Week 4
Hoofdstuk 2
Art 2:275 (64) BW wie zijn onderneming voert in een BV of NV is niet zelf aansprakelijk
voor verbintenissen van de BV of NV.
Bij een BV kunnen in de statuten wel verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het
aandeelhouderschap worden verbonden art 2:192 lid 1 sub a BW. Op die wijze kunnen
aandeelhouders van een BV verbonden worden voor schulden van de BV.
Art 2:175 (64) BW stelt drie vereisten aan de oprichting van een BV (NV):
1. Oprichtingshandeling
o De geldigheid van de oprichtingshandeling is niet afhankelijk van een
eventuele voorovereenkomst of intentieverklaring.
o Een oprichtingshandeling is een rechtshandeling. Een wilsgebrek of het
ontbreken van wil bij een oprichter kan dus leiden tot nietigheid of
vernietigbaarheid van diens oprichtingshandeling. Nietigheid of vernietiging
van de oprichtingshandeling, ook al is hij de enige, heeft geen nietigheid of
vernietiging van de vennootschap ten gevolge. Wel kan het gevolg zijn dat de
vennootschap ontbindbaar wordt. Dit geldt alleen als van alle oprichters de
oprichtingshandeling ontbreekt of wegvalt art 2:4 lid 2 jo. 2:221 lid 1 onder
a BW.
2. Notariële akte
o De notariële akte moet worden opgesteld in de Nederlandse taal art 2:176
(65) BW. In de oprichtingsakte moeten de statuten worden opgenomen. In de
statuten staat in ieder geval: naam, doel en zetel art 2:177 (66) BW. Verder
moet in de statuten het bedrag van ieder aandeel (de nominale waarde)
worden opgenomen en als er verschillende soorten zijn, moet het bedrag per
soort vermeld worden art 2:178 (67) BW. Tot slot moeten de statuten
vermelden op welke wijze de bestuurstaak wordt voorzien in geval van
verhindering van alle bestuurders art 2:244 (134) BW.
o Er is een verschil tussen de oprichtingsakte en de statuten art 2:177 (66) lid
1 BW. De akte van oprichting is een eenmalige gebeurtenis en de statuten
hebben blijvende geldigheid.
3. Deelname in het kapitaal door een of meer personen
o Zij die bij de oprichting aandelen nemen moeten, evenals de oprichter, de
akte van oprichting tekenen art 2:174 (64) lid 2 BW.
De Wet controle op rechtspersonen kent een systeem van permanente toezicht op
rechtspersonen en de met hen verbonden natuurlijke personen.
Naast inschrijving in het handelsregister, moet na de oprichting van een vennootschap
tevens de uiteindelijk belanghebbende (UBO) door het handelsregister worden
ingeschreven. Hiermee wordt gehoopt te voorkomen dat het financiële stelsel wordt
gebruikt voor het witwassen van geld en terrorisme financiering.
,Art 2:180 (69) lid 1 BW en art 6 HregB bestuurders zijn ieder voor zich verplicht de
vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister. Een authentiek afschrift van de
akte van oprichting met de verplicht daaraan gehechte stukken moet gelijktijdig met de
inschrijving van de vennootschap bij het handelsregister worden neergelegd. Worden de
statuten later gewijzigd dan wordt ook daarvan opgaaf gedaan art 2:236 (126) BW.
Zijn alle aandelen in één hand dan moet de vennootschap de gegevens met betrekking tot
de enig aandeelhouder opgeven aan het handelsregister art 22lid 1 sub e Hregb.
Inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de
vennootschap als rechtspersoon. Maar: art 2:180 (69) lid 2 bestuurders zijn hoofdelijk
aansprakelijk voor elke rechtshandeling verricht vóór de opgaaf ter inschrijving in het
handelsregister. Om die reden moet ook bekrachtiging niet worden gedaan voor de
inschrijving van de vennootschap in het handelsregister (het kan wel onder opschortende
voorwaarden).
Voordat de inschrijving en, voor zover van toepassing, de mededeling in de Staatscourant
heeft plaatsgevonden, kan de vennootschap op een feit dat door inschrijving bekend
gemaakt moet worden jegens derden ‘die daarvan onkundig waren’ geen beroep doen
Art 25 lid 1 en 3 Hregw.
Art 15a Hrewg UBO’s moeten worden ingeschreven in het handelsregister. (voor UBO-
begrip: art 2 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wwft). Beursgenoteerde vennootschappen zijn
vrijgesteld van de opgave ter inschrijving van UBO’s. Deze hebben al
openbaarmakingsvereisten.
