Bijzonder straf(proces)recht – Korte samenvatting
1. Bijzonder strafrecht: ontwikkeling en plaatsbepaling
Bijzonder strafrecht is al het strafrecht dat niet tot het commune strafrecht hoort. Anders gezegd: al het
strafrecht dat niet in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering is geregeld, zoals de WED
(economisch stafrecht), de Wft (financieel strafrecht), Wwft (voorkomen van het financiële stelsel
voor witwassen en financiering van terrorisme), de AWR (fiscale strafrecht), de WVW, de WWM en
de Ow.
Het bijzonder strafrecht kenmerkt zich doordat er een voortdurende wisselwerking tussen het stafrecht
en verschillende andere rechtsgebieden is, zoals het civiel recht, bestuursrecht en Europees recht.
Daarnaast is de regelgeving verspreid over wetgeving in formele zin en lagere regelgeving.
1.1 De ontwikkeling van het bijzonder strafrecht
De eerste bundelingen van regels van straf(proces)recht in de zestiende eeuw bevatten nog geen
algemeen deel voor het recht en evenmin was sprake van algemene rechtsbeginselen zoals het
legaliteitsbeginsel. Parallel met de vorming van de moderne natiestaten, sinds de zestiende eeuw,
ontstaat er een behoefte om het versnippert (straf)recht vast te leggen in een coherent geheel, in een
codificatie. In de achttiende eeuw belichaamt de Verlichting ook de weerstand tegen het Ancien
Régime en het arbitraire karakter van het repressief overheidsoptreden. De Franse Déclaration 1789
consolideert het rechtsstaatdenken en de algemene beginselen van strafrecht, inclusief het
strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Uiteindelijk komt in 1809 het eerste gecodificeerde Wetboek van
Strafrecht van Nederland tot stand.
Het codificatieproces in de 19e eeuw resulteert in:
Een formeelrechtelijk onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht, zie art. 107 Gw;
De gedachte hiervan is dat het WvSr enkel en alleen handelingen sanctioneert die de vrijheidsuitoefening van een ander
schaden. De grondgedachte vindt men ook terug in het door onze wetgever gemaakte onderscheid tussen misdrijf en
overtreding.
Een inhoudelijk onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht gestoeld op het onderscheid
tussen rechtsdelicten en wetsdelicten;
Rechtsdelicten zouden betrekking hebben op gedragingen waarvan eenieder de onrechtmatigheid beseft ook al zou de
wet hebben gezwegen (bescherming van essentiële rechtsgoederen, zoals leven en eigendom), terwijl de wetsdelicten
gedragingen betreft die pas onrechtmatig zijn geworden door de strafbaarstelling.
Geen totale cesuur tussen commuun en bijzonder strafrecht: in Nederland is ervoor gekozen om de
algemene beginselen van het commuun straf(proces)recht (bv. het zwijgrecht en beginselen die
betrekking hebben op daderschap) van toepassing te verklaren op het bijzonder strafrecht, tenzij
daar in de bijzondere strafwetgeving expliciet van wordt afgeweken, zie art. 91 Sr.
Dit is zowel een wetgevingstechniek als een bevestiging van het legaliteitsbeginsel.
Aan het begin van de 19e eeuw, tijdens de nachtwakersstaat (liberalisme), kunnen we nog niet spreken
van een bijzonder strafrecht zoals wij dat nu kennen. Aan het einde van de 19 e eeuw gaat het klassieke
liberalisme door een politieke crisis, hetgeen leidt tot de sociaal-economische interventiestaat, waarbij
de aandacht verschuift van het dadenstrafrecht naar het daderstrafrecht (Moderne school; sociologisch
positivisme).
Na de Tweede Wereldoorlog zien we dat de meeste landen hun ordeningsrecht en de handhaving ervan
consolideren en verder uitbouwen. In de jaren zestig ontwikkelt de staat zich tot een sociale
welvaartsstaat of verzorgingsstaat, gekenmerkt door de maakbaarheid van de samenleving. Gelet op de
noodzaak tot coherente handhaving wordt in 1945 de commissie-Lange Meijer ingesteld, die tot taak
heeft een nieuwe, uniforme regeling voor de opsporing, vervolging en berechting van economische
delicten te ontwerpen. Het ontwerp van wet van de commissie leidt tot de inwerkingtreding van de
WED. de wetgever kiest voor het primaat van één handhavingsmodel, namelijk dat van het bijzonder
strafrecht, art. 5 WED.
