Sv rechtsvergelijking 2021-2022 Eline Campens
Rechtsvergelijking
DEEL 1 rechtsvergelijking: algemene principes
1. Wat is rechtsvergelijking?
1.1 Rechtsvergelijking, begrip en buitenlandrechtskunde
• 2 kernelementen: recht en vergelijking
o Recht: een (deel van een) rechtsstelsel, een rechtstak, rechtsinstellingen,
rechtsbegrippen, een beperkt geheel van rechtsnormen…
o Vergelijken: onderzoeken van verschillen & gelijkenissen
• Definitie: het onderzoeken van de verschillen en gelijkenissen tussen 2 of meer rechtsstelsels
of bepaalde onderdelen daarvan.
• Verschillende doelstellingen mogelijk
• Meta-recht (ook rechtsgeschiedenis -sociologie en -theorie)
1.2 Discipline of methode?
• Kischel (2015): pas antwoord nodig als dat antwoord bepalend is voor de oplossing van een
concreet onderzoeksprobleem
• Vergelijken moet wetenschappelijk verantwoord gebeuren
• Voortbouwen op het werk van anderen
• Elk rechtsvergelijkend onderzoek zal onvolmaakt zijn!
1.3 Soorten rechtsvergelijking
• Moderne rechtsvgl ontstond in 19e eeuw
• Internationaal Congres voor Rechtsvergelijking (Parijs, 1900)
o Duits Bürgerliches Gezetsbuch werd vgl’en met Franse Code Civil
o Ontwikkeling Universeel privaatrecht
• Na WOI:
o Alg rechtsbeginselen die erkend worden door de beschaafde naties, werden als bron
vh volkenrecht erkend
o Ontstaan Unidroit (internationaal instituut voor de eenmaking vh privaatrecht
• Na WOII:
o Aandacht voor methodologische problemen op de diverse domeinen van rechtsvgl
SOORTEN:
• Inter- nationale rechtsvgl
o Vergelijken van nationaal recht tss verschillende staten
• Inter-internationale rechtsvgl
o Internationaal-en supranationaalrechtelijke normeringsgehelen of -regels vgl’en
o Bv. bescherming van mensenrechten id rechtspraak vh EHRM en het Inter-
Amerikaans Hof voor de Rechten van de Mens
• Intra-nationale rechtsvgl
o Recht van deelstaten vgl’en binnen eenzelfde land
▪ Bv. onderwijsrecht in Vlaanderen, Franse en Duitstaligr gemeenschap
o Recht van lokale overheden
▪ Bv. politiereglementen van gemeenten inzake lawaaioverlast
1
,Sv rechtsvergelijking 2021-2022 Eline Campens
• Particulier-rechtsvgl
o Recht van niet (-zuiver)- publiekrechtelijke entiteiten vgl’en
▪ Bv. recht van kerken, interne reglementen van vakbonden
o Ook transnationaal recht
▪ Bv. afspraken tss gedragscodes voor multinationals
• Zuiver interne rechtsvgl
o Rechtsregels vgl’en die binnen éénzelfde rechtsstelsel toepasselijk zijn op diverse
fenomenen
▪ Bv. pensioenregeling van werknemers, ambtenaren en zelfstandigen vgl’en
• Inter-temporele rechtsvgl
o Recht, geldend op verschillende tijdstippen vgl’en
• Voorgaanden combineren
▪ Bv. repressie- verzoenings- en amnestierecht bestuderen na de val van
autoriaire regimes of bezettingen
▪ Bv. recht van deelstaten vgl’en met recht van staten (onderwijsrecht van
Vlaanderen en Nederland)
• Beslissen of onderzoek zal gaan over ‘levend recht” of ‘recht in de boeken’
o Levend recht in 1 land vgl’en met recht uit de boeken in een ander is NOT DONE!!!
