Strafrecht en rechtsstaat
HC 1: de rol van het strafrecht binnen de democratische rechtstaat
>>>> Introductie:
Deze week staat het concept centraal van de verhouding tussen enerzijds rechtstaat en anderzijds de
ondermijning van de rechtstaat. Daarbij wordt de nadruk gelegd op de rechtsstaat en de ondermijning
ervan in strafrechtelijke zin.
>>>> Begrip rechtstaat:
Het begrip rechtsstaat (of rule of law) is “the restriction of the arbitrary exercise of power by
subordinating it to well-defined and established laws“. De idee van de rechtstaat keert zich tegen een
willekeurig gebruik van macht en dat macht volgens (vooraf bepaalde en duidelijke) regels moet
worden uitgeoefend. De idee van de rechtstaat is ooit ontwikkeld als tegenhanger van de praktijk van
absolute vorsten. In de juridische literatuur is er veel discussie over wat de rechtstaat allemaal nog
meer zou moeten inhouden en er is eigenlijk geen eenduidige definitie van te vinden.
Definitie 1 van de rechtsstaat:
Meierhenrich brengt de discussie in kaart en hij maakt daarbij gebruik van een analogie (a twitch and
a wink). Hij maakt een onderscheid tussen een dunne (formele) interpretatie en dikke (substantiële)
interpretatie.
- Dunne (formele) interpretatie: het ziet erop toe dat er regels en procedures bestaan. Het kijkt
alleen naar hoe de regels eruitzien en aan wat voor vereisten die regels moeten voldoen.
- Dikke (substantiële) interpretatie: het kijkt niet alleen naar het bestaan van regels, maar ook
naar het effect van de regel en of ze tot een rechtvaardige uitkomst leiden. Er wordt
onderzocht of het leven van individuen er beter op wordt en of de regel leidt tot een
rechtvaardige uitkomst.
→ LET OP: er worden dus meer eisen gesteld aan de rechtstaat en de rule of law, want het kan
in het kader van de dikke interpretatie niet zo zijn dat er alleen maar regels zijn en dat het niet
uitmaakt of er een rechtvaardige uitkomst is.
Hij koppelt dit onderscheid aan de analogie van a twitch and a wink, omdat knipperen met de ogen is
waar te nemen als het samenknijpen van de oogleden, maar het kan ook wel meer betekenen in de
zin van een knipoog. Op dezelfde manier is de dunne interpretatie te zien als knipperen, want een
rechtsregel kan worden waargenomen. Maar welk effect heeft die rechtsregel binnen de samenleving
(met andere woorden: is het knipperen misschien wat meer en zit er wat achter)?
Definitie 2 van de rechtsstaat:
Hayek geeft de volgende definitie van de rechtsstaat: ‘Stripped of all technicalities this means that
government in all its actions is bound by rules fixed and announced beforehand – rules which make it
possible to foresee with fair certainty how the authority will use its coercive powers in given
circumstances, and to plan one’s individual affairs on the basis of this knowledge’. Hij kent dus een
dunne interpretatie toe aan het begrip rechtstaat, want het ziet erop dat regels duidelijk moeten zijn
en vooraf afgekondigd moeten zijn. Dit sluit aan bij het criterium van voorzienbaarheid.
,Definitie 3 van de rechtsstaat:
De International Congress of Juristst geeft de volgende definitie van de rechtsstaat: ‘The function of
the legislature in a free society under the Rule of Law is to create and maintain the conditions which
will uphold the dignity of man as an individual. This dignity requires not only the recognition of his civil
and political rights but also the establishment of the social, economic, educational and cultural
conditions which are essential to the full development of his personality’. Er wordt dus een dikke
interpretatie toegekend aan het begrip rechtstaat, want de rule of law wordt niet alleen gedefinieerd
aan de hand van het louter bestaan van regels en aan welke vereisten die regels moeten voldoen, maar
ook welk wezenlijk effect die regels zouden moeten hebben op het leven van individuen.
