HC 1 – Onderhands (dwang)akkoord, WHOA en Surseance van Betaling
Onderhands akkoord
In het kader van het onderhands akkoord is er onderscheid te maken tussen het minnelijk en
het wettelijke traject. Het is een vuistregel om niet meteen het faillissement in te gaan.
Onderling eruit komen met schuldeisers, onder leiding van een onafhankelijk
schuldsaneringshulpverlener, verdient de voorkeur. Wellicht kun je er onderling met de
schuldeisers uitkomen. Wellicht nemen schuldeisers genoeg met een afbetalingsregeling. Dit
is in de regel moeilijk bij problematische schuldsituaties. Het is als natuurlijk persoon of
ondernemer niet mogelijk om jarenlang aan afbetalingen vast te blijven zitten.
De mogelijkheid bij problematische schuldsituaties die realistischer is, is het onderhands
akkoord. Dit wordt ook wel een schuldregeling genoemd. De wetgever vindt dit onderhands
akkoord belangrijk. De wetgever wil dat eerst de minnelijke weg bewandeld wordt. Uit de
Wsnp blijkt dit doordat het een vereiste is om eerst onderling met de schuldeisers eruit te
komen voordat een Wsnp-verzoek mogelijk is. De WHOA heeft ook het doel dat het
minnelijk traject (buitengerechtelijk) eerst betracht wordt. Dit pad is ook van belang voor
ondernemers.
Het onderhands akkoord is een meerpartijenovereenkomst beheerst door het reguliere
verbintenissenrecht van Boek 3 en Boek 6. Daarom geldt ook de paritas creditorum (art. 3:277
BW). Alle concurrente schuldeisers moeten gelijk behandeld worden. Uitzonderingen zijn
mogelijk: dwangcrediteuren. Zij hebben een feitelijke positie als schuldeiser: ze zijn een
cruciale leverancier bijvoorbeeld. Een andere uitzondering is het staffelakkoord: verschillende
groepen schuldeisers met andere hoegrootheden vorderingen krijgen verschillende
percentages van hun vordering voldaan (vb. alle vorderingen onder de 100 euro volledig,
tussen 100 en 1000 20% en tussen 1000 en 5000 15%). Bij het minnelijk traject is het in de
regel zo dat preferente schuldeisers het dubbele percentage krijgen van concurrente
schuldeisers.
Het onderhands akkoord wordt doorgaans aangeboden aan alle schuldeisers. Een
schuldhulpverlener moet zich houden aan de partias creditorum (art. 3:277 BW), wederom
behoudens een rechtvaardigingsgrond. Er kan zich een situatie voordoen waar een bank een
hypotheek heeft die onder water staat. Die kan dan beter uit het akkoord blijven omdat hij bij
executie met een restschuld blijft zitten waardoor de andere schuldeisers minder zullen
krijgen.
In elk akkoord staat een ontbindende voorwaarde dat elke schuldeiser moet instemmen met
het akkoord ex art. 6:22 BW. Het akkoord komt dus niet tot stand voordat elke schuldeiser
heeft ingestemd. Het enkele storten van het percentage waarna er niks van de schuldeiser
wordt voornomen is niet voldoende om aan te nemen dat die schuldeiser met het aanbod van
het akkoord heeft ingestemd (Payroll-arrest). Zwijgen is niet toestemmen dus.
Een ander beding is het aanbod tegen finale kwijting ex art. 6:160 lid 2 BW. Er worden een
aantal rechten prijsgegeven: het vorderingsrecht (recht op de prestatie), ius agendi
(bevoegdheid een beroep te doen op dat vorderingsrecht) en de rechtsvordering (niet meer
procesbevoegd). Als alleen de rechtsvordering wordt prijsgegeven dan resteert een natuurlijke
verbintenis. Dat betekent concreet dat de vordering van de schuldeiser op de balans blijft
staan. Het is vooral belangrijk voor de schuldeiser of enkel de rechtsvordering wordt
prijsgegeven. Het zou namelijk zo kunnen zijn dat er een borg achter de schuldenaar zit of dat
,er uit dezelfde rechtsverhouding nog verrekend kan worden wanneer het recht op de
oorspronkelijke prestatie is blijven bestaan.
