Risk & Litigation
Risicomanagement
Ondernemen is een mix van risico’s nemen en kansen benutten. Goed risicomanagement draagt bij
aan de beoordeling daarvan en de juiste afwegingen.
Het gaat om het identificeren, prioriteren, analyseren en beheersen bij risicomanagement.
Stappenplan risicomanagement:
- vastleggen risicobeleid met daarin risicobereidheid, reikwijdte, rollen en
verantwoordelijkheden gekoppeld aan de strategie en doelstellingen
- risicoprofielen t.a.v. activiteiten
- de gekozen risicoreactie (accepteren, vermijden, beheersen of overdragen) vormt de basis
voor het inrichten en evalueren van interne beheersmaatregelen.
Heat maps maken inzichtelijk hoe risicomanagement is geuit.
Risicomanagement zou onderdeel moeten zijn van ondernemen. Risicomanagement moet niet de
overhand hebben. Desondanks moet je ook niet denken dat het wel kan. Risicomanagement is nooit
goed genoeg.
Het hangt ook samen met gedrag en cultuur. Namelijk soft controls:
- tone at the top
- doel van de onderneming
- beloningsbeleid in lijn met het doel van de onderneming
- motiveren en waarderen van medewerkers.
Het belang van communicatie:
- kennisoverdracht
- houding van medewerkers tav risicomanagement
- gedrag beinvloeden
Maar niet alles kan gecommuniceerd worden, bijvoorbeeld koersgevoelige informatie.
Toezicht bij trustkantoren
Trustkantoren zijn rechtspersonen of vennootschappen of natuurlijke personen die bedrijfsmatig een
of meer diensten verleend genoemd in artikel 1 a/d Wtt. Zoals het verlenen van domicilie (adres).
Trustkantoren moeten een vergunning hebben.
Een trustee = in opdracht van een derde.
Trustkantoren beheren vennootschappen die om verschillende redenen in Nederland zijn gevestigd in
opdracht van buitenlandse vennootschappen. Het toezicht van trustkantoren ziet op de integriteit van
het financieel stelsel. Het tegengaan van witwassen bijvoorbeelden. Een trustkantoor is een
poortwachter (art. 14 Wtt). Het toezicht ziet met name op de uitwerking van de procedures en niet
zozeer de activiteiten die het trustkantoor uitoefent.
DNB verricht integriteitstoezicht (bestuurs- en strafrechtelijk t.a.v. trustkantoren. Bij banken en
verzekeraars alleen bestuursrechtelijk. Dat is gek, want de integere bedrijfsvoering is een open norm
en dat wordt niet echt geaccepteerd normaliter in het strafrecht).
De AFM verricht gedragstoezicht.
Het feitelijk leidinggeven ziet op het op de hoogte zijn van zaken en het aanvaarden en beschikken
over de kennis en macht om er iets tegen te doen, en dit dus niet te doen of juist bewust wel te doen.
1
,Wilsonafhankelijk: data en dergelijke
Wilsafhankelijk: verklaringen van personen
Poortwachters en bestuursstrafrecht
De kern van het vak is om incidenten te laten voorkomen voordat het weer gebeurt. Dit is de integere
en beheerste bedrijfsvoering. Onder deze bedrijfsvoering valt ook de meldplicht t.a.v. incidenten bij
toezichthouders.
Verschil 3:10 en 3:17 Wft:
- 3:10 beleid waardoor je integer handelt (bestuursniveau vaak)
- 3:17 niet alleen beleid, maar ook procedures en maatregelen.
Gesloten context: als DNB op misstanden stuit en die onderneming heeft een vergunning, dan blijft het
veelal bij het bestuursrecht.
Open context: veelal openbaar ministerie. Reden: open context, niet weten waar het eindigt, daar zijn
zwaardere bevoegdheden in te zetten.
herstellende bestuusrechtelijke sanctie en een punitieve strafrechtelijke sanctie kan in beginsel niet
samen, sommige zaken wel, maar zeer beperkt. Het alcoholslot arrest was hier een voorbeeld van. Dit
mocht niet.
Herstel + punitief in bestuursrecht mag wel. Twee keer punitief mag niet (ne bis in idem).
Risk based benadering is het voorkomen dat een bepaald risico zich manifesteert. Dat is anders dan
principle based want dat is een open norm. Rule based is strikte norm.
UBO moet natuurlijk persoon zijn die geidentificeerd en geverifieerd moet worden. Dit is risk based,
dus niet iedere klant.