Art 2:4 lid 1 BW een BV of NV ontstaat niet bij het ontbreken van een door een notaris
ondertekende akte. Art 2:21 lid 1 sub a andere gebreken aan de totstandkoming hebben
slechts ten gevolge dat de BV of NV op verzoek van een belanghebbende of OM wordt
ontbonden. De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Ontbindingsgronden, 2:175
(64):
- De oprichtingshandeling is voor wat betreft een of meer oprichters nietig of
vernietigbaar.
- Deelname in het kapitaal heeft niet plaatsgevonden.
- Er is een door de notaris ondertekende akte maar deze mist kracht van authenticiteit.
- Er is niet voldaan aan een of meer van de vereisten van 2:176-187 (65-67).
Voor de NV
- Het niet naleven van art 2:93a BW.
- Het niet naleven van art 2:94a BW.
Aan de hand van de omstandigheden zal de rechter moeten oordelen of hij de overtreding
ernstig genoeg vindt om als gebrek in de zin van art 2:21 aan te merken. Steeds heeft hij de
bevoegdheid de vennootschap een termijn voor herstel van het verzuim te gunnen art
2:21 lid 2 BW.
Art 2:203 (93) BW rechtshandelingen namens een op te richten vennootschap. De
vennootschap is pas gebonden wanneer zij de rechtshandelingen na haar oprichting
,uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt of ingevolge lid 4 wordt gebonden. De oprichter is
aansprakelijk totdat de opgerichte vennootschap de handeling heeft bekrachtigd.
Een vennootschap in oprichting kan niet partij zijn bij het opmaken van een fusie- of
splitsingsvoorstel. Een nog op te richten vennootschap heeft nog geen organen. Er is dus ook
geen bestuur dat een voortel kan opstellen. Art 2:203 (93) BW is hier niet van toepassing.
Art 2:203 (93) lid 3 BW indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde
rechtshandeling niet nakomt zijn degenen die handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de
schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, indien zij (ten tijde van het verrichten van de
rechtshandeling) wisten of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet
zou nakomen. Wordt de vennootschap binnen een jaar na de oprichting failliet verklaard,
dan wordt die wetenschap vermoed aanwezig te zijn.
Hoofdstuk 5 (nr 42-46)
Art 2:239 (129) lid 5 BW Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar
het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Lid 2 de
statuten kunnen aan bepaalde bestuurders meer dan een stem toekennen maar een
bestuurder kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen.
Art 2:9 lid 1 BW taken kunnen aan bepaalde bestuurders worden toebedeeld.
De bestuursbevoegdheid omvat de bevoegdheid om de vennootschap tegenover derden te
vertegenwoordigen. Deze bevoegdheid komt in beginsel mede toe aan iedere bestuurder.
De statuten kunnen echter bepalen dat afzonderlijke bestuurders geen zelfstandige
vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben. Zij kunnen ook inhouden dat bepaalde
bestuurders geheel van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn uitgesloten art 2:240
(130) BW.
Art 2:217 (107) lid 1 BW aan de AVA behoort alle bevoegdheid, binnen de door de wet en
de statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
Art 2:107a voor de NV: bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de
identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming behoeven goedkeuring
van de AVA. Lid 3 de OR heeft het recht een standpunt te bepalen over de besluiten
waarop art 2:107a ziet. De vennootschap moet het standpunt van de OR gelijktijdig met het
verzoek om goedkeuring aan de AVA aanbieden.
HR ABN AMRO/LaSalle art 2:107a BW ziet alleen op bestuursbesluiten die zo ingrijpend
zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen in dier voege dat de
aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen – een belang gaat houden in
– een wezenlijk andere onderneming r.o. 4.7.
De bevoegdheid van het bestuur ligt naast de wet ook verscholen in de doelomschrijving van
de vennootschap. De vennootschap is niet bevoegd buiten haar doelomschrijving te
handelen.
, Beperking of uitbreiding van de bepalingen van de BV- of NV-titel mag alleen worden
afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt art 2:25 BW.
Statutaire beperkingen kunnen inhouden bijvoorbeeld dat het bestuur voor bepaalde
besluiten of handelingen de goedkeuring of machtiging van een ander orgaan nodig heeft
art 2:239 (129) lid 3 BW.
HR Boskalis/Fugro Bevestiging van de bestuursautonomie. De AVA kan haar opvattingen
ter zake slechts tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en statuten
toegekende rechten.