Elementen van de rechtsstaat:
Raz is een voorstander van de dunne interpretatie (ofwel de formele notie) van de rechtstaat. Het
dient uit de volgende elementen, die zien op procedurele waarborgen, te bestaan:
1. Regels moeten op de toekomst zien, dus ze moeten open en duidelijk zijn.
2. Regels moeten relatief stabiel zijn, dus ze mogen niet te vaak veranderen met het oog op de
rechtszekerheid, zodat mensen weten wat van ze wordt verwacht.
3. Beslissingen en besluiten moeten gebaseerd zijn op open, stabiele, duidelijke en algemene
regels.
4. Onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.
5. Procedurele rechtvaardigheid.
6. Rechter bevoegd te oordelen over implementatie van overige beginselen.
7. Rechter moet toegankelijk zijn.
8. Discretionaire bevoegdheden van opsporing- en vervolgende instanties moet hen niet in staat
stellen het recht te perverteren.
Er zijn ook andere elementen binnen een rechtsstaat die niet op het strafrechtelijk systeem zien, zoals
cultuur, de vrije pers, de media, etc.
→ TOELICHTING: bovenstaande elementen zien allemaal op procedurele waarborgen. Echter, in dit
rijtje ontbreekt een antwoord op de vraag of een grove schending van mensenrechten verenigbaar is
met het bestaan van een rechtstaat. Volgens Raz, als aanhanger van de dunne interpretatie van de
rechtsstaat, kan een rechtstaat prima samengaan met een grove schending van mensenrechten.
Radbruch en Bingham, als aanhangers van de dikke interpretatie van de rechtsstaat, daarentegen
zouden stellen dat het niet mogelijk is om van een rechtsstaat te spreken, indien sprake is van radicale
veronachtzaming van mensenrechten.
>>>> De autoritaire rechtsstaat:
Hybride autoritaire regimes:
Meierhenrich probeert aan te tonen hoe aspecten van de rechtsstaat toch een rol kunnen spelen in
autoritaire regimes, waardoor een hybride vorm ontstaat (in tegenstelling tot een puur autoritair
regime waarin niets van de rule of law is overgebleven).
- Een voorbeeld hiervan is nazi-Duitsland waarin tegen het einde van het regime zelfs nog iets
over was van de rechtsstaat, maar was dat nog wel recht te noemen of was het propaganda?
Duitse strafrechtjuristen creëerden theorieën waarin zij het nazirecht en de nazi-ideologie
probeerden te combineren met de idee van de rechtsstaat. Zij geloofden oprecht dat de
rechtsstaat te verenigen was met de nazi-ideologie. Radbruch, die een dikke interpretatie van
, de rechtsstaat aanhangt, zag daar niets in, want om regels als rechtsregels te kunnen
kwalificeren, zouden die in overeenstemming moeten zijn met rechtvaardigheid. Daarom is
spreken van rechtsstatelijke elementen in nazi-recht onverenigbaar met die gedachte, volgens
Radbruch. Hij is van mening dat nazirecht geen recht is. Respect voor mensenrechten onder
de dikke opvatting van de rechtsstaat past daar goed in. Meierhenrich is het in deze zin niet
helemaal eens met Radbruch, want hij beweert juist dat rechtsstatelijke fragmenten ook te
herkennen zijn in het strafrecht van nazi-Duitsland.
Meierhenrich schrijft dus over de autoritaire rechtstaat en benoemt in het kader hiervan hybride
autoritaire regimes. Hiermee bedoelt hij dat voor beide soorten staat (een normatieve staat en een
prerogatieve staat) plek is binnen een regime, dus de twee vormen co-existeren. Er is dus enerzijds
een staat nodig met instituties en rechtsregels, en anderzijds een prerogatieve staat. Meierhenrich
onderscheidt drie hybride regimes:
1. Competitief: real but unfair.
2. Duale staten: een duale staat moeten we zien als een staat waarin twee vormen co-existeren,
namelijk de normatieve staat en de prerogatieve staat. De normatieve helft (de legale manier,
de norm) van de duale staat opereert volgens de regels. De prerogratieve helft (de
gewelddadige manier, de uitzondering) van de duale staat doet waar het zin in heeft en schuwt
daarbij arbitrair geweld niet.
o Mensen die leven in een duale staat zullen doorgaans het grootste deel van het dagelijks
leven niet veel merken van de prerogratieve helft, want het meeste van hun leven wordt
door de normatieve staat (waarin duidelijke regels zijn en het juridisch oplossen van
problemen de norm is) geregeerd.