• In literatuur: onderscheid ‘dogmatische rechtsvgl’ en ‘functionele rechtsvgl’
o Dogmatische: houdt zicht uitsluitend bezig met geldend, positief recht
o Functionele: gaat uit van een probleem en hoe het levend recht daarop een
antwoord biedt
• In literatuur: onderscheid tussen ‘micro -en macrorechtsvgl (twee uitersten)
o Micro:
▪ Aandacht voor welbepaalde rechtsinstellingen of normeringsgehelen
betreffende éénzelfde fenomeen of probleem
o Macro:
▪ hele (groepen) rechtsstelsels worden met elkaar vgl’en
▪ aandacht voor omvattende thema’s
• bv. juridische denkwijzen, procedures om geschillen te beslechten
▪ groeperen van rechtsstelsels is hier een belangrijke opgave
1.4 Relaties met belendende rechts -en wetenschapsdomeinen
1.4.1 Rechtsvergelijking en buitenlandrechtskunde
• Rechtsvgl ≠ onderzoek vh buitenlands recht
• Buitenlands recht beschrijven is wetenschappelijk indien je de methodologie vd rechtsvgl in
ere houdt
• Geen kennis/onderzoek van buitenlands recht zonder rechtsvgl
• Eigen recht wordt voor de vgl best ook ‘buitenlands rechts’
o Anders gevaar om de vgl door te voeren met een bril, gekleurd door het eigen recht!
2
,Sv rechtsvergelijking 2021-2022 Eline Campens
1.4.2 Rechtsvergelijking en juridisch vertalen en tolken
• Rechtsvgl ≠ juridisch vertalen en tolken
• Toch analoge beschouwingen als hierboven:
o Vertaler behoeft genoeg rechtsvgl’ende bagage om lezer op accurate wijze te laten
vatten wat de oorspronkelijke tekst bedoelde
o Vertaler moet juridische terminologie vd 2 talen beheersen (vormelijk & inhoudelijk)
1.4.3 Rechtsvergelijking en rechtsfilosofie, -theorie, -sociologie, -geschiedenis
• Rechtsfilosofie & rechtstheorie
o Abstracte reflectie over het recht
o Kunnen voortbouwen od resultaten van rechtsvgl’end onderzoek
o rechtsvgl kan zelf als toetssteen fungeren voor universele geldigheid vd
rechtsfilosofische/theoretische stellingen
• rechtssociologie
o relatie tss samenleving en recht
o rechtsvergelijking komt van pas voor variabelen o.b.v. verschillen in rechtsstelsels
o Rechtssocioloog kan verklaringspatronen voor verschillen en gelijkenissen aanreiken
o Rechtssocioloog kan wetenschappelijk correct het maatschappelijk
probleem/fenomeen formuleren dat men rechtsvgl’end wil onderzoeken
• Rechtsgeschiedenis
o Resultaten van rechtsgeschiedenis ≠ beperkt tot verklaren gelijkenissen & verschillen
o Rechtsvgl kan (niet exclusief) beroep doen od historische ontwikkeling
1.4.4 Rechtsvergelijking en internationaal privaat -en publiekrecht
• Internationaal privaatrecht
o Lost conflicten tss rechtsordeningen op door het toepasselijke recht, de toepasselijke
procedure en/ of de bevoegde rechter aan te wijzen
o Niet steeds het eigen recht door een eigen rechter
• Internationaal publiekrecht
o Kent als rechtsbron ‘de alg; rechtsbeginselen erkend door de beschaafde naties’
o Rechtsvgl nodig om alg. rb en internationaal gewoonterecht te identificeren
o Bij verdragen kan rechtsvgl nuttig zijn voor de interpretatie van bv. termen
‘Comparative law and economics’ en ‘legal origins’ (kader)
LAW AND ECONOMICS
o VS 1960: benaderingswijze vh recht vanuit economische analyse ervan
o Recht wordt gezien als sturingsinstrument om mensen tot gewenst gedrag te
brengen
o ‘Gewenst’ en ‘ongewenst’ in termen van (economische) efficiëntie
▪ Bv. strafrecht: hoe schrikt men best af vh plegen van misdrijven tegen de
laagste kost?
o Kritiek: mens zou zuivere homo oeconomicus zijn etc.
• Uitgangspunt van comparative law and economics-juristen: competitieve markt voor het
aanbod van recht
• Rechtsstelsels convergeren uiteindelijk naar het meest efficiënte recht
• Éénzelfde norm kan in een bepaalde institutionele context efficiënt zijn en in een andere niet
3
, Sv rechtsvergelijking 2021-2022 Eline Campens
LEGAL ORIGINS
o Economen zoeken een verklaring voor verschillen in economische resultaten (bv.
