Derecho administrativo II
Módulo 3. Contratación pública
1. Origen y evolución histórica
1.1 El inicial sometimiento al régimen ordinario de contratación
Desde sus primeros orígenes, las administraciones públicas, para alcanzar muchos de sus
objetivos, han necesitado la colaboración de los particulares. A lo largo del siglo XIX se impone
el sometimiento a derecho de la actividad de las administraciones públicas: esa actividad ha de
realizarse de acuerdo con el módulo jurídico a través del cual se operan estos intercambios en
el tráfico ordinario, es decir, a través del contrato.
Los contratos en los que interviniera la Administración habrían de quedar sujetos así al
régimen ordinario de la contratación, esto es, al derecho civil. Inicialmente, por tanto, los
contratos de la Administración estaban sujetos a la legislación civil.
1.2 Las modulaciones jurisprudenciales
Cruzado el ecuador del siglo XIX, se fue trasladando a los órganos especializados en la solución
de conflictos con las administraciones el conocimiento de las controversias que pudieran
suscitarse en la celebración y ejecución de los contratos en los que una parte era la
Administración.
Sin embargo, algunas singularidades, no del contrato sino de la actividad general de la
Administración complicaban en muchos casos el cabal conocimiento de estos contratos por
parte de los jueces civiles. Por ello, por estar acostumbrados a la mecánica ordinaria de la
actuación administrativa se encomendó a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las
controversias que se suscitaran en relación con la contratación de las administraciones
públicas.
1.3 Las modulaciones sustanciales
Frente a la rigidez con la que se concibe el contrato civil el contrato administrativo se concibe
como un instrumento flexible: lo decisivo no es tanto la observancia rígida de los pactos, sino
la satisfacción de los intereses públicos. Lo importante es el mantenimiento del equilibrio
financiero: a costes más elevados mayor ha de ser la compensación.
En los contratos privados no existen valoraciones sobre una retribución justa o equilibrada: se
retribuye lo pactado, aunque no se corresponda con la realidad objetiva o con los costes
reales. En los contratos administrativos la noción de equilibrio financiero ha de presidir todo su
desarrollo.
2. Las cláusulas exorbitantes y la naturaleza jurídica de los contratos administrativos
Las singularidades del contrato administrativo no tienen su origen en el propio contrato sino
en la Administración, en las peculiaridades que acompañan a la actuación administrativa, en
las facultades de que está investida para la tutela de los intereses públicos que se le
encomiendan y que se manifiestan también en los contratos en los que participa.
Los privilegios de la Administración, las cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos,
lo son en el entorno propio de un Estado de derecho y, por tanto, tienen unos límites y
también unos mecanismos resarcitorios.
En primer lugar, debe destacarse que las declaraciones de la Administración con relación a un
contrato, sobre todo durante la ejecución del mismo, deben ir precedidas de un
procedimiento. En segundo lugar, debe significarse que esas declaraciones administrativas no
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Módulo 3. Contratación pública
son, en modo alguno, definitivas. Son, por supuesto, recurribles. En tercer lugar, existen unos
límites materiales en el ejercicio de esas facultades exorbitantes por parte de la
Administración.
Lo que se concluye de esta somera exposición centrada en los aspectos nucleares de las
facultades exorbitantes de la Administración en la contratación administrativa es que, por un
lado, derivan de la posición supraordenada que ordinariamente ocupa la Administración y, por
otro, que esos privilegios tienen el encuadre propio del Estado de derecho.
Por otro lado, el contratista también dispone, en la legislación administrativa, de mecanismos y
fórmulas que operan en su favor y no solo como compensación a las facultades de la
Administración. Entre estas fórmulas destaca el mantenimiento del equilibrio económico del
contrato que, por ejemplo, puede dar lugar a la actualización o revisión de los precios
inicialmente fijados si, por causas externas a su gestión, se produce un incremento excesivo y
desequilibrante de los costes.