3. Electoraal: free and fair elections.
→ LET OP: binnen een puur autoritaire staat is geen sprake meer van een rechtstaat of de rule of law,
want in dat geval overheerst alleen de prerogatieve component.
Autoritair legalisme:
Meierhenrich noemt autoritair legalisme als een voorwaarde voor en een kenmerk van iedere hybride
autoritaire rechtstaat (en daarmee dus ook als voorwaarde voor en kenmerk van een duale staat). Hij
bedoelt hiermee de situatie waarin autoritaire politiek wordt bedreven door gebruik te maken van
juridische middelen.
- Het kan gezien worden als twee communicerende vaten: als het enigszins in verhouding is dat
er een normatieve staat een groot deel van de samenleving regelt en daarnaast de
prerogatieve staat doet waar het zin in heeft, en er is een legal culture met betekenisvolle
instituties en regels, dan kan gesproken worden van een hybride systeem. Aan de andere kant
kan het zo zijn dat de normatieve staat helemaal inlevert aan de prerogatieve staat, waardoor
er wel nog wel iets als recht is, maar het is meer een façade. In dat geval is de prerogatieve
staat gaan overheersen, waardoor niet meer gesproken kan worden van een hybride systeem.
o Bepalend is de verhouding tussen de normatieve en de prerogatieve staat:
• Recht als ‘legal culture’ met betekenisvolle rechtsregels en instituties? Er is sprake van
een hybride systeem, waarbij de normatieve staat voldoende aanwezig is.
• Recht als façade? Er is geen sprake van een hybride systeem, want de prerogatieve
helft overheerst.
, → CONCLUSIE: de normatieve en prerogatieve componenten vormen een hybride systeem, maar het
normatieve deel moet wel betekenis hebben en daar wordt invulling aan gegeven door autoritair
legalisme. Het is een kenmerk dat aanwezig moet zijn om te kunnen spreken van een normatieve staat.
>>>> Rechtstaat-ondermijnende criminaliteit:
Wirken stelt dat georganiseerde criminaliteit bestaat bij de gratie van een staat. Zonder staat is geen
georganiseerde criminaliteit mogelijk en in dit kader noemt Wirken het voorbeeld van Somalië waar
eerder gesproken wordt van terrorisme en piraterij in plaats van georganiseerde criminaliteit, omdat
er complete wetteloosheid heerst.
- Wanneer ondermijnt criminaliteit de rechtstaat? Het draait om grootschalige criminaliteit en
Wirken maakt onderscheid tussen de volgende twee categorieën:
o Er is sprake van een structurele bereidheid om de confrontatie met de staat aan te gaan
(‘outsider’ ofwel paria-criminaliteit).
• Paria-criminaliteit probeert het geweldsmonopolie over te nemen van de staat.
o Er is sprake van een aanhoudende collusie/samenzwering tussen staat en georganiseerde
misdaad (‘insider’ ofwel elite-criminaliteit).
• Elite-criminaliteit heeft baat bij een goed functionerende staat.
Hoe wij georganiseerde criminaliteit zien en de ontwikkeling die het heeft doorgemaakt, is veranderd.
Vroeger had men het idee van de grote maffiafamilies en kartels met een baas aan de top, dus er was
sprake van een zekere hiërarchie. Dit had tot gevolg dat het uitschakelen van de baas aan de top een
effectieve maatregel was om de hele familie of het hele kartel uit te schakelen. Wirken wijst erop dat
deze vorm niet meer op die manier bestaat en dat men in het kader van de bestrijding ervan dus ook
niet meer kan volstaan met het uitschakelen van de baas aan de top. Daarom heeft Wirken
bovenstaand onderscheid tussen twee categorieën (paria-criminaliteit en elite-criminaliteit)
ontwikkeld om aan de hand daarvan weer te geven hoe de criminaliteit bestreden moet worden.