HR OGEM de Ok had geoordeeld dat OGEM had gehandeld in strijd met elementaire
beginselen van verantwoord ondernemerschap door niet in te grijpen toen een 100%
dochter zich aan het toezicht en de leiding van de concerntop onttrok. In cassatie werd
aangevoerd dat de Ok ten onrechte ervan uit was gegaan dat de moeder
instructiebevoegdheid had. Het middel werd verworpen bij gebrek aan feitelijke grondslag,
maar de Hoge Raad geeft met instemming aan welke gedachte ‘kennelijk’ aan het oordeel
van de Ok ten grondslag heeft gelegen. In deze gedachte, wordt de nadruk gelegd op de
feitelijke afhankelijkheid van het bestuur van de dochter in verband met de aan de moeder
toekomende bevoegdheid om de bestuurders die zich wel voegen naar de door de
concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen.
Tegenstrijdig belang:
- Art 2:239 (129) lid 6 BW bestuurders met een tegenstrijdig belang nemen niet
deel in de beraadslaging. Schending van deze regel maakt het genomen
bestuursbesluit vernietigbaar. Op grond van art 2:9 BW is er een interne
aansprakelijkheidsactie.
- Als een bestuurder een tegenstijdig belang heeft, moet het besluit worden genomen
door de andere bestuurders. Ontbreken die – of hebben alle bestuurders een
tegenstrijdig belang – dan neemt de RvC het besluit. Als de RvC het besluit ook niet
kan nemen, neemt de AVA het besluit.
- HR Bruil de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat kan slechts worden
beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete
geval. Niet volstaan kan worden met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van
een tegenstrijdig belang. Aangetoond moest worden dat daadwerkelijk sprake was
van een zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of
de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend had laten leiden door het belang van
de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.
Art 2:239a (129a) BW de mogelijkheid van een monistisch bestuursmodel (of one-tier
board). In zo’n model wordt het toezicht op het bestuur niet opgedragen aan een RvC, zoals
in het gangbare two-tier model, maar zijn een of meer uitvoerende en een of meer niet
uitvoerende bestuurders in één orgaan verenigd. De wetgever hoopt dat de mogelijkheid te
kiezen voor een one-tier bestuur de aantrekkelijkheid van het Nederlandse
vennootschapsrecht, voor het bedrijfsleven ten goede komt.
Hoofdstuk 2
Art 2:275 (64) BW wie zijn onderneming voert in een BV of NV is niet zelf aansprakelijk
voor verbintenissen van de BV of NV.
Bij een BV kunnen in de statuten wel verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het
aandeelhouderschap worden verbonden art 2:192 lid 1 sub a BW. Op die wijze kunnen
aandeelhouders van een BV verbonden worden voor schulden van de BV.
Art 2:175 (64) BW stelt drie vereisten aan de oprichting van een BV (NV):
1. Oprichtingshandeling
o De geldigheid van de oprichtingshandeling is niet afhankelijk van een
eventuele voorovereenkomst of intentieverklaring.
o Een oprichtingshandeling is een rechtshandeling. Een wilsgebrek of het
ontbreken van wil bij een oprichter kan dus leiden tot nietigheid of
vernietigbaarheid van diens oprichtingshandeling. Nietigheid of vernietiging
van de oprichtingshandeling, ook al is hij de enige, heeft geen nietigheid of
vernietiging van de vennootschap ten gevolge. Wel kan het gevolg zijn dat de
vennootschap ontbindbaar wordt. Dit geldt alleen als van alle oprichters de
oprichtingshandeling ontbreekt of wegvalt art 2:4 lid 2 jo. 2:221 lid 1 onder
a BW.
2. Notariële akte
o De notariële akte moet worden opgesteld in de Nederlandse taal art 2:176
(65) BW. In de oprichtingsakte moeten de statuten worden opgenomen. In de
statuten staat in ieder geval: naam, doel en zetel art 2:177 (66) BW. Verder
moet in de statuten het bedrag van ieder aandeel (de nominale waarde)
worden opgenomen en als er verschillende soorten zijn, moet het bedrag per
soort vermeld worden art 2:178 (67) BW. Tot slot moeten de statuten
vermelden op welke wijze de bestuurstaak wordt voorzien in geval van
verhindering van alle bestuurders art 2:244 (134) BW.
o Er is een verschil tussen de oprichtingsakte en de statuten art 2:177 (66) lid
1 BW. De akte van oprichting is een eenmalige gebeurtenis en de statuten
hebben blijvende geldigheid.