,Het ordeningsstrafrecht is het strafrecht van de sociale verzorgingsstaat, die materiële gelijkheid moet
bevorderen en waar broederschap, solidariteit tussen burgers het ideaal is. Belangrijker dan de
klassieke grondrechten zijn de sociale grondrechten; om de sociale grondrechten te garanderen moet
de staat zich niet onthouden, maar een actief beleid voeren. Ordeningsstrafrecht is het sluitstuk van
overheidsbeleid. Strafbaar is dus niet wat in de maatschappij als ongeoorloofd te boek staat, maar wat
strijdig is met het staatsbeleid. De overheid is dus meer dan bij de klassieke delicten zelf partij bij het
conflict. De opsporingstaak bij het beleidsstrafrecht impliceert tevens systematische
controleactiviteiten. In het ordeningsstrafrecht zijn aan de overheid veel verdergaande dwangmiddelen
en controlebevoegdheden gegeven dan in het WvSv. Daarnaast is er nog het terrein van
controleactiviteiten die geheel buiten de ‘verdachte’ omgaan op een manier waar de verdachte niets
van merkt (zoals radarcontrole), zodat de overheid helemaal geen speciale bevoegdheden nodig heeft.
Hoofdredenen voor de keuze voor bijzonder strafrecht en de deelcodificatie in de WED zijn:
Verruimde opsporingsbevoegdheden (vergelijk Titel III WED);
Streng economisch strafrecht met bijzondere sancties (vergelijk Titel II WED);
Een stelsel van ingrijpende voorlopige maatregelen (vergelijk Titel IV WED);
Gespecialiseerde deskundigheid bij de rechterlijke macht (zie Titels VII en IX WED).
Tevens zijn de algemene beginselen van strafrecht, art. 91 Sr, en van strafprocesrecht, art. 25
WED, van toepassing op de WED. De WED bevat uiteraard bijzondere regelingen die
afwijken van het WvSr en WvSv. Zo is er geen concrete verdenking vereist in de zin van art.
27 Sv en enkel concrete aanwijzingen volstaan om de WED-opsporingsbevoegdheden aan te
wenden.
Het primaat van strafrechtelijke handhaving is door een aantal latere ontwikkelingen onder druk
komen te staan of zelfs verschoven:
Bestuurlijke handhaving wordt gaandeweg steeds meer gezien als een sluitstuk behorend bij de
verantwoordelijkheid van bestuur;
Het bijzonder strafrecht laat op een gegeven moment een handhavingstekort zien; er zijn weinig
strafzaken en sancties zouden niet altijd effectief zijn;
Handhaving wordt steeds meer ingezet door het bestuur om beleidsdoelen te behalen;
Rond 2003/4 kiest de regering bewust voor een zgn. duaal model van handhaving - dit wordt het
dominante model. Er ontstaat naast het bijzonder strafrecht, een straffend bestuur
(bestuursstrafrecht);
Ontwikkelingen waarin wordt gekozen voor zgn. compliance, met zelfregulering door sectoren.
Zelfregulering door de beurs en ondernemingswereld blijkt echter onhoudbaar en wordt vervangen door
publiekrechtelijke handhavingssystemen. Ook de komst van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de NMA
betekende een duidelijke keuze voor de publiekrechtelijke handhaving.
De opmars van het punitieve bestuursrecht en in het bijzonder de bestuurlijke boete (die ook wordt
toegepast op complexe en ernstige vergrijpen);
Handhaving van het ordeningsstrafrecht via het bijzonder strafrecht is dus niet langer de regel. De opmars van het
punitieve bestuursrecht en systemen van zelfregulering ondergraven namelijk het primaat van het bijzonder
strafrecht.
Door de groei van het punitief bestuursrecht is de exclusiviteit van het bijzonder strafrecht voor de
handhaving van het strafrecht veranderd in een complementaire rol als ultimum remedium in een duaal
handhavingssysteem. Ultimum remedium betekent niet dat de rol van het bijzonder strafrecht is
gereduceerd tot een stok achter de deur. Het betekent wel dat het wordt ingezet voor de zwaardere
feiten en dat er door het OM naar wordt gestreefd om een vast aantal zware feiten per ordeningscluster
voor de strafrechter te brengen. Driehoeksoverleg is aan de orde van de dag.
1.2 Ordeningsrecht en de impact op het strafprocesrecht
Versterking van rechtswaarborgen en rechtsbescherming
Veel bijzonder strafrecht is ook bijzonder in de zin van minder rechtswaarborgen. Strafbaarstellingen
zonder subjectief bestanddeel, gelede normstellingen, vergaande medewerkingsverplichtingen,
uitgebreide opsporingsbevoegdheden, ruimere definitie van het redelijk vermoeden, grotere beperking
van de privacy, enz. zijn de regel.
,De afgelopen decennia zijn de rechtswaarborgen in het bijzonder strafrecht en het punitief
bestuursrecht versterkt. Zowel internationale als Europese mensenrechtenverdragen bevatten
bepalingen die staten verplichtingen opleggen, zoals het legaliteitsbeginsel, het recht op een eerlijk
proces, enz.