3. Contratos administrativos y contratos privados de la Administración
Han existido y existen contratos privados de la Administración, de la misma manera que la
Administración actúa en unos casos con pleno sometimiento al derecho administrativo y en
otros casos actúa sujeta al derecho privado. La gran cuestión que se ha venido planteando de
manera reiterada es la del criterio de distinción entre los contratos privados y los contratos
administrativos.
3.1 Criterios de distinción
Un primer criterio ha sido el de la presencia o no de las cláusulas exorbitantes. Pero es
evidente que ese no es propiamente un criterio utilizable como tal a priori, sino una
consecuencia de esa distinción: el contrato contiene cláusulas exorbitantes porque es
administrativo y eso es, justamente, lo que queremos saber.
Otro criterio que se ha invocado es el del servicio público. Los contratos cuyo objeto sea el
servicio público tendrían la condición de administrativos, los que no tuvieran tal objeto
estarían sujetos al derecho privado.
Para intentar concretar un poco más estos conceptos se había planteado una tercera opción
teniendo en cuenta que el criterio más preciso y seguro es el de la competencia: así, se
afirmaba que los contratos que versen sobre las competencias propias de una administración
pública tendrían el carácter y el régimen propios de los contratos administrativos.
De todas formas, actualmente la LCSP ha optado por un doble criterio: objetivo y subjetivo. En
primer lugar, se utiliza un criterio subjetivo ya que, de acuerdo con el artículo 25.1 de la LCSP,
solo pueden celebrar contratos administrativos aquellas entidades que tienen la consideración
de administración pública en sentido estricto. Y, a la vez, se utiliza también un criterio objetivo
ya que la delimitación de los contratos administrativos se realiza también en atención a su
objeto.
3.2 La teoría y el régimen de los actos separables en los contratos privados de la
Administración
El Andalucía Palace era un hotel creado a partir de la remodelación de un palacete que el
Ayuntamiento de Sevilla había recibido como donación de un personaje de la aristocracia. La
explotación del hotel se encomendó contractualmente a una empresa, pero otra empresa del
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Módulo 3. Contratación pública
1. Origen y evolución histórica
1.1 El inicial sometimiento al régimen ordinario de contratación
Desde sus primeros orígenes, las administraciones públicas, para alcanzar muchos de sus
objetivos, han necesitado la colaboración de los particulares. A lo largo del siglo XIX se impone
el sometimiento a derecho de la actividad de las administraciones públicas: esa actividad ha de
realizarse de acuerdo con el módulo jurídico a través del cual se operan estos intercambios en
el tráfico ordinario, es decir, a través del contrato.
Los contratos en los que interviniera la Administración habrían de quedar sujetos así al
régimen ordinario de la contratación, esto es, al derecho civil. Inicialmente, por tanto, los
contratos de la Administración estaban sujetos a la legislación civil.
1.2 Las modulaciones jurisprudenciales
Cruzado el ecuador del siglo XIX, se fue trasladando a los órganos especializados en la solución
de conflictos con las administraciones el conocimiento de las controversias que pudieran
suscitarse en la celebración y ejecución de los contratos en los que una parte era la
Administración.
Sin embargo, algunas singularidades, no del contrato sino de la actividad general de la
Administración complicaban en muchos casos el cabal conocimiento de estos contratos por
parte de los jueces civiles. Por ello, por estar acostumbrados a la mecánica ordinaria de la
actuación administrativa se encomendó a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las
controversias que se suscitaran en relación con la contratación de las administraciones
públicas.
1.3 Las modulaciones sustanciales
Frente a la rigidez con la que se concibe el contrato civil el contrato administrativo se concibe
como un instrumento flexible: lo decisivo no es tanto la observancia rígida de los pactos, sino
la satisfacción de los intereses públicos. Lo importante es el mantenimiento del equilibrio
financiero: a costes más elevados mayor ha de ser la compensación.
En los contratos privados no existen valoraciones sobre una retribución justa o equilibrada: se
retribuye lo pactado, aunque no se corresponda con la realidad objetiva o con los costes
reales. En los contratos administrativos la noción de equilibrio financiero ha de presidir todo su
desarrollo.
