Samenvatting Rechtsvergelijking '21-'22

Rechtsvergelijking
Deel I: Rechtsvergelijking: algemene principes
1. Wat is rechtsvergelijking?
1.1 Rechtsvergelijking, begrip en buitenlandrechtskunde
 Rechtsvergelijking
o = vergelijken (= onderzoeken van verschillen en gelijkenissen) tussen twee of meer
rechtsstelsels of welbepaalde onderdelen ervan (rechtstak, normengeheel, norm,
instelling of rechtsbegrip)
 Misleidende Franse (droit comparé) en Engelse (comparative law) benamingen
o Het gaat niet om een aparte rechtstak, wel om meta-recht

1.2 Discipline of methode?
 Rechtsvergelijking als methode maakt dat je op een wetenschappelijk verantwoorde wijze
recht vergelijkt; dit kan via diverse wegen afhankelijk van gestelde doel
 Rechtsvergelijking als wetenschappelijke discipline is het geheel van op wetenschappelijke
wijze verzamelde kennis inzake vergelijking van rechtsstelsels of onderdelen ervan; deze
kennis is opgebouwd op basis van onderzoek volgens de rechtsvergelijkende methode, maar
ook op basis van andere valide wetenschappelijke methoden en de kennis uit andere
wetenschapsdisciplines (vb. historisch, economisch of sociologisch onderzoek)
 Rechtsvergelijkend onderzoek is steeds onvolmaakt
o Bewust zijn van de beperkingen
o Bescheidenheid geboden
o => Echter geen vrijbrief voor slechte kwaliteit! Geen ‘uitstappen in het buitenlandse
recht’

1.3 Soorten rechtsvergelijking
 Vandaag rechtsvergelijking op alle rechtsdomeinen
 Soorten rechtsvergelijking
o Inter-nationale rechtsvergelijking
 Nationaal recht tussen verschillende staten
o Inter-internationale rechtsvergelijking
 Internationaal- en supranationaalrechtelijke normeringsgehelen of -regels
 Vb. bescherming van bepaalde mensenrechten in rechtspraak van EHRM en
inter-Amerikaans Hof voor de Rechten van de Mens
o Intra-nationale rechtsvergelijking
 Recht van deelstaten binnen eenzelfde land
 Vb. onderwijsrecht in Vlaanderen, Franse Gemeenschap en
Duitstalige Gemeenschap van België
 Recht van lokale overheden
 Vb. politiereglementen van gemeenten inzake lawaaioverlast
o Particulier rechtsvergelijking
 Recht van niet- of niet-zuiver-publiekrechtelijke entiteiten
 Vb. recht van kerken
 Transnationaal recht
 Vb. afspraken tussen en gedragscodes voor multinationals
o Zuiver interne rechtsvergelijking

1

,  Rechtsregels die binnen eenzelfde rechtsstelsel toepasselijk zijn op diverse
fenomenen
 Vb. pensioenregelingen van werknemers, zelfstandigen en ambtenaren
o Inter-temporele rechtsvergelijking
 Recht geldend op diverse tijdstippen (momentopname)
 ≠ rechtshistorisch onderzoek
o Een combinatie van voorgaanden
 Vb. recht van deelstaten vergelijken met recht van staten
 ‘Levend recht’ of ‘recht in de boeken’ vergelijken?
o Belangrijk is: zelfde gezichtspunt aanhouden
 Vergelijken van ‘levend recht’ in één land met ‘recht in de boeken’ in een
ander land is uit den boze
 Dogmatische versus functionele rechtsvergelijking
o Dogmatisch = vergelijken van positief recht (zoals in de boeken)
o Functioneel = uitgaan van een probleem en nagaan hoe het ‘levend recht’ daarop
een antwoord biedt
 Minder nuttig onderscheid (merk op functioneel slaat hier op functie van
recht, niet van de rechtsvergelijking)
 Wij: teleologische methode van rechtsvergelijking: functie/ doel van
rechtsvergelijking zelf staat centraal
 Micro- versus macro-rechtsvergelijking
o Eerder glijdend schaal
 Constante interactie
 Macro helpt micro zinvol doorvoeren
 Micro voedt algehele plaatje van macro
o Macro: hele rechtsstelsels met elkaar vergeleken en dus groeperen
o Micro: rechtsinstellingen of normeringsgehelen betreffende eenzelfde fenomeen of
probleem

1.4 Relaties met belendende rechts- en wetenschapsdomeinen
1.4.1 Rechtsvergelijking en buitenlandrechtskunde
 Buitenlandrechtskunde verschilt van rechtsvergelijking, maar:
o Buitenlands recht maar beschrijfbaar via rechtsvergelijkende methode
o Rechtsvergelijking veronderstelt kennis van te vergelijken buitenlands recht
 Opm.: eigen recht wordt voor de vergelijking best ‘buitenlands recht’
 Voorkomen van nationale vooringenomenheid

1.4.2 Rechtsvergelijking en juridisch vertalen en tolken
 Juridisch tolken en vertalen verschilt van rechtsvergelijking, maar:
o Juridisch tolken en vertalen maar mogelijk via rechtsvergelijkende methode
o Rechtsvergelijking veronderstelt kennis van de taal van het te vergelijken buitenlands
recht
 Opm.: eigen recht wordt voor de vergelijking best ‘buitenlands recht’