Het is extreem belangrijk dat de schuldhulpverlener en de schuldenaar alle schuldeisers
achterhalen. Als een nieuwe schuldeiser zich achteraf meldt dan treedt de ontbindende
voorwaarde ex art. 6:22 BW in werking. Een onderhands akkoord is daarom eigenlijk alleen
geschikt voor wat kleinere ondernemers met overzichtelijke schuldeisers.
Voor de schuldenaar/ondernemer/rechtspersoon is het onderhands akkoord zeer voordelig.
Door een doorstart wordt werkgelegenheid behouden. Dit gebeurt stil, er is geen publicatie in
het handelsregister, centraal insolventieregister en Staatscourant. Een akkoord wendt
faillissement en daaropvolgende liquidatie af. Contracten blijven doorlopen, aangezien deze
contracten vaak de ontbindende voorwaarde bevatten van uitspraak van faillissement. Doordat
de contracten blijven kan de onderneming ook door blijven lopen en behoud het daardoor de
going concern waarde. Het krijgt, in geval van volledige finale kwijting (alle rechten) een
schone lei doordat er geen restant-schulden zijn.
Onderhands Dwangakkoord (wettelijk traject)
Een groot gevaar is dat een of meer schuldeisers niet instemmen met het aanbod. Het liefste
wil je dat schuldeisers die niet zakelijke redenen hebben om met het akkoord in te stemmen
(ze gunnen het de schuldenaar simpelweg niet) gedwongen kunnen worden akkoord te gaan.
De vordering tot binding van de weigerende schuldeiser heeft weinig kans van slagen. De
schuldeiser heeft recht op zijn restantvordering, zo valt af te leiden uit 3:276 BW: de
schuldenaar staat immers voor de schuld in met zijn gehele vermogen. Ook kan de schuldeiser
aanvoeren dat het minnelijke traject met veel minder waarborgen is omgeven dan de
faillissementsprocedure. Er is geen controle door de R-C, bevoegdheden van de curator of
homologatie door de rechtbank. Gedwongen akkoord past ook niet in het wettelijk systeem
van contractvrijheid (aanvaarden van het aanbod van de schuldenaar).
De schuldeiser maakt ook geen misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW
(Groenemeijer/Payroll). Payroll is een BV met een vordering op een ex-ondernemer:
Groenemeijer. Payroll heeft een kleine vordering in het zicht van de totale schuld (900 euro
t.o.v. 400.000 euro). Payroll vraagt het faillissement aan. Dat verzoek wordt afgewezen in
hoger beroep: het belang van Payroll is kleiner dan het belang van Groenemeijer van een
onderhands akkoord. De schuldhulpverlener boekt het percentage waar Payroll volgens het
akkoord recht op zou hebben over op haar rekening. Payroll nam daar geen genoegen mee.
Groenemeijer stelt dat Payroll misbruik maakt van recht om dwars te liggen: 98% van de
totale schuldenlast heeft ingestemd met het akkoord. In de Wsnp was het akkoord tot stand
gekomen door binding van de minderheid aan de meerderheid (art. 287a Fw: in de Wsnp
wordt wel in deze behoefte voorzien, maar niet van toepassing op de vennootschap). De HR
gaat daar niet in mee: het staat de schuldeiser in beginsel vrij om het akkoord te weigeren. Het
kan echter zo zijn dat de schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt door dwars te liggen.
De omstandigheid dat Payroll de slechte situatie van Groenemeijer kende of behoorde te
kennen is niet voldoende om misbruik van recht aan te nemen (dus ook als je weet dat er niet
paulianeus gehandeld is of andere onregelmatigheden zijn). Er moeten dus zeer bijzondere
omstandigheden zijn. Het belang van de schuldeiser om te worden voldaan zal doorgaans
zwaarder wegen dan het belang van de schuldenaar bij afwenden faillissement.
,Hieruit valt af te leiden dat de Hoge Raad meer vertrouwen heeft in het wettelijk traject met
de bevoegdheden van de curator en de R-C dan in de onafhankelijke schuldhulpverlener. In de
praktijk hebben lagere rechters niet altijd gehoor gegeven aan dit arrest: als iemand dwarsligt
om niet-zakelijke redenen dan dwingt de lagere rechter alsnog om gebonden te zijn aan het
minnelijke akkoord.