3. Deelname in het kapitaal door een of meer personen
o Zij die bij de oprichting aandelen nemen moeten, evenals de oprichter, de
akte van oprichting tekenen art 2:174 (64) lid 2 BW.
De Wet controle op rechtspersonen kent een systeem van permanente toezicht op
rechtspersonen en de met hen verbonden natuurlijke personen.
Naast inschrijving in het handelsregister, moet na de oprichting van een vennootschap
tevens de uiteindelijk belanghebbende (UBO) door het handelsregister worden
ingeschreven. Hiermee wordt gehoopt te voorkomen dat het financiële stelsel wordt
gebruikt voor het witwassen van geld en terrorisme financiering.
,Art 2:180 (69) lid 1 BW en art 6 HregB bestuurders zijn ieder voor zich verplicht de
vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister. Een authentiek afschrift van de
akte van oprichting met de verplicht daaraan gehechte stukken moet gelijktijdig met de
inschrijving van de vennootschap bij het handelsregister worden neergelegd. Worden de
statuten later gewijzigd dan wordt ook daarvan opgaaf gedaan art 2:236 (126) BW.
Zijn alle aandelen in één hand dan moet de vennootschap de gegevens met betrekking tot
de enig aandeelhouder opgeven aan het handelsregister art 22lid 1 sub e Hregb.
Inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de
vennootschap als rechtspersoon. Maar: art 2:180 (69) lid 2 bestuurders zijn hoofdelijk
aansprakelijk voor elke rechtshandeling verricht vóór de opgaaf ter inschrijving in het
handelsregister. Om die reden moet ook bekrachtiging niet worden gedaan voor de
inschrijving van de vennootschap in het handelsregister (het kan wel onder opschortende
voorwaarden).
Voordat de inschrijving en, voor zover van toepassing, de mededeling in de Staatscourant
heeft plaatsgevonden, kan de vennootschap op een feit dat door inschrijving bekend
gemaakt moet worden jegens derden ‘die daarvan onkundig waren’ geen beroep doen
Art 25 lid 1 en 3 Hregw.
Art 15a Hrewg UBO’s moeten worden ingeschreven in het handelsregister. (voor UBO-
begrip: art 2 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wwft). Beursgenoteerde vennootschappen zijn
vrijgesteld van de opgave ter inschrijving van UBO’s. Deze hebben al
openbaarmakingsvereisten.
Art 2:4 lid 1 BW een BV of NV ontstaat niet bij het ontbreken van een door een notaris
ondertekende akte. Art 2:21 lid 1 sub a andere gebreken aan de totstandkoming hebben
slechts ten gevolge dat de BV of NV op verzoek van een belanghebbende of OM wordt
ontbonden. De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Ontbindingsgronden, 2:175
(64):
- De oprichtingshandeling is voor wat betreft een of meer oprichters nietig of
vernietigbaar.
- Deelname in het kapitaal heeft niet plaatsgevonden.
- Er is een door de notaris ondertekende akte maar deze mist kracht van authenticiteit.
- Er is niet voldaan aan een of meer van de vereisten van 2:176-187 (65-67).
Voor de NV
- Het niet naleven van art 2:93a BW.
- Het niet naleven van art 2:94a BW.
Aan de hand van de omstandigheden zal de rechter moeten oordelen of hij de overtreding
ernstig genoeg vindt om als gebrek in de zin van art 2:21 aan te merken. Steeds heeft hij de
bevoegdheid de vennootschap een termijn voor herstel van het verzuim te gunnen art
2:21 lid 2 BW.
Art 2:203 (93) BW rechtshandelingen namens een op te richten vennootschap. De
vennootschap is pas gebonden wanneer zij de rechtshandelingen na haar oprichting
,uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt of ingevolge lid 4 wordt gebonden. De oprichter is
aansprakelijk totdat de opgerichte vennootschap de handeling heeft bekrachtigd.
Een vennootschap in oprichting kan niet partij zijn bij het opmaken van een fusie- of
splitsingsvoorstel. Een nog op te richten vennootschap heeft nog geen organen. Er is dus ook
geen bestuur dat een voortel kan opstellen. Art 2:203 (93) BW is hier niet van toepassing.
Art 2:203 (93) lid 3 BW indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde
rechtshandeling niet nakomt zijn degenen die handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de
schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, indien zij (ten tijde van het verrichten van de
rechtshandeling) wisten of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet
zou nakomen. Wordt de vennootschap binnen een jaar na de oprichting failliet verklaard,
dan wordt die wetenschap vermoed aanwezig te zijn.