Vrijheidsbenemende straffen zijn o.b.v. art. 5 EVRM voorbehouden aan de strafrechter. Uit art. 6
EVRM en jurisprudentie valt geen harde bovengrens aan administratieve handhaving af te leiden. De
toegang tot de rechter houdt alleen in dat beroep openstaat op een rechter die de waarborgen van art. 6
EVRM garandeert. Dit kan de strafrechter zijn in beroep (Duitse systeem), de bestuursrechter
(Nederlandse systeem) of de civiele rechter (Franse systeem).
Het EHRM heeft er dus via de interpretatie van het begrip criminal charge uit art. 6 EVRM voor
gezorgd dat forse punitieve bestuurlijke boetes toelaatbaar zijn omdat de waarborgen van art. 6 EVRM
onverminderd gelden. Ook als de wetgever kiest voor punitieve boetes via de bestuurlijke handhaving
zullen de strafrechtelijk gekleurde waarborgen van art. 6 EVRM gelden. Ook gaan zowel bij het
punitief bestuursrecht als het (bijzonder) strafrecht de waarborgen van art. 6 EVRM in vanaf de
formele opening van het punitief onderzoek en/of het moment dat de betrokken persoon vermoedt dat
hij wordt verdacht van een beboetbaar of bestrafbaar feit.
Europeanisering van het bijzonder strafrecht
Een overgroot gedeelte van de ordeningswetten waarop de WED van toepassing is, heeft zijn wortels
in Europese richtlijnen en verordeningen. Voor de handhaving van die materiële normen heeft de
Nederlandse wetgever gekozen voor strafrechtelijke handhaving, veelal in combinatie met punitief
bestuursrecht (duaal handhavingsmodel). Die keuze is niet alleen ingegeven door nationaal
strafrechtsbeleid, maar ook door Europese eisen. Het HvJ EG heeft een handhavingsplicht opgelegd en
de invulling daarvan aan effectiviteitseisen onderworpen. Voorts heeft de Europese wetgever niet
alleen normstellingen (verboden, geboden, zorgplichten), maar ook controlevoorschriften en sancties
geharmoniseerd. De communautaire effectiviteitseis aan de handhaving dwong de nationale wetgever
indirect tot gebruik van punitieve handhavingssystemen. Eenmaal gekozen voor strafrechtelijke
handhaving werken alle beginsel van het Europees recht, zoals directe werking, richtlijnconforme
interpretatie, gemeenschapstrouw, enz., door in het nationale straf(proces)recht. Het communautaire
recht heeft bijgevolg in alle Europese landen geleid tot een indirecte harmonisatie van het bijzonder
strafrecht.
Met de Europese integratie is ook het grensoverschrijdende karakter van criminaliteit toegenomen en daarmee de behoefte
tot transnationale, horizontale samenwerking tussen handhavingsautoriteiten.
Ordeningswetgeving
In wetgeving die als ordeningswetgeving wordt aangemerkt, staat een effectieve wetshandhaving in
het algemeen voorop. De strafrechtelijke wetshandhaving geldt daarbij als het strafrechtelijke sluitstuk
van de primair bestuursrechtelijke handhavingsmechanismen en -strategieën. Dat brengt bijna per
definitie met zich mee, dat de opsporingsbevoegdheden in de pas zullen moeten lopen met de
toezichtbevoegdheden die aan het bestuur zijn toegekend. Het is immers niet goed denkbaar of
verdedigbaar, dat het speciale karakter van de rechtsbetrekkingen die door ordeningswetgeving
worden genormeerd, ‘ruime’ toezichtbevoegdheden rechtvaardigt (die overigens niet zelden tot het
opeggen van forse bestuurlijke boete kunnen leiden), terwijl de opsporing van ordeningsdelicten wordt
onderworpen aan stringente beperken, zoals bv. het vereiste van een concrete verdenking.
Daarbij moet worden bedacht dat overtredingen van ordeningswetgeving over het algemeen slechts
aan het licht komen door actief toezicht en speurwerk van overheidswege. Immers, naarmate
overtredingen uitsluitend een schending opleveren van ‘het algemeen belang’ dat door
ordeningswetgeving wordt beschermd, en particuliere burgers daardoor dus niet in hun privébelangen
worden getroffen, zal de overheid het niet van aangiftes en dergelijke moeten hebben. Reactieve
opsporing o.b.v. een concrete verdenking zal dan over het algemeen niet volstaan.
Prakken schrijft: “Het (ordenings-, toevoeging WD) strafrecht is geen daad- en daderstrafrecht, maar regelstrafrecht. Het
gaat niet om het aan de kaak stellen van een bepaalde daad, niet om het verbeteren of aanpassen van een bepaalde dader,
, maar om het bereiken van een bepaalde toestand." Het regelstrafrecht zoals Prakken het ordeningsstrafrecht noemt, stemt
overeen met de idee van wetsdelicten. Het aan de kaak stellen van een bepaalde daad, zoals in het commune strafrecht
gebeurt, lijkt meer van toepassing op de rechtsdelicten. De strafbaarstelling bevat dan een normatieve component.
