Samenvatting Vermogensrecht in werking EUR (eindcijfer 9!)

Aansprakelijkheidsrecht

Wat is aansprakelijkheidsrecht?

Aansprakelijkheid volgens Van Dale:

(1) Vervolgbaarheid wegens veroorzaakte schade (schadeplichtigheid)
(2) Verplichting om zich desverlangd wegens zijn handeling te verantwoorden
(verantwoordelijkheid)

Van Dale ziet ‘aansprakelijkheidsrecht’ als een persoonlijke verantwoordelijkheid voor de
gevolgen van het handelen; het zwaartepunt ligt op de plicht tot herstel (ex post). Volgens
Lindenbergh zouden we het aansprakelijkheidsrecht beter het ‘aansprakenrecht’ kunnen
noemen: het gaat immers over alle aanspraken die iemand in rechte geldend kan maken.
Het aansprakelijkheidsrecht is dus breder dan het onrechtmatige daadsrecht én breder dan
het verbintenissenrecht: het gaat over verbintenissen en andere rechtsplichten. Volgens
Lindenbergh zou men in plaats van het traditioneel vertrekpunt van de verplichting tot herstel
– de gehoudenheid van de dader – de rechtshandhaving die een persoon kan uitoefenen als
vertrekpunt moeten nemen (ex ante). De kern van het aansprakelijkheidrecht wordt derhalve
gevormd door art. 3:296 BW, dat bepaalt dat iemand zijn recht in rechte kan afdwingen (de
handhavingsfunctie), in plaats van door art. 6:95 e.v. BW, dat bepaalt dat iemand
toegebracht onrecht moet herstellen (de compensatiefunctie).

Om een dergelijke verbod of bevel toe te wijzen dient sprake te zijn van:

1. Een (dreigende) schending van een rechtsplicht (op grond van de wet of ongeschreven
recht);

2. Een ‘voldoende belang’ (art. 3:303 BW; denk hierbij aan het belanghebbende-begrip uit
het bestuursrecht);

3. Een gerechtigde die dit verbod of bevel daadwerkelijk vordert in een procedure;

Indien aan deze drie vereisten wordt voldaan dan zal het verbod of bevel toegewezen
worden, tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt,
óf zwaarwegende maatschappelijke belangen zich tegen de toewijzing verzetten (art. 6:168
BW).

Een belangrijke constatering is dat voor toewijzing van een verbod of bevel geen voltooide
normschending, schuld, schade of conditio sine que non-verband nodig is. Louter vereist is
dat sprake is van relativiteit, in die zin dat de norm die geschonden is of dreigt te gaan
worden ertoe strekt de belangen van degene die zich op die norm beroept, te beschermen.
Jansen betoogt dan ook dat art. 6:162 BW niet nodig is ter fundering van preventieve
verbods- en bevelsacties. Toch denkt hij dat art. 6:162 BW, ook bij het uitspreken van een
op art. 3:296 BW gestoeld verbod of bevel dat strekt ter voorkoming van onrechtmatig
handelen, een nuttige rol kan vervullen als referentiekader. Op basis van de kelderluikcriteria
en andere onrechtmatigheidscriteria kan immers worden beoordeeld of de dreiging reëel is,
of de kans op schade aanzienlijk is en of er bijvoorbeeld lichtere middelen van een verbod
beschikbaar zijn. Dit kan een soort ‘haakje’ zijn om een wat genuanceerder beeld te krijgen
van een verbod of bevel. Dat is de meerwaarde van art. 6:162 BW.

,Onrechtmatigheid

Op grond van art. 6:162 BW wordt als ‘onrechtmatigheid’ aangemerkt:

‘Hij die jegens een ander [5] een onrechtmatige daad [1] pleegt, welke hem kan worden
toegerekend [2], is verplicht de schade [3] die de ander dientengevolge lijdt [4], te
vergoeden.’

(1) Onrechtmatigheid (art. 6:162 lid 2 BW)
(2) Toerekenbaarheid (art. 6:162 lid 3 BW)
(3) Schade (art. 6:95 e.v. BW)
(4) Causaal verband (c.s.q.n. + art. 6:98 BW)
(5) Relativiteit (art. 6:163 BW)

Te beginnen met de drie typen onrechtmatigheid. We onderscheiden:

1. Een rechtsinbreuk: de (i) inbreuk op een (ii) subjectief recht

 Inbreuk:
 directe/opzettelijke inbreuk; of,
 beperking tot gedrag dat zélf inbreuk maakt; of,
 beperking tot onzorgvuldige inbreuk (cf. HR Afzinkkelder; heersende leer);

 Subjectief recht:
 absolute vermogensrechten (eg. eigendomsrecht, IE-recht)
 persoonlijkheidsrechten (eg. lichamelijke integriteit, eer & goede naam)

2. Een wetsschending: een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht (zowel wetten
als AMvB’s etc.)

3. Een onzorgvuldigheid (HR Lindenbaum/Cohen): een doen of nalaten in strijd met
hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt

Eg. situaties waarin sprake is van

 Hinder;
 Profiteren van wanprestatie;
 Oneerlijke mededinging;
 Aantasting eer & goede naam;
 Sport- en spel;
 Gevaarzetting

In het kader van gevaarzetting is het belangrijk om te weten dat het énkele
veroorzaken van gevaar of schade niet de facto onrechtmatig is. Of het
veroorzaakte gevaar of de schade als ‘onrechtmatig’ kan worden aangemerkt, dient
gebaseerd te worden op een weging van de vier algemene vuistregels uit HR
Kelderluik:

1. Hoe waarschijnlijk is niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid?

2. Hoe groot is de kans dat er door deze niet-oplettendheid schade optreedt?

3. Hoe ernstig kunnen de gevolgen zijn?

4. Hoe bezwaarlijk zijn voorzorgsmaatregelen?

,  Een waarschuwing kán aangemerkt worden als voldoende
voorzorgsmaatregel. Van de waarschuwing moet in dit kader – bezien in het
licht van de concrete omstandigheden van het geval – wel te verwachten zijn
dat deze zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt
vermeden. Het is dus van belang of op voorhand te verwachten viel dat de
waarschuwing effect zou hebben, niet of hij daadwerkelijk effectief is geweest.
De aangesprokene moet dus niet alleen waarschuwen, maar ook aantonen
dat die waarschuwing werkt. Indien het gevaar ondanks de waarscuwing te
groot of te onvermijdelijk blijft dan bevrijdt de waarschuwing nooit van
aansprakelijkheid. Er zijn dan tevens fysieke maatregelen (zoals afzettingen
of afsluiting) nodig (HR Jetblast).

Vóór Jetblast gold de klassieke lijn uit Kelderluik en Annema/Staat: een
waarschuwing was voldoende indien het gevaar redelijkerwijs kenbaar was
voor de benadeelde. Een waarschuwing werd dan ook vaak gezien als een
adequate en soms zelfs voldoende maatregel om de aangesprokene van
aansprakelijkheid te bevrijden. Sinds Jetblast moet de waarschuwing echter
daadwerkelijk een gedragsverandering teweeg (kunnen) brengen. De
gedachte hierachter lijkt te zijn dat men door de verzwaarde maatstaf meer
wordt geprikkeld om voldoende voorzorg te betrachten en om niet te snel te
vertrouwen op waarschuwingen als goedkope uitweg. Giesen waarschuwt
voor het risico van “defensieve waarschuwingen” – waarschuwingen die niet
worden gegeven om werkelijk te waarschuwen, maar om juridisch gedekt te
zijn. Dit kan leiden tot “warning inflation”, waarmee de betekenis van een écht
belangrijke waarschuwing verloren gaat. Tevens miskent deze maatstaf dat
mensen vaak niet rationeel reageren op waarschuwingen. Denk hierbij aan
het bestaan van de “optimism bias” en “habituatie”, of dat mensen geneigd
zijn om gedrag van anderen te volgen. De effectiviteit van een waarschuwing
dient dan ook niet zuiver juridisch, maar meer interdisciplinair ingevuld te
worden.

Voor het invullen van de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen stelt Jansen dat de
vier gezichtspunten van Kelderluik limitatief zijn (eg. HR Martina/Curaçao jo HR
Vennemans/Nijmegen). Hij is dan ook kritisch op pogingen om de oorspronkelijke
factoren samen te voegen of om te vormen tot één gecomprimeerde toets (eg. HR
Bildtpollen/Miedema jo HR JMV/Zürich). Zo vormt het toegevoegde gezichtspunt
“aard van de gedraging” volgens Jansen in Martina/Curaçao geen kelderluikcriterium
an sich, maar slechts een algemeen beoordelingscriterium dat de verhouding tussen
partijen en de context typeert. Het is eerder een correctief gezichtspunt, maar geen
integraal onderdeel van de risicoweging. Ook het gezichtscriterium “gebruikelijkheid
van voorzorgsmaatregelen” is problematisch, nu dit makkelijk kan leiden tot ex post
rationalisaties. Immers, veel gevallen van gevaarzetting vinden hun oorzaak in
gedrag dat (tot dan toe) ‘gewoon’ werd gevonden, waardoor voorzorgsmaatregelen
niet gebruikelijk waren. Hartlief sluit zich hierbij aan. In zijn bespreking van Franke’s
dissertatie verzet hij zich dan ook tegen haar poging om de vier gezichtspunten te
herformuleren tot één toets op basis van proportionaliteit en vooral subsidiariteit,
ontleend aan de strafrechtelijke leer van de rechtvaardigingsgronden. Franke meent
dat de civiele zorgvuldigheidstoets zich in wezen laat reduceren tot de door haar
voorgestelde toets, maar dan onder een andere naam, te weten ‘de ongeschreven
zorgvuldigheidsnorm’. Volgens Hartlief levert een herformulering echter geen
scherpere of betrouwbaardere normering op, maar juist een versimpeling die
misleidt: de rijkdom en nuance van de bestaande rechtspraak gaan verloren en de
rechter verliest richting bij de feitelijke weging van gevaarzettend gedrag. Niet
iedereen is echter voorstander van deze open en abstracte benadering van
gevaarzettend gedrag. Zo wijst Strohmeijer juist op de gevaren van een te open of