Feitelijk leidinggeven, hoeven geen leidinggevende te zijn. Het gaat om de zeggenschap en
wetenschap die de persoon heeft over de verboden gedraging. Iemand die verantwoordelijk was en
bewust de kans heeft aanvaard dat het risico zich manifesteert.
Aansprakelijkheid rechtspersonen gaat om ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Een wasserette met
een hennepkwekerij is niet in de sfeer van de rechtspersoon. Maar bewust omzetbelastingfraude
plegen wel.
Bestuursstrafrecht is de bestuurlijke boete en dient rekening te houden met artikel 6 EVRM. Cautie en
dergelijke. En dat is lastig, want in het bestuursrecht moet je verplicht meewerken. Vervolgens wordt
het ineens strafrecht en heb je alles al weggegeven. Wilsafhankelijke informatie mag je dan niet meer
gebruiken.
Zorgplicht
Rabobank/Everaars: maakt niet uit dat de client doordrukt op de transactie. Gezien het beperkte
inzicht had meer bescherming gegeven moeten worden, meer dan de waarschuwing. Bank had niet
mogen meewerken.
Dexia: te beschermen tegen de gevaren van de eigen lichtvaardigheid. Dexia had indringend moeten
waarschuwen.
Levob: reikwijdte zorgplicht hangt samen met de redelijkheid en billijkheid volgens de civiele rechter.
Dus die van de civiele rechter gaat verder dan de regels in het publiekrecht.
De waarschuwingsplicht moet zin hebben zodat de belegger bewust is van de risico’s.
2
, Meespierson/Ten Bos: soort driehoeksverhouding. Ook het belang van de derde moet in acht
genomen worden. Iedereen met een bepaalde belang is een derde.
Safe Haven arrest: onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht. Bank moet onderzoek doen op het
moment dat de bank zich had kunnen realiseren dat er in strijd met de wet werd gehandeld.
ABN Amro derdebelang: de maatschappelijke functie van de bank brengt met zich mee dat zij de
belangen van de derde in acht moet nemen.
Dwaling
Onjuiste voorstelling van zaken.
Indringend waarschuwen = lichtvaardigheid van de client beschermen.
Mededelingsplicht = onjuiste voorstelling van zaken voorkomen.
De bekendheid met optiehandel betekent niet per se dat iemand ook deskundig is.
Class action
Relevantie van collectieve acties:
- complexe maatschappij: steeds vaker massaschade
- individuele kosten niet te dragen
- internationaal aandacht voor class actions
- doel is compensatieschade, afschrikking, efficiente rechtspleging.
Bijna iedereen in Europa is tegen de USA class actions, omdat advocaten aldaar groepen verzamelen
en zodoende een fee willen van de schikking. Hierdoor ontstaat een claimcultuur.
Twee routes voor collectieve acties:
1) Via BW en Rv: reguliere route: eerst proefproces of cumulatie of voeging. Cumulatie zijn wel
allerlei individuele zaken.
2) Speciaal mechanisme: WAMCA 3:305a en WCAM 7:907-910 en 1013-1018a Rv.
WAMCA kan een derde namens de groep een actie instellen. Deze derde is zelf geen
benadeelde en er is geen rechtstreeks verband tussen deze derde en de groep. Hierdoor
hoeft niet iedereen individueel beoordeeld te worden in de schadevergoeding of verklaring van
recht. Bij WAMCA kan zelfs zonder dat de groep bekend is een zaak gestart worden. Dat is bij
de reguliere route (1) niet mogelijk.
WCAM is de derde wilt een buitenrechtelijke schikking met de tegenpartij en met de door rechter
verklaard gegronde schikking kunnen individuen naar de tegenpartij om geld te halen. Binnen de
WCAM mag een individu wel opt-outen, als je de schikking bijv. te laag vindt. Dan geldt de schikking
niet voor jou. Als je niet eruit stapt dan geldt de schikking hoe dan ook voor je.
WAMCA = direct procederen. De derde moet de individuelen opzoeken. Actief zoeken naar
gedupeerden.
WAMCA kan je schadevergoeding krijgen ook.
Voorfase: centraal register waar mensen zich kunnen aanmelden als belangenbehartiger. De
rechter toetst of die partij goed is voor de vertegenwoordiging. Bij goedkeuring volgt een opt out
mogelijkheid.
Vervolgens wordt naar de inhoud gekeken en wordt er tijd gegeven voor een schikking. Mocht het dan
alsnog door gaan dan volgt een tweede opt out mogelijkheid. Vervolgens is de laatste fase afwikkeling
van de zaak.
Als er geen buitengerechtelijke schikking ontstaat dan bepaalt de rechter aan de hand van
schadecategorieen (damage scheduling) de hoogte van de schikking.