1.3 Art. 91 Sr: de schakel tussen het commune en het bijzonder strafrecht
Art. 91 Sr verklaart het Algemeen Deel van toepassing op het gehele materiële strafrecht. Dit
Algemeen Deel omvat o.m. het legaliteitsbeginsel, poging, deelneming, opzet en schuld. Hiermee
beoogt de wetgever vanuit legaliteitsperspectief een eenvormige toepassing van die leerstukken op alle
delicten te garanderen. Hierdoor is het Algemeen deel ook van toepassing op het bijzonder strafrecht.
De bepaling kan ook worden beschouwd als uitwerking van de codificatiegedachte van art. 107 Gw,
waarin het werken met algemene wetten en uitgangspunten centraal staat. Hiermee zijn de
rechtseenheid en rechtszekerheid gediend, hetgeen de verbondenheid tussen het codificatiebeginsel en
het legaliteitsbeginsel illustreert. Bovendien komt deze schakelbepaling de wetsystematiek ten goede,
hetgeen als meer technische kwaliteit van wetgeving kan worden beschouwd
Tegelijk voorziet de schakelbepaling in een uitzonderingsmogelijkheid: bij wet in formele zin kan van
dit Algemeen Deel worden afgeweken, ‘waar het volstrekt nodig is’.
Voor lagere wetgevers geldt dus een verbod om van het Algemeen Deel af te wijken. Voor de formele wetgever gaat het om
een opdracht tot terughoudendheid.
Vier kwetsbaarheden van de schakelbepaling:
Boek 1 WvSr, genaamd Algemene bepalingen, kent een zekere flexibiliteit, in die zin dat bepaalde
leerstukken daarin niet nader zijn geregeld of omschreven; te denken valt aan wederrechtelijkheid,
culpa en opzet. Daardoor is het maar de vraag in hoeverre art. 91 Sr een sturende werking kan
hebben op de wijze waarop krachtens bijzondere wetten met algemene leerstukken wordt
omgegaan.
Art. 91 Sr kent een ontsnappingsclausule: in de bijzondere wet kan expliciet worden afgeweken
van hetgeen in Boek 1 WvSr is bepaald.
Met de enorme groei van het bijzondere strafrecht is ook het aantal van Boek 1 WvSr afwijkende
regelingen en toepassingen toegenomen, bv. t.a.v. legaliteit en wederrechtelijkheid als gevolg van
de zgn. gelede normstelling (de keten van regels die ‘hangen’ aan een bestuurswet).
Bij deze gelede normstellingen zijn de verschillende onderdelen van een strafbaarstelling, namelijk de (materiële) norm,
de kwalificatie en de strafbedreiging, in tegenstelling tot hetgeen in het commune strafrecht gebruikelijk is, niet in één
bepaling opgenomen. De werking van het legaliteitsbeginsel, en de garantie die het biedt op zekerheid omtrent de
rechtspositie van de burger, lijkt hierom in deze gevallen een stuk minder krachtig dan in het commune strafrecht.
Met enige regelmaat vinden afwijkingen van Boek 1 WvSr in bijzondere wetten op een gegeven
moment hun weg naar het commune strafrecht om daar toepassing te vinden, en zelfs regelrecht
naar Boek 1 (bijvoorbeeld het daderschap van de rechtspersoon). Er is dus een dynamiek, of
wisselwerking tussen commuun en bijzonder strafrecht ontstaan (ook wel een versmelting of
osmose genoemd).
Het Algemeen deel van het WvSr is niet van toepassing op de bestuursrechtelijke (punitieve)
sanctionering, ook niet via art. 91 Sr.
1.4 Overlap en samenloop van commuun en bijzonder strafrecht
Overlap
Bij bestrijding van fraude speelt zowel het bijzonder als het commuun strafrecht een rol, waardoor
fraude een belangrijk voorbeeld van overlap en samenloop is. Zowel in het commuun als het bijzonder
strafrecht zijn verschillende vormen van fraude opgenomen, zie art. 225 Sr (valsheid in geschrifte), 12
MAR jo 1 WED (valsheid), 326a, 326c en 327 Sr (bedrog) en 3:7 Wft jo 1 WED (bedrog). Het
voorgaande brengt mee dat voor strafbaarheid van deze verschillende vormen van fraude vaak
verschillende eisen worden gesteld. Het is de vraag of deze verschillen altijd een rechtvaardiging
hebben in de strafwaardigheid van het gedrag. Daarnaast ontstaat door de verschillende
strafbaarstellingen overlap met mogelijk onwenselijke gevolgen. Ook kan een verbrokkeling inbreuk
maken op de codificatiegedachte ex art. 107 Gw.
