SISTEMAS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 2019 – II
13/08/2019
EVALUACIONES:
Práctica N° 1: Contenido de las clases hasta el 30 de agosto. Fecha de la práctica: 12 de
septiembre de 2019. 20%
Examen Parcial: 30%
Examen Final: 50%
1
, 13/08/2019
I. INTRODUCCIÓN:
Ante cualquier conflicto que surja en la sociedad, se cree que todos estos se deben solucionar
por cualquier medio que no sea el judicial, y que únicamente, al agotar estos medios es que se
podía acudir al Poder Judicial. A esto se le llama “interés para obrar”. El acudir al Poder Judicial
para la solución de un conflicto es lo que se denomina “última ratio”.
Los procesos judiciales normalmente son largos y tediosos, por ello es que se prefiere buscar
medios alternativos de solución de conflictos. Más que por un tema jurídico, es por un tema
personal de evitar la dilación que implican estos procesos judiciales.
El estudio de esta asignatura no surge del mal funcionamiento del Poder Judicial, sino de una
necesidad real que nos dice que no todos los conflictos son iguales, y al no ser todos iguales,
no todos necesitan del mismo mecanismo de solución.
Ejemplo del destornillador, los cuales no todos sirven para desentornillar tornillos, pues estos
pueden ser de diferentes tamaños. Por lo tanto, el desentornillador se deberá ajustar a la
medida y necesidad del tornillo.
El estudio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos no se hace teniendo como
fundamento la crisis del funcionamiento del Poder Judicial. Nadie puede justificar la existencia
de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC´S) en el ejercicio del
derecho.
Nadie puede negar que debido a la crisis existente en el Poder Judicial, se hace necesario la
búsqueda de nuevos mecanismos de solución de conflictos. Esto va a surgir y su utilización en
la práctica va a ser importante en la medida en que ese mecanismo vea la utilidad de este
mecanismo frente a los otros mecanismos existentes. No se debe desacreditar ningún método
de resolución de conflictos, pues aunque ahora tu problema sea pequeño y no necesites del
Poder Judicial para su solución, este en algún momento te podrá ser de utilidad.
No se debe desacreditar la importancia de la existencia de la justicia ordinaria, ni el rol que
cumple el Poder Judicial, puesto que es un órgano constitucional pensado y estructurado para
oponer un control en el ejercicio del poder).
La difusión y enseñanza de estos MARC´S no se encuentra totalmente difundida en todas las
Facultades de Derecho del Perú. Pero en el año 1997 se realizó un Congreso de Derecho que
buscaba el incentivo de la enseñanza de estos MARC´S. El primer curso que se dictó fue
referente a arbitraje. Al día de hoy, casi todas las Facultades de Derecho en su plan de estudios
tiene incorporada esta asignatura, pero el mecanismo alternativo de solución de conflictos por
excelencia que se imparte es el “arbitraje”, al tener este un reconocimiento constitucional.
I.1. Clases de MARC´S: La mediación, negociación, conciliación y arbitraje (solo la
conciliación y el arbitraje tienen un marco legal: ley que los regula).
Cuando surgen los conflictos sociales (ejemplo: Tía María), ni el Poder Judicial ni el arbitraje
pueden ayudar a modificar un acto administrativo, pero a lo mejor una negociación o
mediación sí pueden ayudar a establecer un acuerdo, por ser las alternativas más
convenientes. Se debe buscar el diálogo.
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, Negociación: Buscar el diálogo para solucionar un conflicto.
Mediación: El diálogo se hace a través de un tercero imparcial.
I.2. Objetivo de la asignatura:
Se debe buscar concientizar al cliente e instruirlo en que acudir al Poder Judicial no siempre es
la alternativa más ventajosa para solucionar un conflicto, sino que existen otros mecanismos
para lograr una solución, y es aquí que se hace necesario identificar otra herramienta que
resulte más útil para la obtención de la solución del problema.
14/08/2019
Esta situación de cambio de mentalidad (de abogado “pleitista” a abogado “negociante”), hace
que empiece a trabajar bajo premisas diferentes. Por lo tanto, esta nueva visión de abogado
calza perfectamente con la vocación de servicio que debe tener todo abogado, alejado del
sistema adversarial.
1.3.Tres causas o elementos que justifican el cambio del abogado pleitista al negociante:
Deriva de la responsabilidad profesional del abogado de dar mejores opciones y
mayor información: Brindar el mejor consejo a su cliente. Pero dentro de esta
responsabilidad profesional que caracteriza al abogado, este está en la obligación de
dar a conocer que existen otros medios para solucionar un conflicto sin necesidad de
llegar a iniciar un proceso judicial.