Vergelijking minnelijk onderhands akkoord met onderhands dwangakkoord
In het minnelijk traject vindt geen benoeming plaats door de rechtbank van een
curator/bewindvoerder. Er wordt wel een onafhankelijk schuldhulpverlener aangesteld, maar
die neemt voor grote delen slechts waar in plaats van dat hij onderzoek doet naar een
vordering (zoals een curator een vordering wel verifieerd). Er is ook geen toezicht van de R-C
in het minnelijke traject. Homologatie (goedkeuring) door de rechtbank ontbreekt.
In een gerechtelijk akkoord wordt het aanbod alleen aan de concurrente schuldeisers gedaan.
De meerderheid bindt de minderheid met een meerderheid van minimaal de helft van de
schuldeisers die de helft van de vorderingen vertegenwoordigen. Een kenmerk van een
gerechtelijk akkoord is dat natuurlijke verbintenissen resteren. Deze zijn vatbaar voor o.a.
verrekening. Ook kun je de borg/garant aanspreken, dan wel een hoofdelijke
medeschuldenaar.
Gerechtelijke akkoorden komen weinig tot stand. Ondernemers zijn optimisten en houden
zich doorgaans niet bezig met de vraag om de onderneming te eindigen. Ook houden ze er
geen rekening mee dat het afbouwen van een onderneming ook kosten met zich meebrengt.
Op het moment dat het water aan de lippen staat is het te laat om een aantrekkelijk
akkoordpercentage aan te bieden. Er is nauwelijks aflossingscapaciteit, er is nauwelijks vrij
actief. Je moet alle preferente schuldeisers (fiscus, werknemers etc.) voldoen in een
gerechtelijk akkoord en je concurrente schuldeisers nog een aantrekkelijk percentage
aanbieden. Hier geldt ook dat separatisten buiten het gerechtelijk akkoord blijven door hun
zekerheidspositie.
Hoe zorg je ervoor dat een ondernemer tijdig reorganiseert en dat preferente schuldeisers
water bij de wijn doen? Wellicht dat de WHOA daar het antwoord op is.
WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord)
Een van de pijlers van het herijken van de faillissementswet was het verstreken van het
reorganiserend vermogen. De WHOA speelt buiten faillissement. Het is een
buitengerechtelijk (en dus geen wettelijk dwang) akkoord. Faillissementen moeten zoveel
mogelijk worden voorkomen door o.a. een doorstart te vergemakkelijken. Hiervoor moet in
een vroeg stadium hulp worden gezocht door de ondernemer wanneer betalingsonmacht
dreigt. Reorganisatie, herstructurering en doorstart van op zichzelf gezonde ondernemingen
moet worden bevorderd. De stille bewindvoering (pre-pack) door de beoogd curator die in
het zicht van faillissement wordt benoemd en het dwangakkoord buiten faillissement
(WHOA) zijn bruikbare instrumenten.
De WHOA is dus een dwangakkoord buiten faillissement. De WHOA volgt uit de
herstructureringsrichtlijn. Kenmerkend voor de WHOA is dat het gaat om een op zichzelf
levensvatbare onderneming met een problematische schuldenlast die nog wel aan haar
lopende verplichtingen kan voldoen, maar waar faillissement dreigt.
, Naast het regelen van een doorstart kan de WHOA ook gebruikt worden voor een controlled
winding down. Daarbij wordt de onderneming als het ware afgewikkeld. Dit akkoord wordt
een liquidatieakkoord genoemd. De onderneming wordt na het aanbieden van het akkoord
langzaam stilgelegd.
De procedure bestaat uit een open of besloten procedure. De besloten procedure wordt
doorgaans gebruikt omdat er dan niet over gepubliceerd wordt. De procedure is vooral
belangrijk voor de situatie waarin een klein aantal schuldeisers in het akkoord worden
betrokken. De schuldenaar wordt niet beheers- en beschikkingsonbevoegd. Hij is een debtor
in possession. Dat is nodig als je wil dat de schuldenaar tijdig in actie komt. Wanneer een
bestuurder van een BV weet dat hij zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid kwijtraakt dan
gaat hij niet een WHOA-procedure starten.
De procedure vangt aan met een startverklaring. Die startverklaring is van immens belang.
Die verklaring houdt in dat de schuldenaar is begonnen met het voorbereiden van een
akkoord. Die verklaring wordt neergelegd ter griffie van de rechtbank. De latere toegang tot
de rechter wordt geopend met de startverklaring (die betrokkenheid komt pas later in de
procedure).