groei, werkloosheid) vertrekkend vanuit verschillen tss de rechtsstelsels
o Ook hier kwam kritiek op (recht zou statisch zijn etc)
• Comparative 4a wand economics gebruikt economische wetenschap om resultaten ve
rechtsvgl te verklaren, terwijl bij legal origins de resultaten van vgl’end economisch
onderzoek verklaren vanuit de rechtsvgl
• Combinaties van rechtsvergelijking met o.a. economisch onderzoek bewijzen dat de rechtsvgl
verrijkt kan worden door de resultaten
2. Waarom rechtsvergelijking?
2.1 Algemeen
• Onmiddellijke/nabije doelen (functies die automatisch door rechtsvgl nagestreefd worden)
o Algemene nabije doelen:
▪ Vreemd recht beter kennen en begrijpen
▪ Eigen recht beter kennen en begrijpen
o Specifieke nabije doelen:
▪ Begrijpen hoe het recht in zijn geheel en zijn onderdelen opgebouwd is
▪ Taxonomie vd rechtsstelsels en hun onderdelen opstellen
▪ Juridisch vertalen & tolken ondersteunen
• Intermediaire doelen (functies die rechtsvgl’er zelf vervult & tot concrete output leiden)
o Rechtsonderwijs, met in het bijzonder:
▪ Beginselenonderwijs in recht
▪ Eigenlijke onderwijs van buitenlands recht & rechtsvergelijking
▪ Integreren van rechtsvgl’ende componenten in juridische/andere vakken
▪ Bijdragen tot de rechtswetenschap als wetenschap
o Interpretatie van het eigen recht, in het bijzonder bij:
▪ Overname (transplant/receptie) van vreemd recht
▪ Leemten ih eigen recht
o Interpretatie van internationaal & supranationaal recht, in het bijzonder wanneer:
▪ Internationaal publiekrecht verwijst naar algemene beginselen of
internationale gewoonte
▪ Het internationaal/ supranationaal instrument begrepen dient te worden
vanuit het recht vd verdragsluitende staten
o Het vreemde recht correct toepassen
o Bijdragen tot verdere ontwikkeling vd methodologie vd rechtsvgl en tot de verdere
uitbouw vd rechtsvgl als wetenschappelijke discipline
• Verwijderde doelen (functies die rechtsvgl nastreeft, maar waarbij de resultaten vd rechtsvgl
niet tot een onmiddellijke conclusie leiden)
o ‘lege ferenda-funtie’: makers van nieuw recht helpen
o Coördinatie van rechtsstelsels/onderdelen ervan
o Harmonisatie en eenmaking van recht
4
Rechtsvergelijking
DEEL 1 rechtsvergelijking: algemene principes
1. Wat is rechtsvergelijking?
1.1 Rechtsvergelijking, begrip en buitenlandrechtskunde
• 2 kernelementen: recht en vergelijking
o Recht: een (deel van een) rechtsstelsel, een rechtstak, rechtsinstellingen,
rechtsbegrippen, een beperkt geheel van rechtsnormen…
o Vergelijken: onderzoeken van verschillen & gelijkenissen
• Definitie: het onderzoeken van de verschillen en gelijkenissen tussen 2 of meer rechtsstelsels
of bepaalde onderdelen daarvan.
• Verschillende doelstellingen mogelijk
• Meta-recht (ook rechtsgeschiedenis -sociologie en -theorie)
1.2 Discipline of methode?
• Kischel (2015): pas antwoord nodig als dat antwoord bepalend is voor de oplossing van een
concreet onderzoeksprobleem
• Vergelijken moet wetenschappelijk verantwoord gebeuren
• Voortbouwen op het werk van anderen
• Elk rechtsvergelijkend onderzoek zal onvolmaakt zijn!