Deriva de la responsabilidad social al ser “auxiliares de la administración de justicia”:
No por ser el abogado una persona natural significa que esté eximido de brindar una
ayuda social. El abogado está visto como un “auxiliar de justicia”, esto según la LOPJ y
ejerce una función pública. He ahí donde radica la función social del abogado
haciéndolos deudores y estando obligados a ser mejores brindando la ayuda social
para los demás quienes estén en necesidad de sus servicios.
La propia conveniencia del abogado, ya que estos sistemas logran solucionar los
conflictos más rápido, lo cual hará que los clientes los prefieran: Esto traerá consigo
un modo menos frustrante (por la creencia general y no muy distante de que la justicia
no existe) de ejercer la profesión (el ser abogado). Trabajar para el Poder Judicial no es
lo más gratificante del mundo, pues no todo es compensación económica, ya que
viven frustrados y estresados. La posible solución es escapar temporalmente del Poder
Judicial y buscar otras alternativas, una de ellas podría ser la apertura de un “Centro de
Conciliación” y que tenga la infraestructura adecuada y que brindes los servicios
profesionales adecuados, al poder el abogado ejercer la profesión en un ambiente
menos frustrante e incluso, podrían ver un alza en su situación económica al
solucionar los conflictos de manera más rápida y eficiente, pudiendo así incrementar la
captación de clientes.
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, 14/08/2019
2. LOS DIVERSOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS:
2.1. Formas en que los particulares resuelven sus controversias: Formas autotutelares,
autocompositivas y heterocompositivas de resolución de controversias
Formas Autotutelares: Empleo de la fuerza o de la violencia, sin ningún parámetro de
razonabilidad. Este es el ejercicio de la acción directa (ley del talión). Pese a que la
autotutela está prohibida por la legislación del Estado, estas formas de solucionar un
conflicto como lo son las rondas vecinales, los duelos de caballeros, son decididas por
las mismas partes del conflicto como una alternativa de solución a los mismos..
Formas Autocompositivas: Estas ya son mecanismos racionales, a diferencia de las
formas autotutelares, pero siguen siendo las propias partes conflictuadas las que
ponen fin al conflicto. Incluso, en este tipo de formas auto compositivas pueden
intervenir terceros, pero no son estos los que van a solucionar el conflicto sino que son
las mismas partes. Ejemplo: La negociación, la mediación y la conciliación.
Formas Heterocompositivas: Los que solucionan los conflictos son terceros neutrales
elegidos diversamente. Este tercero podrá ser elegido por las partes o por un tercero.
Se diferencia de la justicia ordinaria de que en esta está presente la justicia del Estado,
mientras que en estas formas heterocompositivas la justicia se alcanza con la ayuda de
un privado. El ejemplo por excelencia es el “arbitraje”.
2.2. Mecanismos alternativos de solución de conflictos:
2.2.1. La Negociación:
Es la forma más común y normal de resolver controversias. Una ventaja es que le permite a las
partes mantener el control absoluto sobre el proceso y la solución (las partes son libres de
iniciar el proceso de negociación y también son libres para salirse de él, pero así como las
partes son libres para entrar y salir del proceso, también son libres para decidir sobre la
conveniencia de la negociación en cuanto a la oferta de solución). Las partes son libres para
aceptar o no la oferta de solución que le hace la otra parte.
No solamente comprende este sistema el “tira y afloje” de pretensiones encontradas en
donde uno piensa que “uno gana y el otro pierde”. En la negociación siempre hay que tener
presente que el resultado final siempre es favorable para ambas partes, por lo que hay que
tener en cuenta no solo los intereses de una sola de las partes sino de ambas partes. Brinda
mayores probabilidades de éxito al ser mutuamente favorable. No hay intervención de un
tercero.
2.2.2. La Mediación o Facilitación:
Es una negociación asistida por un tercero porque las partes tienen problemas para
comunicarse. Por mucho que las partes hacen el intento de hablar, se dan cuenta que tienen
problemas para comunicarse. Es allí que interviene el tercero llamado también facilitador para
tender los canales para facilitar la comunicación entre las partes.
Solo se dedica a las partes procedimentales, a mejorar la comunicación entre las partes. La
solución del problema y su elección sigue siendo de dependencia exclusiva de las partes mas
no del mediador. Intervención del tercero para facilitar el diálogo.