HC 1: de rol van het strafrecht binnen de democratische rechtstaat
>>>> Introductie:
Deze week staat het concept centraal van de verhouding tussen enerzijds rechtstaat en anderzijds de
ondermijning van de rechtstaat. Daarbij wordt de nadruk gelegd op de rechtsstaat en de ondermijning
ervan in strafrechtelijke zin.
>>>> Begrip rechtstaat:
Het begrip rechtsstaat (of rule of law) is “the restriction of the arbitrary exercise of power by
subordinating it to well-defined and established laws“. De idee van de rechtstaat keert zich tegen een
willekeurig gebruik van macht en dat macht volgens (vooraf bepaalde en duidelijke) regels moet
worden uitgeoefend. De idee van de rechtstaat is ooit ontwikkeld als tegenhanger van de praktijk van
absolute vorsten. In de juridische literatuur is er veel discussie over wat de rechtstaat allemaal nog
meer zou moeten inhouden en er is eigenlijk geen eenduidige definitie van te vinden.
Definitie 1 van de rechtsstaat:
Meierhenrich brengt de discussie in kaart en hij maakt daarbij gebruik van een analogie (a twitch and
a wink). Hij maakt een onderscheid tussen een dunne (formele) interpretatie en dikke (substantiële)
interpretatie.
- Dunne (formele) interpretatie: het ziet erop toe dat er regels en procedures bestaan. Het kijkt
alleen naar hoe de regels eruitzien en aan wat voor vereisten die regels moeten voldoen.
- Dikke (substantiële) interpretatie: het kijkt niet alleen naar het bestaan van regels, maar ook
naar het effect van de regel en of ze tot een rechtvaardige uitkomst leiden. Er wordt
onderzocht of het leven van individuen er beter op wordt en of de regel leidt tot een
rechtvaardige uitkomst.
→ LET OP: er worden dus meer eisen gesteld aan de rechtstaat en de rule of law, want het kan
in het kader van de dikke interpretatie niet zo zijn dat er alleen maar regels zijn en dat het niet
uitmaakt of er een rechtvaardige uitkomst is.
Hij koppelt dit onderscheid aan de analogie van a twitch and a wink, omdat knipperen met de ogen is
waar te nemen als het samenknijpen van de oogleden, maar het kan ook wel meer betekenen in de
zin van een knipoog. Op dezelfde manier is de dunne interpretatie te zien als knipperen, want een
rechtsregel kan worden waargenomen. Maar welk effect heeft die rechtsregel binnen de samenleving
(met andere woorden: is het knipperen misschien wat meer en zit er wat achter)?
Definitie 2 van de rechtsstaat:
Hayek geeft de volgende definitie van de rechtsstaat: ‘Stripped of all technicalities this means that
government in all its actions is bound by rules fixed and announced beforehand – rules which make it
possible to foresee with fair certainty how the authority will use its coercive powers in given
circumstances, and to plan one’s individual affairs on the basis of this knowledge’. Hij kent dus een
dunne interpretatie toe aan het begrip rechtstaat, want het ziet erop dat regels duidelijk moeten zijn
en vooraf afgekondigd moeten zijn. Dit sluit aan bij het criterium van voorzienbaarheid.
,Definitie 3 van de rechtsstaat:
De International Congress of Juristst geeft de volgende definitie van de rechtsstaat: ‘The function of
the legislature in a free society under the Rule of Law is to create and maintain the conditions which
will uphold the dignity of man as an individual. This dignity requires not only the recognition of his civil
and political rights but also the establishment of the social, economic, educational and cultural
conditions which are essential to the full development of his personality’. Er wordt dus een dikke
interpretatie toegekend aan het begrip rechtstaat, want de rule of law wordt niet alleen gedefinieerd
aan de hand van het louter bestaan van regels en aan welke vereisten die regels moeten voldoen, maar
ook welk wezenlijk effect die regels zouden moeten hebben op het leven van individuen.