2. Las cláusulas exorbitantes y la naturaleza jurídica de los contratos administrativos
Las singularidades del contrato administrativo no tienen su origen en el propio contrato sino
en la Administración, en las peculiaridades que acompañan a la actuación administrativa, en
las facultades de que está investida para la tutela de los intereses públicos que se le
encomiendan y que se manifiestan también en los contratos en los que participa.
Los privilegios de la Administración, las cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos,
lo son en el entorno propio de un Estado de derecho y, por tanto, tienen unos límites y
también unos mecanismos resarcitorios.
En primer lugar, debe destacarse que las declaraciones de la Administración con relación a un
contrato, sobre todo durante la ejecución del mismo, deben ir precedidas de un
procedimiento. En segundo lugar, debe significarse que esas declaraciones administrativas no
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Módulo 3. Contratación pública
son, en modo alguno, definitivas. Son, por supuesto, recurribles. En tercer lugar, existen unos
límites materiales en el ejercicio de esas facultades exorbitantes por parte de la
Administración.
Lo que se concluye de esta somera exposición centrada en los aspectos nucleares de las
facultades exorbitantes de la Administración en la contratación administrativa es que, por un
lado, derivan de la posición supraordenada que ordinariamente ocupa la Administración y, por
otro, que esos privilegios tienen el encuadre propio del Estado de derecho.
Por otro lado, el contratista también dispone, en la legislación administrativa, de mecanismos y
fórmulas que operan en su favor y no solo como compensación a las facultades de la
Administración. Entre estas fórmulas destaca el mantenimiento del equilibrio económico del
contrato que, por ejemplo, puede dar lugar a la actualización o revisión de los precios
inicialmente fijados si, por causas externas a su gestión, se produce un incremento excesivo y
desequilibrante de los costes.
3. Contratos administrativos y contratos privados de la Administración
Han existido y existen contratos privados de la Administración, de la misma manera que la
Administración actúa en unos casos con pleno sometimiento al derecho administrativo y en
otros casos actúa sujeta al derecho privado. La gran cuestión que se ha venido planteando de
manera reiterada es la del criterio de distinción entre los contratos privados y los contratos
administrativos.
3.1 Criterios de distinción
Un primer criterio ha sido el de la presencia o no de las cláusulas exorbitantes. Pero es
evidente que ese no es propiamente un criterio utilizable como tal a priori, sino una
consecuencia de esa distinción: el contrato contiene cláusulas exorbitantes porque es
administrativo y eso es, justamente, lo que queremos saber.
Otro criterio que se ha invocado es el del servicio público. Los contratos cuyo objeto sea el
servicio público tendrían la condición de administrativos, los que no tuvieran tal objeto
estarían sujetos al derecho privado.
Para intentar concretar un poco más estos conceptos se había planteado una tercera opción
teniendo en cuenta que el criterio más preciso y seguro es el de la competencia: así, se
afirmaba que los contratos que versen sobre las competencias propias de una administración
pública tendrían el carácter y el régimen propios de los contratos administrativos.
De todas formas, actualmente la LCSP ha optado por un doble criterio: objetivo y subjetivo. En
primer lugar, se utiliza un criterio subjetivo ya que, de acuerdo con el artículo 25.1 de la LCSP,
solo pueden celebrar contratos administrativos aquellas entidades que tienen la consideración
de administración pública en sentido estricto. Y, a la vez, se utiliza también un criterio objetivo
ya que la delimitación de los contratos administrativos se realiza también en atención a su
objeto.
3.2 La teoría y el régimen de los actos separables en los contratos privados de la
Administración
El Andalucía Palace era un hotel creado a partir de la remodelación de un palacete que el
Ayuntamiento de Sevilla había recibido como donación de un personaje de la aristocracia. La
explotación del hotel se encomendó contractualmente a una empresa, pero otra empresa del
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