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EVALUACIONES:
Práctica N° 1: Contenido de las clases hasta el 30 de agosto. Fecha de la práctica: 12 de
septiembre de 2019. 20%
Examen Parcial: 30%
Examen Final: 50%
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I. INTRODUCCIÓN:
Ante cualquier conflicto que surja en la sociedad, se cree que todos estos se deben solucionar
por cualquier medio que no sea el judicial, y que únicamente, al agotar estos medios es que se
podía acudir al Poder Judicial. A esto se le llama “interés para obrar”. El acudir al Poder Judicial
para la solución de un conflicto es lo que se denomina “última ratio”.
Los procesos judiciales normalmente son largos y tediosos, por ello es que se prefiere buscar
medios alternativos de solución de conflictos. Más que por un tema jurídico, es por un tema
personal de evitar la dilación que implican estos procesos judiciales.
El estudio de esta asignatura no surge del mal funcionamiento del Poder Judicial, sino de una
necesidad real que nos dice que no todos los conflictos son iguales, y al no ser todos iguales,
no todos necesitan del mismo mecanismo de solución.
Ejemplo del destornillador, los cuales no todos sirven para desentornillar tornillos, pues estos
pueden ser de diferentes tamaños. Por lo tanto, el desentornillador se deberá ajustar a la
medida y necesidad del tornillo.
El estudio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos no se hace teniendo como
fundamento la crisis del funcionamiento del Poder Judicial. Nadie puede justificar la existencia
de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC´S) en el ejercicio del
derecho.
Nadie puede negar que debido a la crisis existente en el Poder Judicial, se hace necesario la
búsqueda de nuevos mecanismos de solución de conflictos. Esto va a surgir y su utilización en
la práctica va a ser importante en la medida en que ese mecanismo vea la utilidad de este
mecanismo frente a los otros mecanismos existentes. No se debe desacreditar ningún método
de resolución de conflictos, pues aunque ahora tu problema sea pequeño y no necesites del
Poder Judicial para su solución, este en algún momento te podrá ser de utilidad.
No se debe desacreditar la importancia de la existencia de la justicia ordinaria, ni el rol que
cumple el Poder Judicial, puesto que es un órgano constitucional pensado y estructurado para
oponer un control en el ejercicio del poder).
La difusión y enseñanza de estos MARC´S no se encuentra totalmente difundida en todas las
Facultades de Derecho del Perú. Pero en el año 1997 se realizó un Congreso de Derecho que
buscaba el incentivo de la enseñanza de estos MARC´S. El primer curso que se dictó fue
referente a arbitraje. Al día de hoy, casi todas las Facultades de Derecho en su plan de estudios
tiene incorporada esta asignatura, pero el mecanismo alternativo de solución de conflictos por
excelencia que se imparte es el “arbitraje”, al tener este un reconocimiento constitucional.
I.1. Clases de MARC´S: La mediación, negociación, conciliación y arbitraje (solo la
conciliación y el arbitraje tienen un marco legal: ley que los regula).
Cuando surgen los conflictos sociales (ejemplo: Tía María), ni el Poder Judicial ni el arbitraje
pueden ayudar a modificar un acto administrativo, pero a lo mejor una negociación o
mediación sí pueden ayudar a establecer un acuerdo, por ser las alternativas más
convenientes. Se debe buscar el diálogo.
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, Negociación: Buscar el diálogo para solucionar un conflicto.
Mediación: El diálogo se hace a través de un tercero imparcial.
I.2. Objetivo de la asignatura:
Se debe buscar concientizar al cliente e instruirlo en que acudir al Poder Judicial no siempre es
la alternativa más ventajosa para solucionar un conflicto, sino que existen otros mecanismos
para lograr una solución, y es aquí que se hace necesario identificar otra herramienta que
resulte más útil para la obtención de la solución del problema.
14/08/2019
Esta situación de cambio de mentalidad (de abogado “pleitista” a abogado “negociante”), hace
que empiece a trabajar bajo premisas diferentes. Por lo tanto, esta nueva visión de abogado
calza perfectamente con la vocación de servicio que debe tener todo abogado, alejado del
sistema adversarial.
1.3.Tres causas o elementos que justifican el cambio del abogado pleitista al negociante:
Deriva de la responsabilidad profesional del abogado de dar mejores opciones y
mayor información: Brindar el mejor consejo a su cliente. Pero dentro de esta
responsabilidad profesional que caracteriza al abogado, este está en la obligación de
dar a conocer que existen otros medios para solucionar un conflicto sin necesidad de
llegar a iniciar un proceso judicial.