Elementen van de rechtsstaat:
Raz is een voorstander van de dunne interpretatie (ofwel de formele notie) van de rechtstaat. Het
dient uit de volgende elementen, die zien op procedurele waarborgen, te bestaan:
1. Regels moeten op de toekomst zien, dus ze moeten open en duidelijk zijn.
2. Regels moeten relatief stabiel zijn, dus ze mogen niet te vaak veranderen met het oog op de
rechtszekerheid, zodat mensen weten wat van ze wordt verwacht.
3. Beslissingen en besluiten moeten gebaseerd zijn op open, stabiele, duidelijke en algemene
regels.
4. Onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.
5. Procedurele rechtvaardigheid.
6. Rechter bevoegd te oordelen over implementatie van overige beginselen.
7. Rechter moet toegankelijk zijn.
8. Discretionaire bevoegdheden van opsporing- en vervolgende instanties moet hen niet in staat
stellen het recht te perverteren.
Er zijn ook andere elementen binnen een rechtsstaat die niet op het strafrechtelijk systeem zien, zoals
cultuur, de vrije pers, de media, etc.
→ TOELICHTING: bovenstaande elementen zien allemaal op procedurele waarborgen. Echter, in dit
rijtje ontbreekt een antwoord op de vraag of een grove schending van mensenrechten verenigbaar is
met het bestaan van een rechtstaat. Volgens Raz, als aanhanger van de dunne interpretatie van de
rechtsstaat, kan een rechtstaat prima samengaan met een grove schending van mensenrechten.
Radbruch en Bingham, als aanhangers van de dikke interpretatie van de rechtsstaat, daarentegen
zouden stellen dat het niet mogelijk is om van een rechtsstaat te spreken, indien sprake is van radicale
veronachtzaming van mensenrechten.
>>>> De autoritaire rechtsstaat:
Hybride autoritaire regimes:
Meierhenrich probeert aan te tonen hoe aspecten van de rechtsstaat toch een rol kunnen spelen in
autoritaire regimes, waardoor een hybride vorm ontstaat (in tegenstelling tot een puur autoritair
regime waarin niets van de rule of law is overgebleven).
- Een voorbeeld hiervan is nazi-Duitsland waarin tegen het einde van het regime zelfs nog iets
over was van de rechtsstaat, maar was dat nog wel recht te noemen of was het propaganda?
Duitse strafrechtjuristen creëerden theorieën waarin zij het nazirecht en de nazi-ideologie
probeerden te combineren met de idee van de rechtsstaat. Zij geloofden oprecht dat de
rechtsstaat te verenigen was met de nazi-ideologie. Radbruch, die een dikke interpretatie van
, de rechtsstaat aanhangt, zag daar niets in, want om regels als rechtsregels te kunnen
kwalificeren, zouden die in overeenstemming moeten zijn met rechtvaardigheid. Daarom is
spreken van rechtsstatelijke elementen in nazi-recht onverenigbaar met die gedachte, volgens
Radbruch. Hij is van mening dat nazirecht geen recht is. Respect voor mensenrechten onder
de dikke opvatting van de rechtsstaat past daar goed in. Meierhenrich is het in deze zin niet
helemaal eens met Radbruch, want hij beweert juist dat rechtsstatelijke fragmenten ook te
herkennen zijn in het strafrecht van nazi-Duitsland.
Meierhenrich schrijft dus over de autoritaire rechtstaat en benoemt in het kader hiervan hybride
autoritaire regimes. Hiermee bedoelt hij dat voor beide soorten staat (een normatieve staat en een
prerogatieve staat) plek is binnen een regime, dus de twee vormen co-existeren. Er is dus enerzijds
een staat nodig met instituties en rechtsregels, en anderzijds een prerogatieve staat. Meierhenrich
onderscheidt drie hybride regimes:
1. Competitief: real but unfair.
2. Duale staten: een duale staat moeten we zien als een staat waarin twee vormen co-existeren,
namelijk de normatieve staat en de prerogatieve staat. De normatieve helft (de legale manier,
de norm) van de duale staat opereert volgens de regels. De prerogratieve helft (de
gewelddadige manier, de uitzondering) van de duale staat doet waar het zin in heeft en schuwt
daarbij arbitrair geweld niet.
o Mensen die leven in een duale staat zullen doorgaans het grootste deel van het dagelijks
leven niet veel merken van de prerogratieve helft, want het meeste van hun leven wordt
door de normatieve staat (waarin duidelijke regels zijn en het juridisch oplossen van
problemen de norm is) geregeerd.
3. Electoraal: free and fair elections.
→ LET OP: binnen een puur autoritaire staat is geen sprake meer van een rechtstaat of de rule of law,
want in dat geval overheerst alleen de prerogatieve component.
Autoritair legalisme:
Meierhenrich noemt autoritair legalisme als een voorwaarde voor en een kenmerk van iedere hybride
autoritaire rechtstaat (en daarmee dus ook als voorwaarde voor en kenmerk van een duale staat). Hij
bedoelt hiermee de situatie waarin autoritaire politiek wordt bedreven door gebruik te maken van
juridische middelen.
- Het kan gezien worden als twee communicerende vaten: als het enigszins in verhouding is dat
er een normatieve staat een groot deel van de samenleving regelt en daarnaast de
prerogatieve staat doet waar het zin in heeft, en er is een legal culture met betekenisvolle
instituties en regels, dan kan gesproken worden van een hybride systeem. Aan de andere kant
kan het zo zijn dat de normatieve staat helemaal inlevert aan de prerogatieve staat, waardoor
er wel nog wel iets als recht is, maar het is meer een façade. In dat geval is de prerogatieve
staat gaan overheersen, waardoor niet meer gesproken kan worden van een hybride systeem.
o Bepalend is de verhouding tussen de normatieve en de prerogatieve staat:
• Recht als ‘legal culture’ met betekenisvolle rechtsregels en instituties? Er is sprake van
een hybride systeem, waarbij de normatieve staat voldoende aanwezig is.
• Recht als façade? Er is geen sprake van een hybride systeem, want de prerogatieve
helft overheerst.
, → CONCLUSIE: de normatieve en prerogatieve componenten vormen een hybride systeem, maar het
normatieve deel moet wel betekenis hebben en daar wordt invulling aan gegeven door autoritair
legalisme. Het is een kenmerk dat aanwezig moet zijn om te kunnen spreken van een normatieve staat.
>>>> Rechtstaat-ondermijnende criminaliteit:
Wirken stelt dat georganiseerde criminaliteit bestaat bij de gratie van een staat. Zonder staat is geen
georganiseerde criminaliteit mogelijk en in dit kader noemt Wirken het voorbeeld van Somalië waar
eerder gesproken wordt van terrorisme en piraterij in plaats van georganiseerde criminaliteit, omdat
er complete wetteloosheid heerst.
- Wanneer ondermijnt criminaliteit de rechtstaat? Het draait om grootschalige criminaliteit en
Wirken maakt onderscheid tussen de volgende twee categorieën:
o Er is sprake van een structurele bereidheid om de confrontatie met de staat aan te gaan
(‘outsider’ ofwel paria-criminaliteit).
• Paria-criminaliteit probeert het geweldsmonopolie over te nemen van de staat.
o Er is sprake van een aanhoudende collusie/samenzwering tussen staat en georganiseerde
misdaad (‘insider’ ofwel elite-criminaliteit).
• Elite-criminaliteit heeft baat bij een goed functionerende staat.
Hoe wij georganiseerde criminaliteit zien en de ontwikkeling die het heeft doorgemaakt, is veranderd.
Vroeger had men het idee van de grote maffiafamilies en kartels met een baas aan de top, dus er was
sprake van een zekere hiërarchie. Dit had tot gevolg dat het uitschakelen van de baas aan de top een
effectieve maatregel was om de hele familie of het hele kartel uit te schakelen. Wirken wijst erop dat
deze vorm niet meer op die manier bestaat en dat men in het kader van de bestrijding ervan dus ook
niet meer kan volstaan met het uitschakelen van de baas aan de top. Daarom heeft Wirken
bovenstaand onderscheid tussen twee categorieën (paria-criminaliteit en elite-criminaliteit)
ontwikkeld om aan de hand daarvan weer te geven hoe de criminaliteit bestreden moet worden.