, abstracte benadering; er is immers sprake van een morele bias bij het beoordelen
van gevaarzetting. Zo wordt eenzelfde gedraging strenger beoordeeld wanneer de
dader wordt gepresenteerd als een moreel slecht persoon dan wanneer hij als
moreel goed wordt neergezet. Zelfs wanneer die morele informatie juridisch volstrekt
irrelevant is, beïnvloedt zij het oordeel over onrechtmatigheid. De open norm van art.
6:162 BW vergroot deze ruimte voor subjectieve beïnvloeding. Het forceren van
Kelderluik als checklist biedt geen bescherming tegen deze morele bias, omdat de
waardering van die criteria niet puur technisch maar impliciet normatief en moreel
geladen is. De beoordeling van gevaarzetting is sterk feitelijk en casuïstisch,
waardoor elk resultaat gelegitimeerd kan worden, mits de motivering redelijk klinkt.
Ook Knigge, Van Boom & De Keijser zijn geen fan van de systematiek van
Kelderluik. Een gezichtspuntencatalogi (zoals de algemene vuistregels uit
Kelderluik) biedt wel enige richting, maar laten de rechter veel vrijheid, omdat ze
niet aangeven hoe de factoren moeten worden gewogen. Er ontstaat derhalve een
grabbelton-effect, waarbij de rechter enkel dié gezichtspunten kan benadrukken die
zijn beslissing ondersteunen, waarmee vrijwe elke uitkomst te rechtvaardigen is. Een
beperking of vereenvoudiging van de catalogi verbetert dit niet, aangezien rechters
zich in de praktijk meer laten leiden door de casus zelf dan door de abstracte
factoren. Volgens Jansen gaan de gezichtspunten echter niet over ‘sturing’, maar is
het slechts een soort ‘instructie’ voor de feitenrechter. De gezichtspunten zeggen
immers niets over eg. de weging of prioritering van de factoren.

Van Boom gaat nog een stap verder. Kelderluik is volgens hem te intuïtief en
onvoldoende analytisch onderbouwd. Zijn kritiek is dat rechters bij
gevaarzettingsoordelen vooral intuïtief en achteraf redeneren (onder invloed
van hindsight bias en availability bias). De toets ‘maatschappelijke betamelijkheid’
berust volgens hem te veel op gevoel. Hij pleit daarom voor een meer
wetenschappelijke benadering, waarbij de rechter expliciet een kosten-
batenafweging maakt. Dit hoeft volgens hem niet bij incidentele fouten (lees: een
eenmalige, toevallige fouten), maar wel bij structurele fouten (lees: een bewuste
keuze in ontwerp, organisatie of procedure). De rechter zou bij deze laatste categorie
moeten optreden als ‘veiligheidsregulerende instantie’ waar preventieve prikkels van
uitgaan. Van Boom stelt dan ook voor om middels de economische maatstaf ‘Quality
Adjusted Life Years’ de baten van voorzorgsmaatregelen uit te drukken in gewonnen
levensjaren. Van Maanen wijst deze benadering resoluut af, aangezien de rechter
geen veiligheidsregulerende instantie is: dat is de taak van deskundigen, niet van de
rechter. Daarbij zou een dergelijke economische afweging ertoe leiden dat een
valpartij in een kinderdagverblijf zwaarder moet wegen dan in een bejaardentehuis,
aangezien kinderen statistisch meer levensjaren verliezen. Tevens ontstaat het risico
op een tweedeling in het aansprakelijkheidsrecht tussen structurele en incidentele
fouten. Van Maanen vindt het open en casuïstische karakter van Kelderluik dan ook
juist de kracht van het aansprakelijkheidsrecht en is geen fan van een
wetenschappelijke herformulering.

De grens tussen deze drie categorieën is echter niet altijd duidelijk. Deze onduidelijkheid
speelde namelijk ook in Afzinkkelder. In deze zaak liep een naastgelegen pand bij het
plaatsen van een afzinkkelder schade op. De aannemer had de werkzaamheden zorgvuldig
voorbereid en uitgevoerd volgens plan en de opdrachtgever had een vergunning voor de
plaatsing van de kelder. Desalniettemin stelde de benadeelde buren een vordering tot
schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad in. Zij betoogden dat de schade aan
hun pand een inbreuk op hun eigendomsrecht vormde (rechtsinbreuk) en dat er
onzorgvuldig was gehandeld o.a. vanwege onvoldoende voorbereiding, ondeugdelijke
uitvoering, niet naleven van het bouwveiligheids- en monitoringsplan, het doorgaan ondanks
signaal- en actiewaarden en voortzetting van het plaatsen ondanks sommaties
(onzorgvuldigheid). Zowel de rechtbank als het hof oordeelden aanvankelijk dat geen sprake