3
Risicomanagement
Ondernemen is een mix van risico’s nemen en kansen benutten. Goed risicomanagement draagt bij
aan de beoordeling daarvan en de juiste afwegingen.
Het gaat om het identificeren, prioriteren, analyseren en beheersen bij risicomanagement.
Stappenplan risicomanagement:
- vastleggen risicobeleid met daarin risicobereidheid, reikwijdte, rollen en
verantwoordelijkheden gekoppeld aan de strategie en doelstellingen
- risicoprofielen t.a.v. activiteiten
- de gekozen risicoreactie (accepteren, vermijden, beheersen of overdragen) vormt de basis
voor het inrichten en evalueren van interne beheersmaatregelen.
Heat maps maken inzichtelijk hoe risicomanagement is geuit.
Risicomanagement zou onderdeel moeten zijn van ondernemen. Risicomanagement moet niet de
overhand hebben. Desondanks moet je ook niet denken dat het wel kan. Risicomanagement is nooit
goed genoeg.
Het hangt ook samen met gedrag en cultuur. Namelijk soft controls:
- tone at the top
- doel van de onderneming
- beloningsbeleid in lijn met het doel van de onderneming
- motiveren en waarderen van medewerkers.
Het belang van communicatie:
- kennisoverdracht
- houding van medewerkers tav risicomanagement
- gedrag beinvloeden
Maar niet alles kan gecommuniceerd worden, bijvoorbeeld koersgevoelige informatie.
Toezicht bij trustkantoren
Trustkantoren zijn rechtspersonen of vennootschappen of natuurlijke personen die bedrijfsmatig een
of meer diensten verleend genoemd in artikel 1 a/d Wtt. Zoals het verlenen van domicilie (adres).
Trustkantoren moeten een vergunning hebben.
Een trustee = in opdracht van een derde.
Trustkantoren beheren vennootschappen die om verschillende redenen in Nederland zijn gevestigd in
opdracht van buitenlandse vennootschappen. Het toezicht van trustkantoren ziet op de integriteit van
het financieel stelsel. Het tegengaan van witwassen bijvoorbeelden. Een trustkantoor is een
poortwachter (art. 14 Wtt). Het toezicht ziet met name op de uitwerking van de procedures en niet
zozeer de activiteiten die het trustkantoor uitoefent.
DNB verricht integriteitstoezicht (bestuurs- en strafrechtelijk t.a.v. trustkantoren. Bij banken en
verzekeraars alleen bestuursrechtelijk. Dat is gek, want de integere bedrijfsvoering is een open norm
en dat wordt niet echt geaccepteerd normaliter in het strafrecht).
De AFM verricht gedragstoezicht.
Het feitelijk leidinggeven ziet op het op de hoogte zijn van zaken en het aanvaarden en beschikken
over de kennis en macht om er iets tegen te doen, en dit dus niet te doen of juist bewust wel te doen.
1
,Wilsonafhankelijk: data en dergelijke
Wilsafhankelijk: verklaringen van personen
Poortwachters en bestuursstrafrecht
De kern van het vak is om incidenten te laten voorkomen voordat het weer gebeurt. Dit is de integere
en beheerste bedrijfsvoering. Onder deze bedrijfsvoering valt ook de meldplicht t.a.v. incidenten bij
toezichthouders.
Verschil 3:10 en 3:17 Wft:
- 3:10 beleid waardoor je integer handelt (bestuursniveau vaak)
- 3:17 niet alleen beleid, maar ook procedures en maatregelen.
Gesloten context: als DNB op misstanden stuit en die onderneming heeft een vergunning, dan blijft het
veelal bij het bestuursrecht.
Open context: veelal openbaar ministerie. Reden: open context, niet weten waar het eindigt, daar zijn
zwaardere bevoegdheden in te zetten.
herstellende bestuusrechtelijke sanctie en een punitieve strafrechtelijke sanctie kan in beginsel niet
samen, sommige zaken wel, maar zeer beperkt. Het alcoholslot arrest was hier een voorbeeld van. Dit
mocht niet.
Herstel + punitief in bestuursrecht mag wel. Twee keer punitief mag niet (ne bis in idem).
Risk based benadering is het voorkomen dat een bepaald risico zich manifesteert. Dat is anders dan
principle based want dat is een open norm. Rule based is strikte norm.
UBO moet natuurlijk persoon zijn die geidentificeerd en geverifieerd moet worden. Dit is risk based,
dus niet iedere klant.
Feitelijk leidinggeven, hoeven geen leidinggevende te zijn. Het gaat om de zeggenschap en
wetenschap die de persoon heeft over de verboden gedraging. Iemand die verantwoordelijk was en
bewust de kans heeft aanvaard dat het risico zich manifesteert.