1. Bijzonder strafrecht: ontwikkeling en plaatsbepaling
Bijzonder strafrecht is al het strafrecht dat niet tot het commune strafrecht hoort. Anders gezegd: al het
strafrecht dat niet in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering is geregeld, zoals de WED
(economisch stafrecht), de Wft (financieel strafrecht), Wwft (voorkomen van het financiële stelsel
voor witwassen en financiering van terrorisme), de AWR (fiscale strafrecht), de WVW, de WWM en
de Ow.
Het bijzonder strafrecht kenmerkt zich doordat er een voortdurende wisselwerking tussen het stafrecht
en verschillende andere rechtsgebieden is, zoals het civiel recht, bestuursrecht en Europees recht.
Daarnaast is de regelgeving verspreid over wetgeving in formele zin en lagere regelgeving.
1.1 De ontwikkeling van het bijzonder strafrecht
De eerste bundelingen van regels van straf(proces)recht in de zestiende eeuw bevatten nog geen
algemeen deel voor het recht en evenmin was sprake van algemene rechtsbeginselen zoals het
legaliteitsbeginsel. Parallel met de vorming van de moderne natiestaten, sinds de zestiende eeuw,
ontstaat er een behoefte om het versnippert (straf)recht vast te leggen in een coherent geheel, in een
codificatie. In de achttiende eeuw belichaamt de Verlichting ook de weerstand tegen het Ancien
Régime en het arbitraire karakter van het repressief overheidsoptreden. De Franse Déclaration 1789
consolideert het rechtsstaatdenken en de algemene beginselen van strafrecht, inclusief het
strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Uiteindelijk komt in 1809 het eerste gecodificeerde Wetboek van
Strafrecht van Nederland tot stand.
Het codificatieproces in de 19e eeuw resulteert in:
Een formeelrechtelijk onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht, zie art. 107 Gw;
De gedachte hiervan is dat het WvSr enkel en alleen handelingen sanctioneert die de vrijheidsuitoefening van een ander
schaden. De grondgedachte vindt men ook terug in het door onze wetgever gemaakte onderscheid tussen misdrijf en
overtreding.
Een inhoudelijk onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht gestoeld op het onderscheid
tussen rechtsdelicten en wetsdelicten;
Rechtsdelicten zouden betrekking hebben op gedragingen waarvan eenieder de onrechtmatigheid beseft ook al zou de
wet hebben gezwegen (bescherming van essentiële rechtsgoederen, zoals leven en eigendom), terwijl de wetsdelicten
gedragingen betreft die pas onrechtmatig zijn geworden door de strafbaarstelling.
Geen totale cesuur tussen commuun en bijzonder strafrecht: in Nederland is ervoor gekozen om de
algemene beginselen van het commuun straf(proces)recht (bv. het zwijgrecht en beginselen die
betrekking hebben op daderschap) van toepassing te verklaren op het bijzonder strafrecht, tenzij
daar in de bijzondere strafwetgeving expliciet van wordt afgeweken, zie art. 91 Sr.
Dit is zowel een wetgevingstechniek als een bevestiging van het legaliteitsbeginsel.
Aan het begin van de 19e eeuw, tijdens de nachtwakersstaat (liberalisme), kunnen we nog niet spreken
van een bijzonder strafrecht zoals wij dat nu kennen. Aan het einde van de 19 e eeuw gaat het klassieke
liberalisme door een politieke crisis, hetgeen leidt tot de sociaal-economische interventiestaat, waarbij
de aandacht verschuift van het dadenstrafrecht naar het daderstrafrecht (Moderne school; sociologisch
positivisme).
Na de Tweede Wereldoorlog zien we dat de meeste landen hun ordeningsrecht en de handhaving ervan
consolideren en verder uitbouwen. In de jaren zestig ontwikkelt de staat zich tot een sociale
welvaartsstaat of verzorgingsstaat, gekenmerkt door de maakbaarheid van de samenleving. Gelet op de
noodzaak tot coherente handhaving wordt in 1945 de commissie-Lange Meijer ingesteld, die tot taak
heeft een nieuwe, uniforme regeling voor de opsporing, vervolging en berechting van economische
delicten te ontwerpen. Het ontwerp van wet van de commissie leidt tot de inwerkingtreding van de
WED. de wetgever kiest voor het primaat van één handhavingsmodel, namelijk dat van het bijzonder
strafrecht, art. 5 WED.
