Handboek Mediation – Brenninkmeijer e.a.
Hoofdstuk 1: Mediation (week 1)
1.1 De opkomst van mediation in Nederland
Oorzaken opkomst mediation:
- Besef dat traditionele juridische aanpak ontoereikend is
- Juridische weg is belastend (tijd, geld etc)
- Eigen verantwoordelijkheid willen nemen (autonomie)
- ADR opkomst
- Nederlanders zijn bekend met polderen (mediation is op een manier ook polderen)
Mediation brengt het sociaalpyschologische en juridische samen. Het lost (vaak) juridische
problemen op mhv sociaalpsychologische inzichten.
1.2 De geschiedenis van mediation in Nederland
In NL bestaat de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) met de Stichting Kwaliteit Mediators
(SKM) als kwaliteitswaarborg. Ook heb je de beroepsgroep van mediators; de Nederlandse
Mediatorsvereniging (NMV).
Mediation is niet als zodanig wettelijk geregeld; wel liggen er wetsvoorstellen klaar. Ook is
er een Europese richtlijn die mediation bevorderd en is er een Europese gedragscode.
Er zijn verschillende recente initiatieven/pilots zoals de KEI en passend contact met de
overheid.
1.3 Grondslagen van mediation
Mediation is primair gericht op het toepassen van interventies in een gestructureerd proces.
Mediation is multidisciplinair. Het gaat uit van een aantal grondslagen:
- Procedurele rechtvaardigheid: Hierbij zit er een verschil in de juridische (de
geregelde) en de psychologische (de ervaren) procedurele rechtvaardigheid. De
psychologische procedurele rechtvaardigheid wordt in mediations verzekerd door
transparantie, invloed, neutraliteit en zeggenschap.
- Het mensbeeld: Mediation gaat uit van geëmancipeerde mensen die zelf prima een
beslissing kunnen maken obv informed consent.
- Coöperatie vs competitie: Obv een gemeenschappelijk verhaal wordt er gezocht naar
de beste oplossing.
- De complexiteit van de samenleving en het recht in het bijzonder: Talloze regels.
- Het contractsmodel: Een vaststellingsovereenkomst heeft zowel juridische als
psychologische implicaties.
1.4 Wat is mediation?
• Conflictbemiddeling
• Neutrale mediator
• Begeleide communicatie en onderhandeling (mbv inzet van technieken)
• Focus op werkelijke belangen
• Waar partijen zelf tot gezamenlijk gedragen en optimale uitkomst (win-win)
,Termen als bemiddeling (andere betekenis gekregen in NL) en conciliation (schikken en
verzoenen) zijn geen gepaste benamingen voor mediation.
Indien partijen niet zelfstandig een belangentegenstelling kunnen overbruggen, staan er twee
wegen open:
1. Boven partijen (derde met beslissingsmacht)
2. Tussen partijen (derde begeleidt louter)
Om voor partijen de tussenkomst van een derde te accepteren, is er vertrouwen nodig.
Mediators hebben verschillende stijlen; denk alleen al aan de vraag: faciliteert de mediator
louter het gesprek of heeft deze ook eigen inbreng als deskundige?
1.5 Meerwaarde van mediation voor betrokkenen en organisaties?
• Mediation zorgt voor een verbeterde verstandhouding
• Mediation kan worden ingezet naast en in combinatie met al bestaande methodes
• Mediation bespaart tijd door vroegtijdig interveniëren
• De uitkomst wordt beter gedragen (door eigen inspraak hierin)
• Er worden betere uitkomsten behaald (win-win ipv win-verlies)
• Het is goedkoper
1.6 Mediation in een juridische en sociaalpsychologische context
Mediation hoeft niet per se een juridisch aspect te hebben; het kan ook puur om de relatie
gaan.
- Bv peer bemiddeling op de basisschool
Of er is wel een juridisch aspect, maar toch prevaleert het relatie-aspect.
- Bv buurtbemiddeling
Het is aan de partijen zelf waar zij de nadruk op willen leggen.
Indien een conflict escaleert wordt in de regel meer nadruk gelegd op het juridische. En dat
terwijl juridisering op zichzelf ook vaak weer leidt tot escalatie.
1.7 Mediaton en ADR
Vormen van ADR kunnen worden afgelegd tegen een schaal van autonomie; waarbij in
mediation partijen de volledige autonomie behouden (maar toch mhv een derde).
