Week 13
MLI en misbruik van belastingverdragen
OESO modelverdrag 2017 en commentaar:
- Artikel 29
- Commentaar
o Art. 29 integraal
Bij de beantwoording van onderstaande vragen mag u ervan uitgaan dat alle verdragen conform het OESO-
MV 2017 zijn.
Aantekeningen hoorcollege:
Treaty shopping je kijkt naar een land dat gunstigere verdragen heeft met het bronland. In dat
gunstigere land richt je een vennootschap op en die houdt in het vervolg de aandelen, zodat aan dat land
de royalties/rente of dergelijke worden betaald. Tussenschuiven van zo’n vennootschap kan dan leiden
tot een lagere heffing of helemaal geen heffing.
Wat doen landen tegen treaty shopping:
--IFA general report 2010
-jurisprudentie wereldwijd wereldwijd heel wisselend over of het tussenschuiven van zo’n
vennootschap en de vraag of er wel of geen sprake is van verdragsmisbruik en daarbij de gevolgtrekking of
verdragsvoordelen wel of niet kunnen worden toegekend.
Wat is misbruik?
-soorten: tax planning, belastingontwijking/ontduiking.
-bij bestrijding van misbruik in NL kom je al snel toe aan fraus legis gevolg: beoogde effect wordt
onthouden waarmee de misbruik wordt bestreden.
kan dit zelfde leerstuk ook in de verdragscontext toepassen? (ook wel fraus tractatus, waarbij tractatus
ziet op het woord ‘’verdrag’’ dus kortweg verdragsmisbruik).
Hoe misbruik bestrijden (misbruikbestrijding):
-kwalificatie van de feiten: hetgeen civielrechtelijk een lening is wordt fiscaal als eigen vermogen
aangeduid. Herkwalificatie in deze.
-extensieve interpretatie: vanuit doel van de wet redeneren of er wel of geen sprake is van misbruik.
-antimisbruikleerstukken (fraus legis, abuse of law)
-specifieke bepalingen in wetgeving en verdragen.
-Fraus tractatus (paragraaf 9.5 OESO commentaar op artikel 1).
-als er een belasting verijdelend motief is en de wijze waarop de belastingplichtige gebruik maakt van het
verdrag gaat in tegen het onderwerp en doel van de relevante bepalingen, dan is er sprake van misbruik
dat bestrijd kan worden (lijkt dus op fraus legis)
-BNB 1994/259 en BNB 1994/294 HR heeft op basis van oude verdragen bepaald dat er geen bron is
om kennis te nemen van doel en strekking van de wet, dus dat je bovenstaande regel niet kan toepassen
om te kijken of er sprake is van fraus tractatus.
Het verdrag heeft natuurlijk wel commentaar, maar verder heb je geen uiteenzetting van het doel van
het verdrag.
!!HR heeft nog nooit een beroep op verdragsmisbruik gehonoreerd.
Conclusie: fraus legis werkt dus niet door in verdragssituaties op basis van fraus tractatus.
De situatie is radicaal veranderd ten aanzien van verdragen en verdragstoepassing na 2017 (indien
gebaseerd op verdrag 2017 of indien bepalingen uit MLI zijn overgenomen):
Na 2017
-BEPS (met name action 6 dat ziet op verdragsmisbruik)
onderscheid tussen treaty shopping (oprichten/tussenschuiven van een vennootschap) en rule shopping
(door kunstgrepen).
-opmaak naar wat nu artikel 29, lid 9 is.
, Principle purpose test (art. 29, lid 9 OMV):
actie 6 implementeren op basis van 3 mogelijkheden:
-LOB and PPT
-PPT rule alone
-the LOB
*meeste landen kiezen voor de PPT rule alone. ‘
Lid 9: indien je lid 9 implementeert ziet dit eigenlijk op fraus legis (kijk naar de tekst en doel en
strekking). Om er voor te zorgen dat de rechter voldoende houvast heeft, is er bij actie 6 voldoende
preambule opgenomen, zodat doel en strekking van de wet duidelijk is. In deze is dan het oordeel dat na
2017 fraus tractatus wel doorwerkt.
LOB bepaling van lid 1 alle verdragsvoordelen die worden toegekend terugnemen, tenzij
-dan kijken naar de punten 2-7. Deze geven objectieve toetsen die je zou kunnen zien (voor een deel) als
nadere voorwaarden aan de vestigingsplaats van artikel 4.
Werkgroep opgaven:
Opgave 1
Alfa Ltd is gevestigd in de VS. Alfa Ltd houdt de aandelen in Beta BV, gevestigd in Nederland. Beta BV
houdt de aandelen in Gamma Ltd, gevestigd in Portugal.
Beta BV. is het Europese hoofdkantoor. Alfa Ltd. is beursgenoteerd in de VS.