Deriva de la responsabilidad social al ser “auxiliares de la administración de justicia”:
No por ser el abogado una persona natural significa que esté eximido de brindar una
ayuda social. El abogado está visto como un “auxiliar de justicia”, esto según la LOPJ y
ejerce una función pública. He ahí donde radica la función social del abogado
haciéndolos deudores y estando obligados a ser mejores brindando la ayuda social
para los demás quienes estén en necesidad de sus servicios.
La propia conveniencia del abogado, ya que estos sistemas logran solucionar los
conflictos más rápido, lo cual hará que los clientes los prefieran: Esto traerá consigo
un modo menos frustrante (por la creencia general y no muy distante de que la justicia
no existe) de ejercer la profesión (el ser abogado). Trabajar para el Poder Judicial no es
lo más gratificante del mundo, pues no todo es compensación económica, ya que
viven frustrados y estresados. La posible solución es escapar temporalmente del Poder
Judicial y buscar otras alternativas, una de ellas podría ser la apertura de un “Centro de
Conciliación” y que tenga la infraestructura adecuada y que brindes los servicios
profesionales adecuados, al poder el abogado ejercer la profesión en un ambiente
menos frustrante e incluso, podrían ver un alza en su situación económica al
solucionar los conflictos de manera más rápida y eficiente, pudiendo así incrementar la
captación de clientes.
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2. LOS DIVERSOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS:
2.1. Formas en que los particulares resuelven sus controversias: Formas autotutelares,
autocompositivas y heterocompositivas de resolución de controversias
Formas Autotutelares: Empleo de la fuerza o de la violencia, sin ningún parámetro de
razonabilidad. Este es el ejercicio de la acción directa (ley del talión). Pese a que la
autotutela está prohibida por la legislación del Estado, estas formas de solucionar un
conflicto como lo son las rondas vecinales, los duelos de caballeros, son decididas por
las mismas partes del conflicto como una alternativa de solución a los mismos..
Formas Autocompositivas: Estas ya son mecanismos racionales, a diferencia de las
formas autotutelares, pero siguen siendo las propias partes conflictuadas las que
ponen fin al conflicto. Incluso, en este tipo de formas auto compositivas pueden
intervenir terceros, pero no son estos los que van a solucionar el conflicto sino que son
las mismas partes. Ejemplo: La negociación, la mediación y la conciliación.
Formas Heterocompositivas: Los que solucionan los conflictos son terceros neutrales
elegidos diversamente. Este tercero podrá ser elegido por las partes o por un tercero.
Se diferencia de la justicia ordinaria de que en esta está presente la justicia del Estado,
mientras que en estas formas heterocompositivas la justicia se alcanza con la ayuda de
un privado. El ejemplo por excelencia es el “arbitraje”.
2.2. Mecanismos alternativos de solución de conflictos:
2.2.1. La Negociación:
Es la forma más común y normal de resolver controversias. Una ventaja es que le permite a las
partes mantener el control absoluto sobre el proceso y la solución (las partes son libres de
iniciar el proceso de negociación y también son libres para salirse de él, pero así como las
partes son libres para entrar y salir del proceso, también son libres para decidir sobre la
conveniencia de la negociación en cuanto a la oferta de solución). Las partes son libres para
aceptar o no la oferta de solución que le hace la otra parte.
No solamente comprende este sistema el “tira y afloje” de pretensiones encontradas en
donde uno piensa que “uno gana y el otro pierde”. En la negociación siempre hay que tener
presente que el resultado final siempre es favorable para ambas partes, por lo que hay que
tener en cuenta no solo los intereses de una sola de las partes sino de ambas partes. Brinda
mayores probabilidades de éxito al ser mutuamente favorable. No hay intervención de un
tercero.
2.2.2. La Mediación o Facilitación:
Es una negociación asistida por un tercero porque las partes tienen problemas para
comunicarse. Por mucho que las partes hacen el intento de hablar, se dan cuenta que tienen
problemas para comunicarse. Es allí que interviene el tercero llamado también facilitador para
tender los canales para facilitar la comunicación entre las partes.
Solo se dedica a las partes procedimentales, a mejorar la comunicación entre las partes. La
solución del problema y su elección sigue siendo de dependencia exclusiva de las partes mas
no del mediador. Intervención del tercero para facilitar el diálogo.
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