Hoofdstuk 5 (nr 42-46)
Art 2:239 (129) lid 5 BW Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar
het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Lid 2 de
statuten kunnen aan bepaalde bestuurders meer dan een stem toekennen maar een
bestuurder kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen.
Art 2:9 lid 1 BW taken kunnen aan bepaalde bestuurders worden toebedeeld.
De bestuursbevoegdheid omvat de bevoegdheid om de vennootschap tegenover derden te
vertegenwoordigen. Deze bevoegdheid komt in beginsel mede toe aan iedere bestuurder.
De statuten kunnen echter bepalen dat afzonderlijke bestuurders geen zelfstandige
vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben. Zij kunnen ook inhouden dat bepaalde
bestuurders geheel van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn uitgesloten art 2:240
(130) BW.
Art 2:217 (107) lid 1 BW aan de AVA behoort alle bevoegdheid, binnen de door de wet en
de statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
Art 2:107a voor de NV: bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de
identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming behoeven goedkeuring
van de AVA. Lid 3 de OR heeft het recht een standpunt te bepalen over de besluiten
waarop art 2:107a ziet. De vennootschap moet het standpunt van de OR gelijktijdig met het
verzoek om goedkeuring aan de AVA aanbieden.
HR ABN AMRO/LaSalle art 2:107a BW ziet alleen op bestuursbesluiten die zo ingrijpend
zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen in dier voege dat de
aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen – een belang gaat houden in
– een wezenlijk andere onderneming r.o. 4.7.
De bevoegdheid van het bestuur ligt naast de wet ook verscholen in de doelomschrijving van
de vennootschap. De vennootschap is niet bevoegd buiten haar doelomschrijving te
handelen.
, Beperking of uitbreiding van de bepalingen van de BV- of NV-titel mag alleen worden
afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt art 2:25 BW.
Statutaire beperkingen kunnen inhouden bijvoorbeeld dat het bestuur voor bepaalde
besluiten of handelingen de goedkeuring of machtiging van een ander orgaan nodig heeft
art 2:239 (129) lid 3 BW.
HR Boskalis/Fugro Bevestiging van de bestuursautonomie. De AVA kan haar opvattingen
ter zake slechts tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en statuten
toegekende rechten.
HR OGEM de Ok had geoordeeld dat OGEM had gehandeld in strijd met elementaire
beginselen van verantwoord ondernemerschap door niet in te grijpen toen een 100%
dochter zich aan het toezicht en de leiding van de concerntop onttrok. In cassatie werd
aangevoerd dat de Ok ten onrechte ervan uit was gegaan dat de moeder
instructiebevoegdheid had. Het middel werd verworpen bij gebrek aan feitelijke grondslag,
maar de Hoge Raad geeft met instemming aan welke gedachte ‘kennelijk’ aan het oordeel
van de Ok ten grondslag heeft gelegen. In deze gedachte, wordt de nadruk gelegd op de
feitelijke afhankelijkheid van het bestuur van de dochter in verband met de aan de moeder
toekomende bevoegdheid om de bestuurders die zich wel voegen naar de door de
concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen.
Tegenstrijdig belang:
- Art 2:239 (129) lid 6 BW bestuurders met een tegenstrijdig belang nemen niet
deel in de beraadslaging. Schending van deze regel maakt het genomen
bestuursbesluit vernietigbaar. Op grond van art 2:9 BW is er een interne
aansprakelijkheidsactie.
- Als een bestuurder een tegenstijdig belang heeft, moet het besluit worden genomen
door de andere bestuurders. Ontbreken die – of hebben alle bestuurders een
tegenstrijdig belang – dan neemt de RvC het besluit. Als de RvC het besluit ook niet
kan nemen, neemt de AVA het besluit.
- HR Bruil de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat kan slechts worden
beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete
geval. Niet volstaan kan worden met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van
een tegenstrijdig belang. Aangetoond moest worden dat daadwerkelijk sprake was
van een zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of
de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend had laten leiden door het belang van
de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.
Art 2:239a (129a) BW de mogelijkheid van een monistisch bestuursmodel (of one-tier
board). In zo’n model wordt het toezicht op het bestuur niet opgedragen aan een RvC, zoals
in het gangbare two-tier model, maar zijn een of meer uitvoerende en een of meer niet
uitvoerende bestuurders in één orgaan verenigd. De wetgever hoopt dat de mogelijkheid te
kiezen voor een one-tier bestuur de aantrekkelijkheid van het Nederlandse
vennootschapsrecht, voor het bedrijfsleven ten goede komt.