,Het ordeningsstrafrecht is het strafrecht van de sociale verzorgingsstaat, die materiële gelijkheid moet
bevorderen en waar broederschap, solidariteit tussen burgers het ideaal is. Belangrijker dan de
klassieke grondrechten zijn de sociale grondrechten; om de sociale grondrechten te garanderen moet
de staat zich niet onthouden, maar een actief beleid voeren. Ordeningsstrafrecht is het sluitstuk van
overheidsbeleid. Strafbaar is dus niet wat in de maatschappij als ongeoorloofd te boek staat, maar wat
strijdig is met het staatsbeleid. De overheid is dus meer dan bij de klassieke delicten zelf partij bij het
conflict. De opsporingstaak bij het beleidsstrafrecht impliceert tevens systematische
controleactiviteiten. In het ordeningsstrafrecht zijn aan de overheid veel verdergaande dwangmiddelen
en controlebevoegdheden gegeven dan in het WvSv. Daarnaast is er nog het terrein van
controleactiviteiten die geheel buiten de ‘verdachte’ omgaan op een manier waar de verdachte niets
van merkt (zoals radarcontrole), zodat de overheid helemaal geen speciale bevoegdheden nodig heeft.
Hoofdredenen voor de keuze voor bijzonder strafrecht en de deelcodificatie in de WED zijn:
Verruimde opsporingsbevoegdheden (vergelijk Titel III WED);
Streng economisch strafrecht met bijzondere sancties (vergelijk Titel II WED);
Een stelsel van ingrijpende voorlopige maatregelen (vergelijk Titel IV WED);
Gespecialiseerde deskundigheid bij de rechterlijke macht (zie Titels VII en IX WED).
Tevens zijn de algemene beginselen van strafrecht, art. 91 Sr, en van strafprocesrecht, art. 25
WED, van toepassing op de WED. De WED bevat uiteraard bijzondere regelingen die
afwijken van het WvSr en WvSv. Zo is er geen concrete verdenking vereist in de zin van art.
27 Sv en enkel concrete aanwijzingen volstaan om de WED-opsporingsbevoegdheden aan te
wenden.
Het primaat van strafrechtelijke handhaving is door een aantal latere ontwikkelingen onder druk
komen te staan of zelfs verschoven:
Bestuurlijke handhaving wordt gaandeweg steeds meer gezien als een sluitstuk behorend bij de
verantwoordelijkheid van bestuur;
Het bijzonder strafrecht laat op een gegeven moment een handhavingstekort zien; er zijn weinig
strafzaken en sancties zouden niet altijd effectief zijn;
Handhaving wordt steeds meer ingezet door het bestuur om beleidsdoelen te behalen;
Rond 2003/4 kiest de regering bewust voor een zgn. duaal model van handhaving - dit wordt het
dominante model. Er ontstaat naast het bijzonder strafrecht, een straffend bestuur
(bestuursstrafrecht);
Ontwikkelingen waarin wordt gekozen voor zgn. compliance, met zelfregulering door sectoren.
Zelfregulering door de beurs en ondernemingswereld blijkt echter onhoudbaar en wordt vervangen door
publiekrechtelijke handhavingssystemen. Ook de komst van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de NMA
betekende een duidelijke keuze voor de publiekrechtelijke handhaving.
De opmars van het punitieve bestuursrecht en in het bijzonder de bestuurlijke boete (die ook wordt
toegepast op complexe en ernstige vergrijpen);
Handhaving van het ordeningsstrafrecht via het bijzonder strafrecht is dus niet langer de regel. De opmars van het
punitieve bestuursrecht en systemen van zelfregulering ondergraven namelijk het primaat van het bijzonder
strafrecht.
Door de groei van het punitief bestuursrecht is de exclusiviteit van het bijzonder strafrecht voor de
handhaving van het strafrecht veranderd in een complementaire rol als ultimum remedium in een duaal
handhavingssysteem. Ultimum remedium betekent niet dat de rol van het bijzonder strafrecht is
gereduceerd tot een stok achter de deur. Het betekent wel dat het wordt ingezet voor de zwaardere
feiten en dat er door het OM naar wordt gestreefd om een vast aantal zware feiten per ordeningscluster
voor de strafrechter te brengen. Driehoeksoverleg is aan de orde van de dag.
1.2 Ordeningsrecht en de impact op het strafprocesrecht
Versterking van rechtswaarborgen en rechtsbescherming
Veel bijzonder strafrecht is ook bijzonder in de zin van minder rechtswaarborgen. Strafbaarstellingen
zonder subjectief bestanddeel, gelede normstellingen, vergaande medewerkingsverplichtingen,
uitgebreide opsporingsbevoegdheden, ruimere definitie van het redelijk vermoeden, grotere beperking
van de privacy, enz. zijn de regel.
,De afgelopen decennia zijn de rechtswaarborgen in het bijzonder strafrecht en het punitief
bestuursrecht versterkt. Zowel internationale als Europese mensenrechtenverdragen bevatten
bepalingen die staten verplichtingen opleggen, zoals het legaliteitsbeginsel, het recht op een eerlijk
proces, enz.