De schaal: Onderhandeling -> Mediation -> Bindend advies/arbitrage -> Rechtspraak
1.7.1 Bevorderen van het onderhandelingsproces
• Faciliteren van onderhandelingen: Ervoor zorgen dat onderhandelingen goed verlopen
• Evalueren van een bepaalde situatie: Geven van niet-bindend advies.
• Factfinding: Helder krijgen van feiten.
• Minitrial: Onderhandeling waarbij derde ook inbreng heeft.
In onderhandelingen zijn er 2 kenmerken van belang: 1) neutraliteit 2) specifieke
deskundigheid.
,Relevantie voor mediation: Deze kennis is voor de mediator van belang omdat
onderhandeling vooraf kunnen gaan of tijdens een mediation kunnen spelen.
1.7.2 Bovenpartijdige geschillenbeslechting
Rechtspraak
Blijft meest belangrijk geformaliseerde manier. Toch lijkt het gebruik ervan af te nemen.
Bindend advies (BA)
Typisch Nederlands. Er zijn twee vormen:
1. Clausule in contract dat bij een evt toekomstig conflict partijen zich naar bindend
advies zullen wenden (vaak in de algemene voorwaarden, sommige beroepsgroepen
zijn hiertoe verplicht door de SGC).
2. Voor specifiek conflict naar bindend advies wenden
BA is niet in de wet geregeld, maar gaat via de regels van de vaststellingsovereenkomst voor
het resultaat vastleggen (7:900 BW) en de overeenkomst tot opdracht met de bindend
adviseur.
BA is vrijwillig; je hoeft het niet te doen.
Relevantie voor mediation: Als er 1 punt is waarvoor in mediation geen oplossing wordt
gevonden, kan dit punt obv BA worden beslecht (dit kan zowel tijdens of na de mediation).
Arbitrage
Wettelijk geregeld (1020 e.v. WB van RV).
Arbitraal vonnis kan hetzelfde worden geëxecuteerd als rechterlijk vonnis.
Arbitrage is vaak duur en tijdrovend. Voordelen zijn echter:
- Deskundigheid vd arbiters
- Vertrouwelijkheid
Indien arbitrage in de algemene voorwaarden is geregeld, ben je als partij gedwongen om
mee te werken hieraan.
Men spreekt van institutionele arbitrage indien de arbitrage intern binnen een organisatie is
geregeld.
Med-arb = Eerst proberen via mediation, en anders via arbitrage. Dit kan worden gedaan door
1 en dezelfde persoon, maar dat kan rare dingen doen met de vertrouwelijkheid en de ervaren
spreekvrijheid in mediation met het oog op een evt arbitrage waarin die uitspraken dan ook
gebruikt kunnen worden.
1.7.3 Andere vormen van ADR
Zijn veelal particuliere initiatieven.
1.8 Kenmerken van mediation
1.8.1 Onderscheidende kenmerken
Zelfbeschikking
, Vanuit zelfstandigheid en autonomie tot een eigen oplossing komen.
Vrijwilligheid
Vrijwillige deelname en kan ook vrijwillig het proces stopzetten wanneer de commitment
ontbreekt. Daarnaast wordt mediation afgesloten met een vrijwillig akkoord (de
vaststellingsoverenkomst).
Vertrouwelijkheid
Wat wordt besproken, blijft binnen die muren.
Het mediationproces
1. Intake
2. Exploratie
3. Onderhandelingen -> dit is de fase waarin samen tot een oplossing wordt gekomen
4. Afronding
1.8.2 Een vergelijking met andere methoden van conflictoplossing
Verschil: de mediator beschikt over deskundigheid (attitude, kennis, vaardigheden) om
partijen te begeleiden bij onderhandelingen.
Bij de rechter is dit anders; die heeft namelijk beslissingsmacht en zou daarom (onbewust) de
partijen kunnen beïnvloeden.
Ook anders dan een advocaat; die komt natuurlijk maar voor 1 partij op (partijdig).
Ook verschillen met pendelmediation:
- Geen direct contact tussen partijen
- Het is vooral de mediator die oplossingen bedenkt
- Mediator vrij machtige positie (weet meer dan de partijen)
1.8.3 Verschillende paradigma's van rechtspraak en mediation
Paradigma rechtspraak = neutrale derde met beslissingsmacht beslist obv rechtsregels.
Paradigma mediation = zelfbeschikking en vrijwilligheid.
