging.
o De 2 methodes zijn de :
ICI-methode uit HvJEU: Kleurstoffen
Hier wordt uitgegaan van de feitelijke gedraging, zodat vanuit dat gegeven de
onderlinge afstemming én causaal verband bewezen moet worden.
Anic-methode uit HvJEU: Anic
Hier wordt uitgegaan van de onderlinge afstemming, zodat het feitelijke gedrag en
het causaal verband bewezen moet worden.
ICI-methode:
- Het hof geeft aan dat parallel marktgedrag NIET hetzelfde is als een OAFG, maar dat het daarvoor wél een
‘ernstige aanwijzing’ vormt!
o Kortom, extra bewijslevering vereist om aan te tonen dat er sprake is van een OAFG!
In HvJEU: Kleurstoffen was dit extra bewijs de afwezigheid van een alternatieve verklaring
voor het parallelle marktgedrag.
In HvJEU: Züchner geeft het hof aan dat het aan partijen is toegestaan om een alternatieve
verklaring voor het marktgedrag aan te voeren. (is uitermate lastige bewijsopdracht!!!)
In HvJEU: Houtslijp II lukte het de partijen om een alternatieve verklaring aan te voeren!