Vrijheidsbenemende straffen zijn o.b.v. art. 5 EVRM voorbehouden aan de strafrechter. Uit art. 6
EVRM en jurisprudentie valt geen harde bovengrens aan administratieve handhaving af te leiden. De
toegang tot de rechter houdt alleen in dat beroep openstaat op een rechter die de waarborgen van art. 6
EVRM garandeert. Dit kan de strafrechter zijn in beroep (Duitse systeem), de bestuursrechter
(Nederlandse systeem) of de civiele rechter (Franse systeem).
Het EHRM heeft er dus via de interpretatie van het begrip criminal charge uit art. 6 EVRM voor
gezorgd dat forse punitieve bestuurlijke boetes toelaatbaar zijn omdat de waarborgen van art. 6 EVRM
onverminderd gelden. Ook als de wetgever kiest voor punitieve boetes via de bestuurlijke handhaving
zullen de strafrechtelijk gekleurde waarborgen van art. 6 EVRM gelden. Ook gaan zowel bij het
punitief bestuursrecht als het (bijzonder) strafrecht de waarborgen van art. 6 EVRM in vanaf de
formele opening van het punitief onderzoek en/of het moment dat de betrokken persoon vermoedt dat
hij wordt verdacht van een beboetbaar of bestrafbaar feit.
Europeanisering van het bijzonder strafrecht
Een overgroot gedeelte van de ordeningswetten waarop de WED van toepassing is, heeft zijn wortels
in Europese richtlijnen en verordeningen. Voor de handhaving van die materiële normen heeft de
Nederlandse wetgever gekozen voor strafrechtelijke handhaving, veelal in combinatie met punitief
bestuursrecht (duaal handhavingsmodel). Die keuze is niet alleen ingegeven door nationaal
strafrechtsbeleid, maar ook door Europese eisen. Het HvJ EG heeft een handhavingsplicht opgelegd en
de invulling daarvan aan effectiviteitseisen onderworpen. Voorts heeft de Europese wetgever niet
alleen normstellingen (verboden, geboden, zorgplichten), maar ook controlevoorschriften en sancties
geharmoniseerd. De communautaire effectiviteitseis aan de handhaving dwong de nationale wetgever
indirect tot gebruik van punitieve handhavingssystemen. Eenmaal gekozen voor strafrechtelijke
handhaving werken alle beginsel van het Europees recht, zoals directe werking, richtlijnconforme
interpretatie, gemeenschapstrouw, enz., door in het nationale straf(proces)recht. Het communautaire
recht heeft bijgevolg in alle Europese landen geleid tot een indirecte harmonisatie van het bijzonder
strafrecht.
Met de Europese integratie is ook het grensoverschrijdende karakter van criminaliteit toegenomen en daarmee de behoefte
tot transnationale, horizontale samenwerking tussen handhavingsautoriteiten.
Ordeningswetgeving
In wetgeving die als ordeningswetgeving wordt aangemerkt, staat een effectieve wetshandhaving in
het algemeen voorop. De strafrechtelijke wetshandhaving geldt daarbij als het strafrechtelijke sluitstuk
van de primair bestuursrechtelijke handhavingsmechanismen en -strategieën. Dat brengt bijna per
definitie met zich mee, dat de opsporingsbevoegdheden in de pas zullen moeten lopen met de
toezichtbevoegdheden die aan het bestuur zijn toegekend. Het is immers niet goed denkbaar of
verdedigbaar, dat het speciale karakter van de rechtsbetrekkingen die door ordeningswetgeving
worden genormeerd, ‘ruime’ toezichtbevoegdheden rechtvaardigt (die overigens niet zelden tot het
opeggen van forse bestuurlijke boete kunnen leiden), terwijl de opsporing van ordeningsdelicten wordt
onderworpen aan stringente beperken, zoals bv. het vereiste van een concrete verdenking.
Daarbij moet worden bedacht dat overtredingen van ordeningswetgeving over het algemeen slechts
aan het licht komen door actief toezicht en speurwerk van overheidswege. Immers, naarmate
overtredingen uitsluitend een schending opleveren van ‘het algemeen belang’ dat door
ordeningswetgeving wordt beschermd, en particuliere burgers daardoor dus niet in hun privébelangen
worden getroffen, zal de overheid het niet van aangiftes en dergelijke moeten hebben. Reactieve
opsporing o.b.v. een concrete verdenking zal dan over het algemeen niet volstaan.
Prakken schrijft: “Het (ordenings-, toevoeging WD) strafrecht is geen daad- en daderstrafrecht, maar regelstrafrecht. Het
gaat niet om het aan de kaak stellen van een bepaalde daad, niet om het verbeteren of aanpassen van een bepaalde dader,
, maar om het bereiken van een bepaalde toestand." Het regelstrafrecht zoals Prakken het ordeningsstrafrecht noemt, stemt
overeen met de idee van wetsdelicten. Het aan de kaak stellen van een bepaalde daad, zoals in het commune strafrecht
gebeurt, lijkt meer van toepassing op de rechtsdelicten. De strafbaarstelling bevat dan een normatieve component.