1.3 Soorten rechtsvergelijking
• Moderne rechtsvgl ontstond in 19e eeuw
• Internationaal Congres voor Rechtsvergelijking (Parijs, 1900)
o Duits Bürgerliches Gezetsbuch werd vgl’en met Franse Code Civil
o Ontwikkeling Universeel privaatrecht
• Na WOI:
o Alg rechtsbeginselen die erkend worden door de beschaafde naties, werden als bron
vh volkenrecht erkend
o Ontstaan Unidroit (internationaal instituut voor de eenmaking vh privaatrecht
• Na WOII:
o Aandacht voor methodologische problemen op de diverse domeinen van rechtsvgl
SOORTEN:
• Inter- nationale rechtsvgl
o Vergelijken van nationaal recht tss verschillende staten
• Inter-internationale rechtsvgl
o Internationaal-en supranationaalrechtelijke normeringsgehelen of -regels vgl’en
o Bv. bescherming van mensenrechten id rechtspraak vh EHRM en het Inter-
Amerikaans Hof voor de Rechten van de Mens
• Intra-nationale rechtsvgl
o Recht van deelstaten vgl’en binnen eenzelfde land
▪ Bv. onderwijsrecht in Vlaanderen, Franse en Duitstaligr gemeenschap
o Recht van lokale overheden
▪ Bv. politiereglementen van gemeenten inzake lawaaioverlast
1
,Sv rechtsvergelijking 2021-2022 Eline Campens
• Particulier-rechtsvgl
o Recht van niet (-zuiver)- publiekrechtelijke entiteiten vgl’en
▪ Bv. recht van kerken, interne reglementen van vakbonden
o Ook transnationaal recht
▪ Bv. afspraken tss gedragscodes voor multinationals
• Zuiver interne rechtsvgl
o Rechtsregels vgl’en die binnen éénzelfde rechtsstelsel toepasselijk zijn op diverse
fenomenen
▪ Bv. pensioenregeling van werknemers, ambtenaren en zelfstandigen vgl’en
• Inter-temporele rechtsvgl
o Recht, geldend op verschillende tijdstippen vgl’en
• Voorgaanden combineren
▪ Bv. repressie- verzoenings- en amnestierecht bestuderen na de val van
autoriaire regimes of bezettingen
▪ Bv. recht van deelstaten vgl’en met recht van staten (onderwijsrecht van
Vlaanderen en Nederland)
• Beslissen of onderzoek zal gaan over ‘levend recht” of ‘recht in de boeken’
o Levend recht in 1 land vgl’en met recht uit de boeken in een ander is NOT DONE!!!
• In literatuur: onderscheid ‘dogmatische rechtsvgl’ en ‘functionele rechtsvgl’
o Dogmatische: houdt zicht uitsluitend bezig met geldend, positief recht
o Functionele: gaat uit van een probleem en hoe het levend recht daarop een
antwoord biedt
• In literatuur: onderscheid tussen ‘micro -en macrorechtsvgl (twee uitersten)
o Micro:
▪ Aandacht voor welbepaalde rechtsinstellingen of normeringsgehelen
betreffende éénzelfde fenomeen of probleem
o Macro:
▪ hele (groepen) rechtsstelsels worden met elkaar vgl’en
▪ aandacht voor omvattende thema’s
• bv. juridische denkwijzen, procedures om geschillen te beslechten
▪ groeperen van rechtsstelsels is hier een belangrijke opgave
1.4 Relaties met belendende rechts -en wetenschapsdomeinen
1.4.1 Rechtsvergelijking en buitenlandrechtskunde
• Rechtsvgl ≠ onderzoek vh buitenlands recht
• Buitenlands recht beschrijven is wetenschappelijk indien je de methodologie vd rechtsvgl in
ere houdt
• Geen kennis/onderzoek van buitenlands recht zonder rechtsvgl
• Eigen recht wordt voor de vgl best ook ‘buitenlands rechts’
o Anders gevaar om de vgl door te voeren met een bril, gekleurd door het eigen recht!
2
,Sv rechtsvergelijking 2021-2022 Eline Campens
1.4.2 Rechtsvergelijking en juridisch vertalen en tolken
• Rechtsvgl ≠ juridisch vertalen en tolken
• Toch analoge beschouwingen als hierboven:
o Vertaler behoeft genoeg rechtsvgl’ende bagage om lezer op accurate wijze te laten
vatten wat de oorspronkelijke tekst bedoelde
o Vertaler moet juridische terminologie vd 2 talen beheersen (vormelijk & inhoudelijk)
1.4.3 Rechtsvergelijking en rechtsfilosofie, -theorie, -sociologie, -geschiedenis
• Rechtsfilosofie & rechtstheorie
o Abstracte reflectie over het recht
o Kunnen voortbouwen od resultaten van rechtsvgl’end onderzoek
o rechtsvgl kan zelf als toetssteen fungeren voor universele geldigheid vd
rechtsfilosofische/theoretische stellingen
• rechtssociologie
o relatie tss samenleving en recht
o rechtsvergelijking komt van pas voor variabelen o.b.v. verschillen in rechtsstelsels
o Rechtssocioloog kan verklaringspatronen voor verschillen en gelijkenissen aanreiken
o Rechtssocioloog kan wetenschappelijk correct het maatschappelijk
probleem/fenomeen formuleren dat men rechtsvgl’end wil onderzoeken
• Rechtsgeschiedenis
o Resultaten van rechtsgeschiedenis ≠ beperkt tot verklaren gelijkenissen & verschillen
o Rechtsvgl kan (niet exclusief) beroep doen od historische ontwikkeling
1.4.4 Rechtsvergelijking en internationaal privaat -en publiekrecht
• Internationaal privaatrecht
o Lost conflicten tss rechtsordeningen op door het toepasselijke recht, de toepasselijke
procedure en/ of de bevoegde rechter aan te wijzen
o Niet steeds het eigen recht door een eigen rechter
• Internationaal publiekrecht
o Kent als rechtsbron ‘de alg; rechtsbeginselen erkend door de beschaafde naties’
o Rechtsvgl nodig om alg. rb en internationaal gewoonterecht te identificeren
o Bij verdragen kan rechtsvgl nuttig zijn voor de interpretatie van bv. termen
‘Comparative law and economics’ en ‘legal origins’ (kader)
LAW AND ECONOMICS
o VS 1960: benaderingswijze vh recht vanuit economische analyse ervan
o Recht wordt gezien als sturingsinstrument om mensen tot gewenst gedrag te
brengen
o ‘Gewenst’ en ‘ongewenst’ in termen van (economische) efficiëntie
▪ Bv. strafrecht: hoe schrikt men best af vh plegen van misdrijven tegen de
laagste kost?