Aansprakelijkheid rechtspersonen gaat om ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Een wasserette met
een hennepkwekerij is niet in de sfeer van de rechtspersoon. Maar bewust omzetbelastingfraude
plegen wel.
Bestuursstrafrecht is de bestuurlijke boete en dient rekening te houden met artikel 6 EVRM. Cautie en
dergelijke. En dat is lastig, want in het bestuursrecht moet je verplicht meewerken. Vervolgens wordt
het ineens strafrecht en heb je alles al weggegeven. Wilsafhankelijke informatie mag je dan niet meer
gebruiken.
Zorgplicht
Rabobank/Everaars: maakt niet uit dat de client doordrukt op de transactie. Gezien het beperkte
inzicht had meer bescherming gegeven moeten worden, meer dan de waarschuwing. Bank had niet
mogen meewerken.
Dexia: te beschermen tegen de gevaren van de eigen lichtvaardigheid. Dexia had indringend moeten
waarschuwen.
Levob: reikwijdte zorgplicht hangt samen met de redelijkheid en billijkheid volgens de civiele rechter.
Dus die van de civiele rechter gaat verder dan de regels in het publiekrecht.
De waarschuwingsplicht moet zin hebben zodat de belegger bewust is van de risico’s.
2
, Meespierson/Ten Bos: soort driehoeksverhouding. Ook het belang van de derde moet in acht
genomen worden. Iedereen met een bepaalde belang is een derde.
Safe Haven arrest: onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht. Bank moet onderzoek doen op het
moment dat de bank zich had kunnen realiseren dat er in strijd met de wet werd gehandeld.
ABN Amro derdebelang: de maatschappelijke functie van de bank brengt met zich mee dat zij de
belangen van de derde in acht moet nemen.
Dwaling
Onjuiste voorstelling van zaken.
Indringend waarschuwen = lichtvaardigheid van de client beschermen.
Mededelingsplicht = onjuiste voorstelling van zaken voorkomen.
De bekendheid met optiehandel betekent niet per se dat iemand ook deskundig is.
Class action
Relevantie van collectieve acties:
- complexe maatschappij: steeds vaker massaschade
- individuele kosten niet te dragen
- internationaal aandacht voor class actions
- doel is compensatieschade, afschrikking, efficiente rechtspleging.
Bijna iedereen in Europa is tegen de USA class actions, omdat advocaten aldaar groepen verzamelen
en zodoende een fee willen van de schikking. Hierdoor ontstaat een claimcultuur.
Twee routes voor collectieve acties:
1) Via BW en Rv: reguliere route: eerst proefproces of cumulatie of voeging. Cumulatie zijn wel
allerlei individuele zaken.
2) Speciaal mechanisme: WAMCA 3:305a en WCAM 7:907-910 en 1013-1018a Rv.
WAMCA kan een derde namens de groep een actie instellen. Deze derde is zelf geen
benadeelde en er is geen rechtstreeks verband tussen deze derde en de groep. Hierdoor
hoeft niet iedereen individueel beoordeeld te worden in de schadevergoeding of verklaring van
recht. Bij WAMCA kan zelfs zonder dat de groep bekend is een zaak gestart worden. Dat is bij
de reguliere route (1) niet mogelijk.
WCAM is de derde wilt een buitenrechtelijke schikking met de tegenpartij en met de door rechter
verklaard gegronde schikking kunnen individuen naar de tegenpartij om geld te halen. Binnen de
WCAM mag een individu wel opt-outen, als je de schikking bijv. te laag vindt. Dan geldt de schikking
niet voor jou. Als je niet eruit stapt dan geldt de schikking hoe dan ook voor je.
WAMCA = direct procederen. De derde moet de individuelen opzoeken. Actief zoeken naar
gedupeerden.
WAMCA kan je schadevergoeding krijgen ook.
Voorfase: centraal register waar mensen zich kunnen aanmelden als belangenbehartiger. De
rechter toetst of die partij goed is voor de vertegenwoordiging. Bij goedkeuring volgt een opt out
mogelijkheid.
Vervolgens wordt naar de inhoud gekeken en wordt er tijd gegeven voor een schikking. Mocht het dan
alsnog door gaan dan volgt een tweede opt out mogelijkheid. Vervolgens is de laatste fase afwikkeling
van de zaak.
Als er geen buitengerechtelijke schikking ontstaat dan bepaalt de rechter aan de hand van
schadecategorieen (damage scheduling) de hoogte van de schikking.
3