1.3 Art. 91 Sr: de schakel tussen het commune en het bijzonder strafrecht
Art. 91 Sr verklaart het Algemeen Deel van toepassing op het gehele materiële strafrecht. Dit
Algemeen Deel omvat o.m. het legaliteitsbeginsel, poging, deelneming, opzet en schuld. Hiermee
beoogt de wetgever vanuit legaliteitsperspectief een eenvormige toepassing van die leerstukken op alle
delicten te garanderen. Hierdoor is het Algemeen deel ook van toepassing op het bijzonder strafrecht.
De bepaling kan ook worden beschouwd als uitwerking van de codificatiegedachte van art. 107 Gw,
waarin het werken met algemene wetten en uitgangspunten centraal staat. Hiermee zijn de
rechtseenheid en rechtszekerheid gediend, hetgeen de verbondenheid tussen het codificatiebeginsel en
het legaliteitsbeginsel illustreert. Bovendien komt deze schakelbepaling de wetsystematiek ten goede,
hetgeen als meer technische kwaliteit van wetgeving kan worden beschouwd
Tegelijk voorziet de schakelbepaling in een uitzonderingsmogelijkheid: bij wet in formele zin kan van
dit Algemeen Deel worden afgeweken, ‘waar het volstrekt nodig is’.
Voor lagere wetgevers geldt dus een verbod om van het Algemeen Deel af te wijken. Voor de formele wetgever gaat het om
een opdracht tot terughoudendheid.
Vier kwetsbaarheden van de schakelbepaling:
Boek 1 WvSr, genaamd Algemene bepalingen, kent een zekere flexibiliteit, in die zin dat bepaalde
leerstukken daarin niet nader zijn geregeld of omschreven; te denken valt aan wederrechtelijkheid,
culpa en opzet. Daardoor is het maar de vraag in hoeverre art. 91 Sr een sturende werking kan
hebben op de wijze waarop krachtens bijzondere wetten met algemene leerstukken wordt
omgegaan.
Art. 91 Sr kent een ontsnappingsclausule: in de bijzondere wet kan expliciet worden afgeweken
van hetgeen in Boek 1 WvSr is bepaald.
Met de enorme groei van het bijzondere strafrecht is ook het aantal van Boek 1 WvSr afwijkende
regelingen en toepassingen toegenomen, bv. t.a.v. legaliteit en wederrechtelijkheid als gevolg van
de zgn. gelede normstelling (de keten van regels die ‘hangen’ aan een bestuurswet).
Bij deze gelede normstellingen zijn de verschillende onderdelen van een strafbaarstelling, namelijk de (materiële) norm,
de kwalificatie en de strafbedreiging, in tegenstelling tot hetgeen in het commune strafrecht gebruikelijk is, niet in één
bepaling opgenomen. De werking van het legaliteitsbeginsel, en de garantie die het biedt op zekerheid omtrent de
rechtspositie van de burger, lijkt hierom in deze gevallen een stuk minder krachtig dan in het commune strafrecht.
Met enige regelmaat vinden afwijkingen van Boek 1 WvSr in bijzondere wetten op een gegeven
moment hun weg naar het commune strafrecht om daar toepassing te vinden, en zelfs regelrecht
naar Boek 1 (bijvoorbeeld het daderschap van de rechtspersoon). Er is dus een dynamiek, of
wisselwerking tussen commuun en bijzonder strafrecht ontstaan (ook wel een versmelting of
osmose genoemd).
Het Algemeen deel van het WvSr is niet van toepassing op de bestuursrechtelijke (punitieve)
sanctionering, ook niet via art. 91 Sr.
1.4 Overlap en samenloop van commuun en bijzonder strafrecht
Overlap
Bij bestrijding van fraude speelt zowel het bijzonder als het commuun strafrecht een rol, waardoor
fraude een belangrijk voorbeeld van overlap en samenloop is. Zowel in het commuun als het bijzonder
strafrecht zijn verschillende vormen van fraude opgenomen, zie art. 225 Sr (valsheid in geschrifte), 12
MAR jo 1 WED (valsheid), 326a, 326c en 327 Sr (bedrog) en 3:7 Wft jo 1 WED (bedrog). Het
voorgaande brengt mee dat voor strafbaarheid van deze verschillende vormen van fraude vaak
verschillende eisen worden gesteld. Het is de vraag of deze verschillen altijd een rechtvaardiging
hebben in de strafwaardigheid van het gedrag. Daarnaast ontstaat door de verschillende
strafbaarstellingen overlap met mogelijk onwenselijke gevolgen. Ook kan een verbrokkeling inbreuk
maken op de codificatiegedachte ex art. 107 Gw.