Samenvatting verschillen in paradigma's:
Hoofdstuk 1: Mediation (week 1)
1.1 De opkomst van mediation in Nederland
Oorzaken opkomst mediation:
- Besef dat traditionele juridische aanpak ontoereikend is
- Juridische weg is belastend (tijd, geld etc)
- Eigen verantwoordelijkheid willen nemen (autonomie)
- ADR opkomst
- Nederlanders zijn bekend met polderen (mediation is op een manier ook polderen)
Mediation brengt het sociaalpyschologische en juridische samen. Het lost (vaak) juridische
problemen op mhv sociaalpsychologische inzichten.
1.2 De geschiedenis van mediation in Nederland
In NL bestaat de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) met de Stichting Kwaliteit Mediators
(SKM) als kwaliteitswaarborg. Ook heb je de beroepsgroep van mediators; de Nederlandse
Mediatorsvereniging (NMV).
Mediation is niet als zodanig wettelijk geregeld; wel liggen er wetsvoorstellen klaar. Ook is
er een Europese richtlijn die mediation bevorderd en is er een Europese gedragscode.
Er zijn verschillende recente initiatieven/pilots zoals de KEI en passend contact met de
overheid.
1.3 Grondslagen van mediation
Mediation is primair gericht op het toepassen van interventies in een gestructureerd proces.
Mediation is multidisciplinair. Het gaat uit van een aantal grondslagen:
- Procedurele rechtvaardigheid: Hierbij zit er een verschil in de juridische (de
geregelde) en de psychologische (de ervaren) procedurele rechtvaardigheid. De
psychologische procedurele rechtvaardigheid wordt in mediations verzekerd door
transparantie, invloed, neutraliteit en zeggenschap.
- Het mensbeeld: Mediation gaat uit van geëmancipeerde mensen die zelf prima een
beslissing kunnen maken obv informed consent.
- Coöperatie vs competitie: Obv een gemeenschappelijk verhaal wordt er gezocht naar
de beste oplossing.
- De complexiteit van de samenleving en het recht in het bijzonder: Talloze regels.
- Het contractsmodel: Een vaststellingsovereenkomst heeft zowel juridische als
psychologische implicaties.
1.4 Wat is mediation?
• Conflictbemiddeling
• Neutrale mediator
• Begeleide communicatie en onderhandeling (mbv inzet van technieken)
• Focus op werkelijke belangen
• Waar partijen zelf tot gezamenlijk gedragen en optimale uitkomst (win-win)
,Termen als bemiddeling (andere betekenis gekregen in NL) en conciliation (schikken en
verzoenen) zijn geen gepaste benamingen voor mediation.
Indien partijen niet zelfstandig een belangentegenstelling kunnen overbruggen, staan er twee
wegen open:
1. Boven partijen (derde met beslissingsmacht)
2. Tussen partijen (derde begeleidt louter)
Om voor partijen de tussenkomst van een derde te accepteren, is er vertrouwen nodig.
Mediators hebben verschillende stijlen; denk alleen al aan de vraag: faciliteert de mediator
louter het gesprek of heeft deze ook eigen inbreng als deskundige?
1.5 Meerwaarde van mediation voor betrokkenen en organisaties?
• Mediation zorgt voor een verbeterde verstandhouding
• Mediation kan worden ingezet naast en in combinatie met al bestaande methodes
• Mediation bespaart tijd door vroegtijdig interveniëren
• De uitkomst wordt beter gedragen (door eigen inspraak hierin)
• Er worden betere uitkomsten behaald (win-win ipv win-verlies)
• Het is goedkoper
1.6 Mediation in een juridische en sociaalpsychologische context
Mediation hoeft niet per se een juridisch aspect te hebben; het kan ook puur om de relatie
gaan.
- Bv peer bemiddeling op de basisschool
Of er is wel een juridisch aspect, maar toch prevaleert het relatie-aspect.
- Bv buurtbemiddeling
Het is aan de partijen zelf waar zij de nadruk op willen leggen.
Indien een conflict escaleert wordt in de regel meer nadruk gelegd op het juridische. En dat
terwijl juridisering op zichzelf ook vaak weer leidt tot escalatie.
1.7 Mediaton en ADR
Vormen van ADR kunnen worden afgelegd tegen een schaal van autonomie; waarbij in
mediation partijen de volledige autonomie behouden (maar toch mhv een derde).