1.4.3 Rechtsvergelijking en rechtsfilosofie, - theorie, -sociologie, -geschiedenis
 Met elk van deze is een vruchtbare interactie mogelijk
 Rechtsfilosofie en rechtstheorie
o Abstracte reflectie over recht


2

,  Enerzijds: rechtsfilosofie en rechtstheorie kunnen voortbouwen op de
resultaten van rechtsvergelijkend onderzoek
 Anderzijds: rechtsvergelijking zelf kan als toetssteen fungeren voor
universele geldigheid van rechtsfilosofische of rechtstheoretische stellingen
 Rechtssociologie
o Relatie tussen samenleving en recht
 Rechtsgeschiedenis
o Volgt wetenschappelijke methoden van historisch onderzoek
 Resultaten ervan zijn niet beperkt tot verklaren van gelijkenissen en
verschillen

1.4.4 Rechtsvergelijking en internationaal privaat- en publiekrecht
 Rechtsvergelijking zal belangrijk zijn bij de toepassing van deze rechtstakken
 Internationaal privaatrecht
o Conflicten tussen diverse rechtsordeningen positiefrechtelijk oplossen door het
toepasselijk recht, de toepasselijke procedure en/of de bevoegde rechter aan te
wijzen
 Internationaal publiekrecht
o Rechtsbronnen:
 Algemene rechtsbeginselen erkend door beschaafde naties
 = algemene rechtsbeginselen die algemeen aanvaard worden
 Internationaal gewoonterecht
 Verdragen
 Interpretatie van termen
 ‘Comparative law and economics’ en ‘Legal origins’
o Twee voorbeelden van de interactie tussen rechtsvergelijking en economische
wetenschap
o Recht wordt gezien als sturingsinstrument om mensen tot gewenst gedrag te
brengen en van ongewenst gedrag af te houden
o Comparative law and economics
 = (gematigde) toepassing van ‘law and economics’ denken op de
rechtsvergelijking
 Uitgangspunt: er bestaat een competitieve markt voor het aanbod van recht.
Verandering van recht is vaak product van overname van recht. Concurrentie
tussen rechtsstelsels maakt dat rechtsstelsel naar het meest efficiënte recht
zullen convergeren
 Wel wordt bestaan van belangrijke transitiekosten aanvaard en dus
dat eenzelfde norm in een andere context een andere efficiëntie kan
toekomen
o Legal origins
 Wil verschillende economische resultaten verklaren vanuit verschillen in de
rechtsstelsels
o Beide benaderingen zijn eerder ‘Angelsaksisch’ vooringenomen

2. Waarom rechtsvergelijking?
2.1 Algemeen
 We onderscheiden nabije, intermediaire en verwijderde doelstellingen of functies
 Alternatieve benaderingen zijn mogelijk

3

,  De grenslijnen tussen de onmiddellijke, intermediaire en verwijderde doelen zijn vloeibaar

2.2 Onmiddellijke of nabije doelen en functies van de rechtsvergelijking
 = functies die quasi automatisch door de rechtsvergelijking nagestreefd worden, te weten:
o De algemene doelen:
 Het vreemde recht beter te kennen en te begrijpen; en
 Het eigen recht beter te kennen en te begrijpen.
o De specifieke nabije doelen:
 Te begrijpen hoe het recht in zijn geheel en zijn onderdelen opgebouwd is;
 Een taxonomie van de rechtsstelsels en hun onderdelen op te stellen; en
 Het juridisch vertalen en tolken te ondersteunen.

2.3 Intermediaire doelen en functies van de rechtsvergelijking
 = functies die door de rechtsvergelijker zelf vervuld worden en leiden tot een concrete
output
 Tot de intermediaire functies van de rechtsvergelijking rekenen we:
o Het rechtsonderwijs, met in het bijzonder:
 Het beginselenonderwijs in recht;
 Eigen positief recht wordt gepresenteerd als een keuze tussen of een
toepassing van bredere rechtsbeginselen
 Het eigenlijke onderwijs van buitenlands recht en van rechtsvergelijking;
 Het integreren van rechtsvergelijkende componenten in juridische en andere
metajuridische vakken; en
 Het bijdragen tot de rechtswetenschap als wetenschap;
o De interpretatie van eigen recht, in het bijzonder bij
 Overname (transplant of receptie) van vreemd recht; en
 Leemten in het eigen recht
 Nuttig voor rechter die zich niet schuldig wil maken aan
rechtsweigering
o De interpretatie van internationaal en supranationaal recht, in het bijzonder
wanneer
 Het internationaal publiekrecht verwijst naar algemene beginselen of
internationale gewoonte; en
 Het internationaal of supranationaal instrument begrepen dient te worden
vanuit het recht van de verdragsluitende staten;
o Het vreemde recht correct toepassen;
 MAAR rechter moet toetsen of vreemde recht niet strijdig is met eigen
internationale openbare orde
 European Convention on Information on Foreign Law (Raad van Europa)
 Lidstaten komen procedures overeen voor verplichte verstrekking
van informatie over rechtsstelsel aan andere lidstaat
o Het bijdragen tot de verdere ontwikkeling van de methodologie van de
rechtsvergelijking en tot de verdere uitbouw van de rechtsvergelijking als
wetenschappelijke discipline.

2.4 Verwijderde doelen en functies van de rechtsvergelijking
 = functies die de rechtsvergelijking nastreeft, maar waarbij de resultaten van de
rechtsvergelijking alleen niet tot een onmiddellijke conclusie leiden. De rechtsvergelijking


4