Het criterium (toestand) waarin de schuldenaar moet verkeren is: de schuldenaar verkeert in
een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden
niet zal kunnen voortgaan (entreevoorwaarde) ex art. 370 lid 1 Fw. Het bestuur doet
doorgaans het aanbod. De rechter toetst dat criterium ten tijde van het aanbieden niet, maar
wel tijdens het homologeren.
Niet alleen de schuldenaar zelf (bestuur van de vennootschap), maar ook door de
herstructureringsdeskundige (HSD). Op verzoek van iedere schuldeiser, aandeelhouder of OR
kan een HSD worden benoemd. De HSD kan dan belast worden met het aanbod voorbereiden
en het feitelijk aanbieden. Bij een MKB-onderneming heeft de HSD daarvoor toestemming
van de ondernemer nodig.
De achtergrond van de HSD is de volgende. Wanneer het bestuur constateert dat het belang
van de aandeelhouders moet gaan verwateren in een WHOA-procedure dan kan daar een
intern probleem worden veroorzaakt. Wanneer een externe HSD de bevoegdheid dan krijgt,
omzeil je die problemen.
Het akkoord kan worden aangeboden aan elke schuldeiser en aandeelhouder (of een aantal
van hen) met uitzondering van werknemers. De WHOA hoeft niet te worden aangeboden aan
alle schuldeisers/aandeelhouders. Het akkoord moet aantrekkelijker zijn dan
faillissement(sakkoord). De akkoordwaarde (aflossingscapaciteit) moet hoger zijn dan de
liquidatiewaarde in faillissement.
Schulden van schuldeisers kunnen worden omgezet in aandelen/certificaten (debt for equity
swap). Het belang van aandeelhouders verwatert dan. I.p.v. een HSD kan een observator
worden aangewezen na het deponeren van een startverklaring. De observator houdt toezicht
op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog hebben voor de belangen van de
gezamenlijke schuldeisers ex art. 380 lid 1 Fw. De observator wijkt voor de HSD. Een
observator wordt altijd aangewezen wanneer er een akkoord is aangeboden en niet alle
schuldeisers hebben ingestemd.
Onderhands akkoord
In het kader van het onderhands akkoord is er onderscheid te maken tussen het minnelijk en
het wettelijke traject. Het is een vuistregel om niet meteen het faillissement in te gaan.
Onderling eruit komen met schuldeisers, onder leiding van een onafhankelijk
schuldsaneringshulpverlener, verdient de voorkeur. Wellicht kun je er onderling met de
schuldeisers uitkomen. Wellicht nemen schuldeisers genoeg met een afbetalingsregeling. Dit
is in de regel moeilijk bij problematische schuldsituaties. Het is als natuurlijk persoon of
ondernemer niet mogelijk om jarenlang aan afbetalingen vast te blijven zitten.
De mogelijkheid bij problematische schuldsituaties die realistischer is, is het onderhands
akkoord. Dit wordt ook wel een schuldregeling genoemd. De wetgever vindt dit onderhands
akkoord belangrijk. De wetgever wil dat eerst de minnelijke weg bewandeld wordt. Uit de
Wsnp blijkt dit doordat het een vereiste is om eerst onderling met de schuldeisers eruit te
komen voordat een Wsnp-verzoek mogelijk is. De WHOA heeft ook het doel dat het
minnelijk traject (buitengerechtelijk) eerst betracht wordt. Dit pad is ook van belang voor
ondernemers.
Het onderhands akkoord is een meerpartijenovereenkomst beheerst door het reguliere
verbintenissenrecht van Boek 3 en Boek 6. Daarom geldt ook de paritas creditorum (art. 3:277
BW). Alle concurrente schuldeisers moeten gelijk behandeld worden. Uitzonderingen zijn
mogelijk: dwangcrediteuren. Zij hebben een feitelijke positie als schuldeiser: ze zijn een
cruciale leverancier bijvoorbeeld. Een andere uitzondering is het staffelakkoord: verschillende
groepen schuldeisers met andere hoegrootheden vorderingen krijgen verschillende
percentages van hun vordering voldaan (vb. alle vorderingen onder de 100 euro volledig,
tussen 100 en 1000 20% en tussen 1000 en 5000 15%). Bij het minnelijk traject is het in de
regel zo dat preferente schuldeisers het dubbele percentage krijgen van concurrente
schuldeisers.
Het onderhands akkoord wordt doorgaans aangeboden aan alle schuldeisers. Een
schuldhulpverlener moet zich houden aan de partias creditorum (art. 3:277 BW), wederom
behoudens een rechtvaardigingsgrond. Er kan zich een situatie voordoen waar een bank een
hypotheek heeft die onder water staat. Die kan dan beter uit het akkoord blijven omdat hij bij
executie met een restschuld blijft zitten waardoor de andere schuldeisers minder zullen
krijgen.
In elk akkoord staat een ontbindende voorwaarde dat elke schuldeiser moet instemmen met
het akkoord ex art. 6:22 BW. Het akkoord komt dus niet tot stand voordat elke schuldeiser
heeft ingestemd. Het enkele storten van het percentage waarna er niks van de schuldeiser
wordt voornomen is niet voldoende om aan te nemen dat die schuldeiser met het aanbod van
het akkoord heeft ingestemd (Payroll-arrest). Zwijgen is niet toestemmen dus.
Een ander beding is het aanbod tegen finale kwijting ex art. 6:160 lid 2 BW. Er worden een
aantal rechten prijsgegeven: het vorderingsrecht (recht op de prestatie), ius agendi
(bevoegdheid een beroep te doen op dat vorderingsrecht) en de rechtsvordering (niet meer
procesbevoegd). Als alleen de rechtsvordering wordt prijsgegeven dan resteert een natuurlijke
verbintenis. Dat betekent concreet dat de vordering van de schuldeiser op de balans blijft
staan. Het is vooral belangrijk voor de schuldeiser of enkel de rechtsvordering wordt
prijsgegeven. Het zou namelijk zo kunnen zijn dat er een borg achter de schuldenaar zit of dat
,er uit dezelfde rechtsverhouding nog verrekend kan worden wanneer het recht op de
oorspronkelijke prestatie is blijven bestaan.
Het is extreem belangrijk dat de schuldhulpverlener en de schuldenaar alle schuldeisers
achterhalen. Als een nieuwe schuldeiser zich achteraf meldt dan treedt de ontbindende
voorwaarde ex art. 6:22 BW in werking. Een onderhands akkoord is daarom eigenlijk alleen
geschikt voor wat kleinere ondernemers met overzichtelijke schuldeisers.
Voor de schuldenaar/ondernemer/rechtspersoon is het onderhands akkoord zeer voordelig.
Door een doorstart wordt werkgelegenheid behouden. Dit gebeurt stil, er is geen publicatie in
het handelsregister, centraal insolventieregister en Staatscourant. Een akkoord wendt
faillissement en daaropvolgende liquidatie af. Contracten blijven doorlopen, aangezien deze
contracten vaak de ontbindende voorwaarde bevatten van uitspraak van faillissement. Doordat
de contracten blijven kan de onderneming ook door blijven lopen en behoud het daardoor de
going concern waarde. Het krijgt, in geval van volledige finale kwijting (alle rechten) een
schone lei doordat er geen restant-schulden zijn.
Onderhands Dwangakkoord (wettelijk traject)
Een groot gevaar is dat een of meer schuldeisers niet instemmen met het aanbod. Het liefste
wil je dat schuldeisers die niet zakelijke redenen hebben om met het akkoord in te stemmen
(ze gunnen het de schuldenaar simpelweg niet) gedwongen kunnen worden akkoord te gaan.
De vordering tot binding van de weigerende schuldeiser heeft weinig kans van slagen. De
schuldeiser heeft recht op zijn restantvordering, zo valt af te leiden uit 3:276 BW: de
schuldenaar staat immers voor de schuld in met zijn gehele vermogen. Ook kan de schuldeiser
aanvoeren dat het minnelijke traject met veel minder waarborgen is omgeven dan de
faillissementsprocedure. Er is geen controle door de R-C, bevoegdheden van de curator of
homologatie door de rechtbank. Gedwongen akkoord past ook niet in het wettelijk systeem
van contractvrijheid (aanvaarden van het aanbod van de schuldenaar).
De schuldeiser maakt ook geen misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW
(Groenemeijer/Payroll). Payroll is een BV met een vordering op een ex-ondernemer:
Groenemeijer. Payroll heeft een kleine vordering in het zicht van de totale schuld (900 euro
t.o.v. 400.000 euro). Payroll vraagt het faillissement aan. Dat verzoek wordt afgewezen in
hoger beroep: het belang van Payroll is kleiner dan het belang van Groenemeijer van een
onderhands akkoord. De schuldhulpverlener boekt het percentage waar Payroll volgens het
akkoord recht op zou hebben over op haar rekening. Payroll nam daar geen genoegen mee.
Groenemeijer stelt dat Payroll misbruik maakt van recht om dwars te liggen: 98% van de
totale schuldenlast heeft ingestemd met het akkoord. In de Wsnp was het akkoord tot stand
gekomen door binding van de minderheid aan de meerderheid (art. 287a Fw: in de Wsnp
wordt wel in deze behoefte voorzien, maar niet van toepassing op de vennootschap). De HR
gaat daar niet in mee: het staat de schuldeiser in beginsel vrij om het akkoord te weigeren. Het
kan echter zo zijn dat de schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt door dwars te liggen.
De omstandigheid dat Payroll de slechte situatie van Groenemeijer kende of behoorde te
kennen is niet voldoende om misbruik van recht aan te nemen (dus ook als je weet dat er niet
paulianeus gehandeld is of andere onregelmatigheden zijn). Er moeten dus zeer bijzondere
omstandigheden zijn. Het belang van de schuldeiser om te worden voldaan zal doorgaans
zwaarder wegen dan het belang van de schuldenaar bij afwenden faillissement.
,Hieruit valt af te leiden dat de Hoge Raad meer vertrouwen heeft in het wettelijk traject met
de bevoegdheden van de curator en de R-C dan in de onafhankelijke schuldhulpverlener. In de
praktijk hebben lagere rechters niet altijd gehoor gegeven aan dit arrest: als iemand dwarsligt
om niet-zakelijke redenen dan dwingt de lagere rechter alsnog om gebonden te zijn aan het
minnelijke akkoord.
Vergelijking minnelijk onderhands akkoord met onderhands dwangakkoord
In het minnelijk traject vindt geen benoeming plaats door de rechtbank van een
curator/bewindvoerder. Er wordt wel een onafhankelijk schuldhulpverlener aangesteld, maar
die neemt voor grote delen slechts waar in plaats van dat hij onderzoek doet naar een
vordering (zoals een curator een vordering wel verifieerd). Er is ook geen toezicht van de R-C
in het minnelijke traject. Homologatie (goedkeuring) door de rechtbank ontbreekt.
In een gerechtelijk akkoord wordt het aanbod alleen aan de concurrente schuldeisers gedaan.
De meerderheid bindt de minderheid met een meerderheid van minimaal de helft van de
schuldeisers die de helft van de vorderingen vertegenwoordigen. Een kenmerk van een
gerechtelijk akkoord is dat natuurlijke verbintenissen resteren. Deze zijn vatbaar voor o.a.
verrekening. Ook kun je de borg/garant aanspreken, dan wel een hoofdelijke
medeschuldenaar.
Gerechtelijke akkoorden komen weinig tot stand. Ondernemers zijn optimisten en houden
zich doorgaans niet bezig met de vraag om de onderneming te eindigen. Ook houden ze er
geen rekening mee dat het afbouwen van een onderneming ook kosten met zich meebrengt.
Op het moment dat het water aan de lippen staat is het te laat om een aantrekkelijk
akkoordpercentage aan te bieden. Er is nauwelijks aflossingscapaciteit, er is nauwelijks vrij
actief. Je moet alle preferente schuldeisers (fiscus, werknemers etc.) voldoen in een
gerechtelijk akkoord en je concurrente schuldeisers nog een aantrekkelijk percentage
aanbieden. Hier geldt ook dat separatisten buiten het gerechtelijk akkoord blijven door hun
zekerheidspositie.
Hoe zorg je ervoor dat een ondernemer tijdig reorganiseert en dat preferente schuldeisers
water bij de wijn doen? Wellicht dat de WHOA daar het antwoord op is.
WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord)
Een van de pijlers van het herijken van de faillissementswet was het verstreken van het
reorganiserend vermogen. De WHOA speelt buiten faillissement. Het is een
buitengerechtelijk (en dus geen wettelijk dwang) akkoord. Faillissementen moeten zoveel
mogelijk worden voorkomen door o.a. een doorstart te vergemakkelijken. Hiervoor moet in
een vroeg stadium hulp worden gezocht door de ondernemer wanneer betalingsonmacht
dreigt. Reorganisatie, herstructurering en doorstart van op zichzelf gezonde ondernemingen
moet worden bevorderd. De stille bewindvoering (pre-pack) door de beoogd curator die in
het zicht van faillissement wordt benoemd en het dwangakkoord buiten faillissement
(WHOA) zijn bruikbare instrumenten.
De WHOA is dus een dwangakkoord buiten faillissement. De WHOA volgt uit de
herstructureringsrichtlijn. Kenmerkend voor de WHOA is dat het gaat om een op zichzelf
levensvatbare onderneming met een problematische schuldenlast die nog wel aan haar
lopende verplichtingen kan voldoen, maar waar faillissement dreigt.
, Naast het regelen van een doorstart kan de WHOA ook gebruikt worden voor een controlled
winding down. Daarbij wordt de onderneming als het ware afgewikkeld. Dit akkoord wordt
een liquidatieakkoord genoemd. De onderneming wordt na het aanbieden van het akkoord
langzaam stilgelegd.
De procedure bestaat uit een open of besloten procedure. De besloten procedure wordt
doorgaans gebruikt omdat er dan niet over gepubliceerd wordt. De procedure is vooral
belangrijk voor de situatie waarin een klein aantal schuldeisers in het akkoord worden
betrokken. De schuldenaar wordt niet beheers- en beschikkingsonbevoegd. Hij is een debtor
in possession. Dat is nodig als je wil dat de schuldenaar tijdig in actie komt. Wanneer een
bestuurder van een BV weet dat hij zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid kwijtraakt dan
gaat hij niet een WHOA-procedure starten.
De procedure vangt aan met een startverklaring. Die startverklaring is van immens belang.
Die verklaring houdt in dat de schuldenaar is begonnen met het voorbereiden van een
akkoord. Die verklaring wordt neergelegd ter griffie van de rechtbank. De latere toegang tot
de rechter wordt geopend met de startverklaring (die betrokkenheid komt pas later in de
procedure).
Het criterium (toestand) waarin de schuldenaar moet verkeren is: de schuldenaar verkeert in
een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden
niet zal kunnen voortgaan (entreevoorwaarde) ex art. 370 lid 1 Fw. Het bestuur doet
doorgaans het aanbod. De rechter toetst dat criterium ten tijde van het aanbieden niet, maar
wel tijdens het homologeren.
Niet alleen de schuldenaar zelf (bestuur van de vennootschap), maar ook door de
herstructureringsdeskundige (HSD). Op verzoek van iedere schuldeiser, aandeelhouder of OR
kan een HSD worden benoemd. De HSD kan dan belast worden met het aanbod voorbereiden
en het feitelijk aanbieden. Bij een MKB-onderneming heeft de HSD daarvoor toestemming
van de ondernemer nodig.
De achtergrond van de HSD is de volgende. Wanneer het bestuur constateert dat het belang
van de aandeelhouders moet gaan verwateren in een WHOA-procedure dan kan daar een
intern probleem worden veroorzaakt. Wanneer een externe HSD de bevoegdheid dan krijgt,
omzeil je die problemen.
Het akkoord kan worden aangeboden aan elke schuldeiser en aandeelhouder (of een aantal
van hen) met uitzondering van werknemers. De WHOA hoeft niet te worden aangeboden aan
alle schuldeisers/aandeelhouders. Het akkoord moet aantrekkelijker zijn dan
faillissement(sakkoord). De akkoordwaarde (aflossingscapaciteit) moet hoger zijn dan de
liquidatiewaarde in faillissement.
Schulden van schuldeisers kunnen worden omgezet in aandelen/certificaten (debt for equity
swap). Het belang van aandeelhouders verwatert dan. I.p.v. een HSD kan een observator
worden aangewezen na het deponeren van een startverklaring. De observator houdt toezicht
op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog hebben voor de belangen van de
gezamenlijke schuldeisers ex art. 380 lid 1 Fw. De observator wijkt voor de HSD. Een
observator wordt altijd aangewezen wanneer er een akkoord is aangeboden en niet alle
schuldeisers hebben ingestemd.