Vraag a) Is Beta BV op grond van de LOB-bepaling gerechtigd tot de voordelen van het verdrag NL-PT?
Hoe kan er een beroep op worden gedaan op het verdrag ? Dan moet de BV inwoner zijn van
Nederland o.g.v. nationaal recht (zie ook art. 4 OMV). Dan kan die persoon alleen al op die grond een
beroep doen op het verdrag NL-PT.
Echter worden er ook materiële eisen gesteld aan het inwonerschap/toepassing van het verdrag. Je
moet namelijk niet alleen een inwoner zijn, maar een gekwalificeerde inwoner. (zie art. 26
belastingverdrag NL-Amerika). De werking van dit artikel zien we terugkomen in artikel 29 OMV.
Wil je dus een beroep kunnen doen op het verdrag en de daarbij behorende verdragsvoordelen, dan
dien je een gekwalificeerd persoon te zijn, zoals uiteengezet in artikel 29 OMV.
Werking van artikel 29 De personen genoemd in artikel 29, lid 2 OMV zijn zonder meer
gekwalificeerde personen. Voldoe je hier niet aan, dan moet je verder kijken in lid 3-6, waardoor
alsnog een beroep kan worden gedaan op de verdragsvoordelen.
Toepassing van artikel 29 OMV op de casus:
We hebben geconstateerd dat de BV een inwoner is o.g.v. nationaal recht en o.g.v. het verdrag (art.
4 OMV). Dus in principe is het verdrag van toepassing. Echter we moeten ook door de toetsen van
artikel 29 heen. Is het NL hoofdkantoor een gewkalificeerde persoon? lid 2 gaat in deze niet op,
dus moeten we kijken naar de overige leden.
In dit geval gaat het om een hoofdkantoor, dus kijken we naar art. 29, lid 5 OMV. Zie commentaar
onderdeel 92 OESO. Er worden 6 voorwaarden gesteld wil een vennootschap gekwalificeerd worden
als een hoofdkantoor. Deze 6 voorwaarden vinden we terug in onderdeel 93-98 van het OESO-
commentaar op artikel 29, lid 5.
Indien de BV dus voldoet aan de 6 criteria dan is het een hoofdkantoor en daarmee een
gekwalificeerd persoon, zodat een beroep kan worden gedaan op het verdrag (verdragsvoordelen)
van het verdrag NL-PT.
MLI en misbruik van belastingverdragen
OESO modelverdrag 2017 en commentaar:
- Artikel 29
- Commentaar
o Art. 29 integraal
Bij de beantwoording van onderstaande vragen mag u ervan uitgaan dat alle verdragen conform het OESO-
MV 2017 zijn.
Aantekeningen hoorcollege:
Treaty shopping je kijkt naar een land dat gunstigere verdragen heeft met het bronland. In dat
gunstigere land richt je een vennootschap op en die houdt in het vervolg de aandelen, zodat aan dat land
de royalties/rente of dergelijke worden betaald. Tussenschuiven van zo’n vennootschap kan dan leiden
tot een lagere heffing of helemaal geen heffing.
Wat doen landen tegen treaty shopping:
--IFA general report 2010
-jurisprudentie wereldwijd wereldwijd heel wisselend over of het tussenschuiven van zo’n
vennootschap en de vraag of er wel of geen sprake is van verdragsmisbruik en daarbij de gevolgtrekking of
verdragsvoordelen wel of niet kunnen worden toegekend.
Wat is misbruik?
-soorten: tax planning, belastingontwijking/ontduiking.
-bij bestrijding van misbruik in NL kom je al snel toe aan fraus legis gevolg: beoogde effect wordt
onthouden waarmee de misbruik wordt bestreden.
kan dit zelfde leerstuk ook in de verdragscontext toepassen? (ook wel fraus tractatus, waarbij tractatus
ziet op het woord ‘’verdrag’’ dus kortweg verdragsmisbruik).
Hoe misbruik bestrijden (misbruikbestrijding):
-kwalificatie van de feiten: hetgeen civielrechtelijk een lening is wordt fiscaal als eigen vermogen
aangeduid. Herkwalificatie in deze.
-extensieve interpretatie: vanuit doel van de wet redeneren of er wel of geen sprake is van misbruik.
-antimisbruikleerstukken (fraus legis, abuse of law)
-specifieke bepalingen in wetgeving en verdragen.
-Fraus tractatus (paragraaf 9.5 OESO commentaar op artikel 1).
-als er een belasting verijdelend motief is en de wijze waarop de belastingplichtige gebruik maakt van het
verdrag gaat in tegen het onderwerp en doel van de relevante bepalingen, dan is er sprake van misbruik
dat bestrijd kan worden (lijkt dus op fraus legis)
-BNB 1994/259 en BNB 1994/294 HR heeft op basis van oude verdragen bepaald dat er geen bron is
om kennis te nemen van doel en strekking van de wet, dus dat je bovenstaande regel niet kan toepassen
om te kijken of er sprake is van fraus tractatus.