De schaal: Onderhandeling -> Mediation -> Bindend advies/arbitrage -> Rechtspraak
1.7.1 Bevorderen van het onderhandelingsproces
• Faciliteren van onderhandelingen: Ervoor zorgen dat onderhandelingen goed verlopen
• Evalueren van een bepaalde situatie: Geven van niet-bindend advies.
• Factfinding: Helder krijgen van feiten.
• Minitrial: Onderhandeling waarbij derde ook inbreng heeft.
In onderhandelingen zijn er 2 kenmerken van belang: 1) neutraliteit 2) specifieke
deskundigheid.
,Relevantie voor mediation: Deze kennis is voor de mediator van belang omdat
onderhandeling vooraf kunnen gaan of tijdens een mediation kunnen spelen.
1.7.2 Bovenpartijdige geschillenbeslechting
Rechtspraak
Blijft meest belangrijk geformaliseerde manier. Toch lijkt het gebruik ervan af te nemen.
Bindend advies (BA)
Typisch Nederlands. Er zijn twee vormen:
1. Clausule in contract dat bij een evt toekomstig conflict partijen zich naar bindend
advies zullen wenden (vaak in de algemene voorwaarden, sommige beroepsgroepen
zijn hiertoe verplicht door de SGC).
2. Voor specifiek conflict naar bindend advies wenden
BA is niet in de wet geregeld, maar gaat via de regels van de vaststellingsovereenkomst voor
het resultaat vastleggen (7:900 BW) en de overeenkomst tot opdracht met de bindend
adviseur.
BA is vrijwillig; je hoeft het niet te doen.
Relevantie voor mediation: Als er 1 punt is waarvoor in mediation geen oplossing wordt
gevonden, kan dit punt obv BA worden beslecht (dit kan zowel tijdens of na de mediation).
Arbitrage
Wettelijk geregeld (1020 e.v. WB van RV).
Arbitraal vonnis kan hetzelfde worden geëxecuteerd als rechterlijk vonnis.
Arbitrage is vaak duur en tijdrovend. Voordelen zijn echter:
- Deskundigheid vd arbiters
- Vertrouwelijkheid
Indien arbitrage in de algemene voorwaarden is geregeld, ben je als partij gedwongen om
mee te werken hieraan.
Men spreekt van institutionele arbitrage indien de arbitrage intern binnen een organisatie is
geregeld.
Med-arb = Eerst proberen via mediation, en anders via arbitrage. Dit kan worden gedaan door
1 en dezelfde persoon, maar dat kan rare dingen doen met de vertrouwelijkheid en de ervaren
spreekvrijheid in mediation met het oog op een evt arbitrage waarin die uitspraken dan ook
gebruikt kunnen worden.
1.7.3 Andere vormen van ADR
Zijn veelal particuliere initiatieven.
1.8 Kenmerken van mediation
1.8.1 Onderscheidende kenmerken
Zelfbeschikking
, Vanuit zelfstandigheid en autonomie tot een eigen oplossing komen.
Vrijwilligheid
Vrijwillige deelname en kan ook vrijwillig het proces stopzetten wanneer de commitment
ontbreekt. Daarnaast wordt mediation afgesloten met een vrijwillig akkoord (de
vaststellingsoverenkomst).
Vertrouwelijkheid
Wat wordt besproken, blijft binnen die muren.
Het mediationproces
1. Intake
2. Exploratie
3. Onderhandelingen -> dit is de fase waarin samen tot een oplossing wordt gekomen
4. Afronding
1.8.2 Een vergelijking met andere methoden van conflictoplossing
Verschil: de mediator beschikt over deskundigheid (attitude, kennis, vaardigheden) om
partijen te begeleiden bij onderhandelingen.
Bij de rechter is dit anders; die heeft namelijk beslissingsmacht en zou daarom (onbewust) de
partijen kunnen beïnvloeden.
Ook anders dan een advocaat; die komt natuurlijk maar voor 1 partij op (partijdig).
Ook verschillen met pendelmediation:
- Geen direct contact tussen partijen
- Het is vooral de mediator die oplossingen bedenkt
- Mediator vrij machtige positie (weet meer dan de partijen)
1.8.3 Verschillende paradigma's van rechtspraak en mediation
Paradigma rechtspraak = neutrale derde met beslissingsmacht beslist obv rechtsregels.
Paradigma mediation = zelfbeschikking en vrijwilligheid.
Samenvatting verschillen in paradigma's:
