DERECHO PENAL. RESUMEN COMPLETO. BACIGALUPO
CAPÍTULO 1. CUESTIONES BÁSICAS.
El derecho penal: concepto y función.
El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad
obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. Exteriormente
considerado, el derecho penal procura alcanzar sus fines declarando ciertos
comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones de un
rigor considerable: sus sanciones son las más rigurosas que se conocen en el sistema
social y los comportamientos a los que estas se conectan son –en principio- los más
intolerables para el sistema social. En este sentido, el derecho penal es un instrumento
de control social que opera junto a otros instrumentos de idéntica finalidad. Se
diferencia de los otros instrumentos de control social que tienen por medio la sanción o
el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia a una
fundamentación más racional de la misma.
En la terminología moderna, el derecho penal, junto con los otros instrumentos de
control social mediante sanciones, forma parte del control social primario, por
oposición del control social secundario, que trata de internalizar las normas de
comportamiento social adecuados sin recurrir a la sanción ni al apremio (por ejemplo, el
sistema educativo). Desde este punto de vista, el derecho penal se vincula con el control
social respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado (único titular
del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas) amenaza sanciones
concretas. Las sociedades realizan, por medio de órganos con competencia para ellos y
mediante procedimientos formales, una selección de comportamientos desviados que
serán objeto del derecho penal. Los criterios de selección de estos comportamientos son
de difícil sistematización. En parte actúan en el momento en que los órganos del Estado
determinan que ciertos comportamientos serán perseguidos con penal del derecho penal.
El derecho penal, contemplado desde esta perspectiva, cumple –junto con otros
ordenamientos normativos- con una función reparadora del equilibro de un sistema
social. Delito, por lo tanto, entendido en el sentido más general de la expresión, será una
forma de comportamiento desviado que se considera agrave dentro de un sistema social
y que es calificado de tal por órganos legislativos con competencia para ello. Lo que
caracteriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también al delito es su
,divergencia con los modelos aceptados de conducta, es decir, con los comportamientos
que cumplen con las expectativas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se
expresan en normas, o sea, a través de la comunicación de deseos en la forma de
órdenes o imperativos. De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal procura
mantener un determinado equilibrio social, amenazando y castigando. El castigo entre
en consideración cada vez que la amenaza fracasa en su intención de motivar.
El derecho penal en el orden jurídico.
En una consideración puramente jurídica, el derecho penal se caracteriza por ser un
conjunto de normas y de reglas para la aplicación de las consecuencias jurídicas
que amenazan la infracción de aquellas. Lo que diferencia sustancialmente al derecho
penal de otras ramas del derecho es, ante todo, la especie de consecuencias jurídicas que
le son propias: las penas criminales (de privación de la libertad, de multa o de privación
de derecho determinados) y las medidas de seguridad (medidas destinadas a impedir la
reincidencia sin consideración al grado de responsabilidad individual. Pero, además, la
gravedad de la infracción de las normas que constituyen el presupuesto de la aplicación
de la pena. Como parte del ordenamiento jurídico, el derecho penal está constituido por
enunciados que contienen, ante todo, normas y la determinación de las infracciones de
estas, que constituyen delitos. Pero, además, también forman parte del derecho penal,
reglas donde se establecen qué presupuestos condicionan la responsabilidad penal por
lo delitos. Finalmente, el derecho penal contiene también enunciados que describen las
consecuencias jurídicas que se prevén para la infracción de las normas, es decir, para
los delitos.
La aplicación racional del derecho penal a la solución de casos requiere la respuesta a
dos preguntas: 1) Si el hecho cometido es delito; 2) Cuál es la pena que corresponde
aplicarle. Mientras la primera pregunta sólo se puede contestar con sí o no, la segunda
exige determinar la cantidad de una determinada especie de pena. La respuesta a la
primera cuestión está dada por la teoría del delito. La respuesta a la segunda, constituye
la teoría de la individualización de la pena. La función del derecho penal consiste en
la protección de bienes jurídicos. Se trata, por lo tanto, de la prevención de la lesión de
bienes jurídicos. Este punto de vista puede ser concretado, en principio, de dos maneras
diferentes. En primer lugar, se puede sostener que la protección de bienes jurídicos debe
tomar en cuenta sólo aquellas acciones que representen por lo menos un peligro objetivo
de lesión del bien, prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente, de la dirección de
,la voluntad del autor: mientras no haya una acción que represente un peligro para el
bien jurídico, considerando este peligro objetivamente y sin tener en cuenta la tendencia
anterior del autor, no habrá intervención del derecho penal. La tarea del derecho penal
para este criterio, comenzaría con el peligro real para el bien jurídico.
En segundo lugar, la protección de bienes jurídicos puede comenzar ya donde se
manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismo todavía no haya
corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidad de la acción dependería de la
dirección de la voluntad del autor a la lesión del bien jurídico y no de la proximidad real
de la lesión al bien jurídico. El primer punto de vista fue dominante desde Von Liszt
hasta los años posteriores a la SGM, durante los cuales fue perdiendo lentamente
terreno. El segundo, fue representado por Welzel. En la elaboración de la teoría del
delito ambos puntos de partida han conducido a diversas configuraciones de los
respectivos sistemas. El criterio que parte del peligro del bien jurídico realmente
corrido o concretado en la lesión, dio lugar a una teoría del delito propia del
positivismo que encontró en l causación de un resultado, un principio legitimaste para
remontarse a un juicio sobre la personalidad del autor (derecho penal de autor). No se
castiga al concepto sino al autor. La otra teoría mantuvo como base un derecho penal de
acción.
La función preventiva del derecho penal es consustancial con las teorías de la pena que
ven en esta un medio de prevención del delito (teorías relativas). Por el contrario, la
función represiva está ligada a las teorías que, de alguna manera, fundamentan la pena
en la idea de justicia (teorías absolutas). La circunstancia de que hoy dominen entre
nosotros las teorías llamadas de la unión, que articular prevención y represión,
determina por tanto que se reconozca al derecho penal funciones preventivas y
represivas a la vez. Un estado más liberal tenderá., quizá, a acentuar una función
preventiva, ético- socialmente neutral, o, por lo menos, más neutral. Un Estado menos
liberal, por el contrario, daría preferencia a la ratificación de una ética-social.
Los conceptos fundamentales del derecho penal.
Hemos definido la función del derecho penal como la protección de bienes jurídicos.
Esta función no es, por supuesto, exclusiva del derecho penal, sino que este la comparte
con todo el ordenamiento jurídico. Lo que diferencia al derecho penal de otros sectores
del ordenamiento jurídico es que este dispone de los medios más poderosos del Estado
, para alcanzar su objetivo: la pena y las medidas de seguridad. Los conceptos
fundamentales de este sector del ordenamiento jurídico estarán constituidos por el
delito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, y la pena, en
otras palabras, la especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal.
RELACION DE LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES CON LA OPCION
DERECHO PENAL DE HECHO- DERECHO PENAL DE AUTOR.
Los conceptos fundamentales del derecho penal dependen básicamente de que este
quiera referirse a hechos, descalificados de alguna manera, o bien a los autores de
ciertos hechos. Según esta oposición es posible estructurar el derecho penal sobre el
“principio de hecho” y sobre el “principio de autor”. En ambos casos, tanto el concepto
de delito como el de pena sufrirán modificaciones paralelas. En el derecho penal de
hecho, este es contemplado en primer término: lo primario es la lesión del orden
jurídico o del orden social; el autor, es decir, sus características personales, sólo entran
en consideración en forma secundaria. Ello significa que las características personales
del autor carecen por sí solas de entidad para dar cumplidos los presupuestos para la
aplicación de una pena. En el derecho penal de autor el hecho tiene solamente una
función sintomática y los tipos penales legales requieren ser complementados por un
tipo judicial de autor. El derecho vigente es claramente un derecho penal de hecho.
EL DELITO.
La definición del delito de un derecho penal de hecho podría encararse, en principio,
desde dos puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el derecho positivo
considera delito, la definición podría lograrse recurriendo a la consecuencia jurídica del
hecho concreto; en este sentido, será delito todo comportamiento cuya realización tiene
prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado
hecho debe prohibirse bajo amenazada de una pena (problema característico del
legislador) esa definición no servirá, pues no podrá referirse a la pena, sino al contenido
de la conducta. Dicho de otra manera, la definición del delito dependerá, en principio,
de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los merecedores
de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto “formal” del delito,
mientras que el segundo fue designado como concepto “material” del mismo.
1. El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales.
CAPÍTULO 1. CUESTIONES BÁSICAS.
El derecho penal: concepto y función.
El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad
obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. Exteriormente
considerado, el derecho penal procura alcanzar sus fines declarando ciertos
comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones de un
rigor considerable: sus sanciones son las más rigurosas que se conocen en el sistema
social y los comportamientos a los que estas se conectan son –en principio- los más
intolerables para el sistema social. En este sentido, el derecho penal es un instrumento
de control social que opera junto a otros instrumentos de idéntica finalidad. Se
diferencia de los otros instrumentos de control social que tienen por medio la sanción o
el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia a una
fundamentación más racional de la misma.
En la terminología moderna, el derecho penal, junto con los otros instrumentos de
control social mediante sanciones, forma parte del control social primario, por
oposición del control social secundario, que trata de internalizar las normas de
comportamiento social adecuados sin recurrir a la sanción ni al apremio (por ejemplo, el
sistema educativo). Desde este punto de vista, el derecho penal se vincula con el control
social respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado (único titular
del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas) amenaza sanciones
concretas. Las sociedades realizan, por medio de órganos con competencia para ellos y
mediante procedimientos formales, una selección de comportamientos desviados que
serán objeto del derecho penal. Los criterios de selección de estos comportamientos son
de difícil sistematización. En parte actúan en el momento en que los órganos del Estado
determinan que ciertos comportamientos serán perseguidos con penal del derecho penal.
El derecho penal, contemplado desde esta perspectiva, cumple –junto con otros
ordenamientos normativos- con una función reparadora del equilibro de un sistema
social. Delito, por lo tanto, entendido en el sentido más general de la expresión, será una
forma de comportamiento desviado que se considera agrave dentro de un sistema social
y que es calificado de tal por órganos legislativos con competencia para ello. Lo que
caracteriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también al delito es su
,divergencia con los modelos aceptados de conducta, es decir, con los comportamientos
que cumplen con las expectativas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se
expresan en normas, o sea, a través de la comunicación de deseos en la forma de
órdenes o imperativos. De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal procura
mantener un determinado equilibrio social, amenazando y castigando. El castigo entre
en consideración cada vez que la amenaza fracasa en su intención de motivar.
El derecho penal en el orden jurídico.
En una consideración puramente jurídica, el derecho penal se caracteriza por ser un
conjunto de normas y de reglas para la aplicación de las consecuencias jurídicas
que amenazan la infracción de aquellas. Lo que diferencia sustancialmente al derecho
penal de otras ramas del derecho es, ante todo, la especie de consecuencias jurídicas que
le son propias: las penas criminales (de privación de la libertad, de multa o de privación
de derecho determinados) y las medidas de seguridad (medidas destinadas a impedir la
reincidencia sin consideración al grado de responsabilidad individual. Pero, además, la
gravedad de la infracción de las normas que constituyen el presupuesto de la aplicación
de la pena. Como parte del ordenamiento jurídico, el derecho penal está constituido por
enunciados que contienen, ante todo, normas y la determinación de las infracciones de
estas, que constituyen delitos. Pero, además, también forman parte del derecho penal,
reglas donde se establecen qué presupuestos condicionan la responsabilidad penal por
lo delitos. Finalmente, el derecho penal contiene también enunciados que describen las
consecuencias jurídicas que se prevén para la infracción de las normas, es decir, para
los delitos.
La aplicación racional del derecho penal a la solución de casos requiere la respuesta a
dos preguntas: 1) Si el hecho cometido es delito; 2) Cuál es la pena que corresponde
aplicarle. Mientras la primera pregunta sólo se puede contestar con sí o no, la segunda
exige determinar la cantidad de una determinada especie de pena. La respuesta a la
primera cuestión está dada por la teoría del delito. La respuesta a la segunda, constituye
la teoría de la individualización de la pena. La función del derecho penal consiste en
la protección de bienes jurídicos. Se trata, por lo tanto, de la prevención de la lesión de
bienes jurídicos. Este punto de vista puede ser concretado, en principio, de dos maneras
diferentes. En primer lugar, se puede sostener que la protección de bienes jurídicos debe
tomar en cuenta sólo aquellas acciones que representen por lo menos un peligro objetivo
de lesión del bien, prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente, de la dirección de
,la voluntad del autor: mientras no haya una acción que represente un peligro para el
bien jurídico, considerando este peligro objetivamente y sin tener en cuenta la tendencia
anterior del autor, no habrá intervención del derecho penal. La tarea del derecho penal
para este criterio, comenzaría con el peligro real para el bien jurídico.
En segundo lugar, la protección de bienes jurídicos puede comenzar ya donde se
manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismo todavía no haya
corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidad de la acción dependería de la
dirección de la voluntad del autor a la lesión del bien jurídico y no de la proximidad real
de la lesión al bien jurídico. El primer punto de vista fue dominante desde Von Liszt
hasta los años posteriores a la SGM, durante los cuales fue perdiendo lentamente
terreno. El segundo, fue representado por Welzel. En la elaboración de la teoría del
delito ambos puntos de partida han conducido a diversas configuraciones de los
respectivos sistemas. El criterio que parte del peligro del bien jurídico realmente
corrido o concretado en la lesión, dio lugar a una teoría del delito propia del
positivismo que encontró en l causación de un resultado, un principio legitimaste para
remontarse a un juicio sobre la personalidad del autor (derecho penal de autor). No se
castiga al concepto sino al autor. La otra teoría mantuvo como base un derecho penal de
acción.
La función preventiva del derecho penal es consustancial con las teorías de la pena que
ven en esta un medio de prevención del delito (teorías relativas). Por el contrario, la
función represiva está ligada a las teorías que, de alguna manera, fundamentan la pena
en la idea de justicia (teorías absolutas). La circunstancia de que hoy dominen entre
nosotros las teorías llamadas de la unión, que articular prevención y represión,
determina por tanto que se reconozca al derecho penal funciones preventivas y
represivas a la vez. Un estado más liberal tenderá., quizá, a acentuar una función
preventiva, ético- socialmente neutral, o, por lo menos, más neutral. Un Estado menos
liberal, por el contrario, daría preferencia a la ratificación de una ética-social.
Los conceptos fundamentales del derecho penal.
Hemos definido la función del derecho penal como la protección de bienes jurídicos.
Esta función no es, por supuesto, exclusiva del derecho penal, sino que este la comparte
con todo el ordenamiento jurídico. Lo que diferencia al derecho penal de otros sectores
del ordenamiento jurídico es que este dispone de los medios más poderosos del Estado
, para alcanzar su objetivo: la pena y las medidas de seguridad. Los conceptos
fundamentales de este sector del ordenamiento jurídico estarán constituidos por el
delito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, y la pena, en
otras palabras, la especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal.
RELACION DE LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES CON LA OPCION
DERECHO PENAL DE HECHO- DERECHO PENAL DE AUTOR.
Los conceptos fundamentales del derecho penal dependen básicamente de que este
quiera referirse a hechos, descalificados de alguna manera, o bien a los autores de
ciertos hechos. Según esta oposición es posible estructurar el derecho penal sobre el
“principio de hecho” y sobre el “principio de autor”. En ambos casos, tanto el concepto
de delito como el de pena sufrirán modificaciones paralelas. En el derecho penal de
hecho, este es contemplado en primer término: lo primario es la lesión del orden
jurídico o del orden social; el autor, es decir, sus características personales, sólo entran
en consideración en forma secundaria. Ello significa que las características personales
del autor carecen por sí solas de entidad para dar cumplidos los presupuestos para la
aplicación de una pena. En el derecho penal de autor el hecho tiene solamente una
función sintomática y los tipos penales legales requieren ser complementados por un
tipo judicial de autor. El derecho vigente es claramente un derecho penal de hecho.
EL DELITO.
La definición del delito de un derecho penal de hecho podría encararse, en principio,
desde dos puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el derecho positivo
considera delito, la definición podría lograrse recurriendo a la consecuencia jurídica del
hecho concreto; en este sentido, será delito todo comportamiento cuya realización tiene
prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado
hecho debe prohibirse bajo amenazada de una pena (problema característico del
legislador) esa definición no servirá, pues no podrá referirse a la pena, sino al contenido
de la conducta. Dicho de otra manera, la definición del delito dependerá, en principio,
de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los merecedores
de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto “formal” del delito,
mientras que el segundo fue designado como concepto “material” del mismo.
1. El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales.