Het verdrag heeft natuurlijk wel commentaar, maar verder heb je geen uiteenzetting van het doel van
het verdrag.
!!HR heeft nog nooit een beroep op verdragsmisbruik gehonoreerd.
Conclusie: fraus legis werkt dus niet door in verdragssituaties op basis van fraus tractatus.
De situatie is radicaal veranderd ten aanzien van verdragen en verdragstoepassing na 2017 (indien
gebaseerd op verdrag 2017 of indien bepalingen uit MLI zijn overgenomen):
Na 2017
-BEPS (met name action 6 dat ziet op verdragsmisbruik)
onderscheid tussen treaty shopping (oprichten/tussenschuiven van een vennootschap) en rule shopping
(door kunstgrepen).
-opmaak naar wat nu artikel 29, lid 9 is.
, Principle purpose test (art. 29, lid 9 OMV):
actie 6 implementeren op basis van 3 mogelijkheden:
-LOB and PPT
-PPT rule alone
-the LOB
*meeste landen kiezen voor de PPT rule alone. ‘
Lid 9: indien je lid 9 implementeert ziet dit eigenlijk op fraus legis (kijk naar de tekst en doel en
strekking). Om er voor te zorgen dat de rechter voldoende houvast heeft, is er bij actie 6 voldoende
preambule opgenomen, zodat doel en strekking van de wet duidelijk is. In deze is dan het oordeel dat na
2017 fraus tractatus wel doorwerkt.
LOB bepaling van lid 1 alle verdragsvoordelen die worden toegekend terugnemen, tenzij
-dan kijken naar de punten 2-7. Deze geven objectieve toetsen die je zou kunnen zien (voor een deel) als
nadere voorwaarden aan de vestigingsplaats van artikel 4.
Werkgroep opgaven:
Opgave 1
Alfa Ltd is gevestigd in de VS. Alfa Ltd houdt de aandelen in Beta BV, gevestigd in Nederland. Beta BV
houdt de aandelen in Gamma Ltd, gevestigd in Portugal.
Beta BV. is het Europese hoofdkantoor. Alfa Ltd. is beursgenoteerd in de VS.
Vraag a) Is Beta BV op grond van de LOB-bepaling gerechtigd tot de voordelen van het verdrag NL-PT?
Hoe kan er een beroep op worden gedaan op het verdrag ? Dan moet de BV inwoner zijn van
Nederland o.g.v. nationaal recht (zie ook art. 4 OMV). Dan kan die persoon alleen al op die grond een
beroep doen op het verdrag NL-PT.
Echter worden er ook materiële eisen gesteld aan het inwonerschap/toepassing van het verdrag. Je
moet namelijk niet alleen een inwoner zijn, maar een gekwalificeerde inwoner. (zie art. 26
belastingverdrag NL-Amerika). De werking van dit artikel zien we terugkomen in artikel 29 OMV.
Wil je dus een beroep kunnen doen op het verdrag en de daarbij behorende verdragsvoordelen, dan
dien je een gekwalificeerd persoon te zijn, zoals uiteengezet in artikel 29 OMV.
Werking van artikel 29 De personen genoemd in artikel 29, lid 2 OMV zijn zonder meer
gekwalificeerde personen. Voldoe je hier niet aan, dan moet je verder kijken in lid 3-6, waardoor
alsnog een beroep kan worden gedaan op de verdragsvoordelen.
Toepassing van artikel 29 OMV op de casus:
We hebben geconstateerd dat de BV een inwoner is o.g.v. nationaal recht en o.g.v. het verdrag (art.
4 OMV). Dus in principe is het verdrag van toepassing. Echter we moeten ook door de toetsen van
artikel 29 heen. Is het NL hoofdkantoor een gewkalificeerde persoon? lid 2 gaat in deze niet op,
dus moeten we kijken naar de overige leden.
In dit geval gaat het om een hoofdkantoor, dus kijken we naar art. 29, lid 5 OMV. Zie commentaar
onderdeel 92 OESO. Er worden 6 voorwaarden gesteld wil een vennootschap gekwalificeerd worden
als een hoofdkantoor. Deze 6 voorwaarden vinden we terug in onderdeel 93-98 van het OESO-
commentaar op artikel 29, lid 5.
Indien de BV dus voldoet aan de 6 criteria dan is het een hoofdkantoor en daarmee een
gekwalificeerd persoon, zodat een beroep kan worden gedaan op het verdrag (verdragsvoordelen)
van het verdrag NL-PT.