o Kritiek: mens zou zuivere homo oeconomicus zijn etc.
• Uitgangspunt van comparative law and economics-juristen: competitieve markt voor het
aanbod van recht
• Rechtsstelsels convergeren uiteindelijk naar het meest efficiënte recht
• Éénzelfde norm kan in een bepaalde institutionele context efficiënt zijn en in een andere niet
3
, Sv rechtsvergelijking 2021-2022 Eline Campens
LEGAL ORIGINS
o Economen zoeken een verklaring voor verschillen in economische resultaten (bv.
groei, werkloosheid) vertrekkend vanuit verschillen tss de rechtsstelsels
o Ook hier kwam kritiek op (recht zou statisch zijn etc)
• Comparative 4a wand economics gebruikt economische wetenschap om resultaten ve
rechtsvgl te verklaren, terwijl bij legal origins de resultaten van vgl’end economisch
onderzoek verklaren vanuit de rechtsvgl
• Combinaties van rechtsvergelijking met o.a. economisch onderzoek bewijzen dat de rechtsvgl
verrijkt kan worden door de resultaten
2. Waarom rechtsvergelijking?
2.1 Algemeen
• Onmiddellijke/nabije doelen (functies die automatisch door rechtsvgl nagestreefd worden)
o Algemene nabije doelen:
▪ Vreemd recht beter kennen en begrijpen
▪ Eigen recht beter kennen en begrijpen
o Specifieke nabije doelen:
▪ Begrijpen hoe het recht in zijn geheel en zijn onderdelen opgebouwd is
▪ Taxonomie vd rechtsstelsels en hun onderdelen opstellen
▪ Juridisch vertalen & tolken ondersteunen
• Intermediaire doelen (functies die rechtsvgl’er zelf vervult & tot concrete output leiden)
o Rechtsonderwijs, met in het bijzonder:
▪ Beginselenonderwijs in recht
▪ Eigenlijke onderwijs van buitenlands recht & rechtsvergelijking
▪ Integreren van rechtsvgl’ende componenten in juridische/andere vakken
▪ Bijdragen tot de rechtswetenschap als wetenschap
o Interpretatie van het eigen recht, in het bijzonder bij:
▪ Overname (transplant/receptie) van vreemd recht
▪ Leemten ih eigen recht
o Interpretatie van internationaal & supranationaal recht, in het bijzonder wanneer:
▪ Internationaal publiekrecht verwijst naar algemene beginselen of
internationale gewoonte
▪ Het internationaal/ supranationaal instrument begrepen dient te worden
vanuit het recht vd verdragsluitende staten
o Het vreemde recht correct toepassen
o Bijdragen tot verdere ontwikkeling vd methodologie vd rechtsvgl en tot de verdere
uitbouw vd rechtsvgl als wetenschappelijke discipline
• Verwijderde doelen (functies die rechtsvgl nastreeft, maar waarbij de resultaten vd rechtsvgl
niet tot een onmiddellijke conclusie leiden)
o ‘lege ferenda-funtie’: makers van nieuw recht helpen
o Coördinatie van rechtsstelsels/onderdelen ervan
o Harmonisatie en eenmaking van recht
4
