ARBEITSRECHT REF
Das Arbeitsverhältnis
Arbeitnehmer
- durch privatrechtl. Vertrag (nicht zB Richter, Beamte, Soldaten mit ö.r. Dienstverhältnis)
- geschuldet ist Dienstleistung (kein Werkvertrag), für einen anderen (kein Gesellschaftsvertrag),
gg. Entgelt (kein Auftrag)
- Prüfung: - Zustandekommen Vertrag durch (konkludente) Einigung
- Einordnung als allg. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag
- Abgrenzung freier Dienstvertrag zum AV durch Grad der persönl. Anhängigkeit bei
Gesamtbetrachtung und Berücksichtigung der Eigenart der Tätigkeit
-> persönl. abhängig (nicht nur wirtschaftl.), durch Bestimmung von Inhalt und Zeit durch AG
-> Bezeichnung nur schwache Indizwirkung, da obj. einzuordnen, 611a I 6, bei von Vereinba-
rung abweichender Durchführung ist diese maßgeblich
-> Fremdbestimmtheit bzgl. Orga und Arbeitsablauf durch Eingliederung
-> Erbringung d. gesamten Arbeitskraft für AG, höchstpersönlich, keine eigene Marktteilnahme
-> nur ergänzend über Bezeichnung, Versicherung, Entgeltfortzahlung, letztlich auch Parteiwille
-> Zeitsouveränität (fehlt nicht allein durch Termineinhaltung, Indiz für Verlust sind Dienstpläne),
insb. nicht wenn sich bei Vertragsschluss noch nicht bekannten Terminen unterworfen wird
-> Weisungsgebundenheit entfällt nicht durch bloße Nichtausübung, liegt bei einfachen
Arbeiten eher vor als bei gehobenen Tätigkeiten mit Eigeninitiative/Selbständigkeit (zB bei
programmgestaltenden Mitarbeitern im Rundfunk wegen Rundfunkfreiheit Art. 5 I 2 GG)
- grds. Normenhierarchie, außer Günstigkeitsprinzip (AN begünstigende Norm geht vor)
- unionsrechtl. Arbeitnehmerbegri : - wenn während bestimmter Zeit für andere Person weisungs-
gebunden Leistung für Vergütung erbracht wird
- nur maßgeblich, wenn relevante Norm unionsrechtl. Hinter-
grund hat (zB AGG, MuSchG, BUrlG, 17 KSchG)
- P: Arbeitnehmereigenschaft bei GmbH-Geschäftsführern
-> Trennung von Anstellungs- (durch Anstellungsvertrag mit Befristung oder Kündigung) und
Organverhältnis (durch Bestellung mit Befristung oder Abberufung)
h.M. idR nein, Anstellung ist freies Dienstverhältnis, Organstellung mit AN-Eigenschaft un-
vereinbar, Weisungsgebundenheit aus 37 GmbHG rein gesellschaftsrechtl. Natur
-> aber: nach unionsrechtl. AN-Begri ja, daher bei Prüfung AGG anzuwenden
- Einordnung von nicht vertragl. (weisungs-)gebundenen Personen als AN, wenn freiwillig Aufträge
über Plattformen angenommen werden können, mit mehr Aufträgen auch Gehalt steigt, da
persönl. Abhängigkeit vorliegt, einfache Tätigkeit mit Festlegung der inhaltl. Durchführung/zu
verwendenden Arbeitsmittel, zwar nicht weisungsbefugt aber Lenkung durch AG (Crowdwork)
-> weiter gefasster Begri der Lenkung schwer übertragbar, Rechtsunsicherheit
- Arbeitgeber ist pers. haftender Gesellschafter, weil er Gesellschaft nach außen vertritt, 124 HGB
- AN-ähnl. Personen 5 I 2 ArbGG: fehlende Weisungsgebundenheit und geringere persönl., dafür
wirtschaftl. Abhängigkeit/Unselbständigkeit
Arbeitsvertrag
- Hauptp icht des AG ist Lohnzahlung, des AN Erbringung der versprochenen Dienste
-> Neben-/Fürsorgep ichten des AG: - Beschäftigungsp icht des AG soweit zumutbar, Arbeits-
leistung als Teil der Persönlichkeitsentfaltung des AN
- Urlaub, Gleichbehandlung, Lohnsteuer, Schutzp ichten
-> Neben-/Treuep ichten des AN: - Anzeige, Nachweis im Krankheitsfall
- Sorgfalt, Schadensabwendung, Verschwiegenheit
- Verbot von Konkurrenztätigkeit
- P: Beginn des Arbeitsverhältnisses
e.A. Eingliederungstheorie, mit Eingliederung in Betrieb
h.M. Vertragstheorie, bereits mit Vertragsabschluss
- Direktionsrecht: - 106 S. 1 GewO um Leistung aus AV nach Ort/Zeit/Art zu konkretisieren, auch
ohne Versetzungsvorbehalt in AV, ist nach Ermessen/Abwägung auszuüben
- nur bzgl. Arbeitsleistung betre ende Inhalte, nicht zB Gehaltsbesprechung
- geht Änderungskündigung vor, je mehr/allgemeiner geschuldete Tätigkeit in
AV, desto eher Direktionsrecht möglich und vorrangig
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, -> Änderungsvorbehalt in AGB unwirksam nach 307 I, wenn AG nach Bedarf
AN versetzen kann, wenn nicht wenigstens gleichwertige Tätigkeit
- P icht zur Beachtung der Weisung als ZwFSK der KSchKl möglich, nur wenn
ermessensgem./billig, könnte sonst von AG risikolos ausgesprochen werden
- fällt bzgl. Hauptleistung während Krankheit weg, bzgl. Nebenleistungen (zB
Geheimhaltung) weiterhin, wegen Rücksichtnahme aber nur wenn notwendig
- nicht nur innerhalb DE, wenn nicht ausdrückl. im AV, aber Ermessen/Billigkeit
- kann auch in Freizeit ausgeübt werden (zB E-Mail), geringe Beeinträchtigung
- Abmahnung: - Rüge- und Dokumentationsfunktion durch Hinweis auf vertragl. P ichten
- Warnfunktion durch Ankündigung von Konsequenzen bei erneuter PV
- wegen Fürsorgep icht Aussprechen und Aufheben nur sofern/solange notwendig,
da durch Abmahnung in Personalakte beru . Fortkommen erschwert
-> sonst Anspruch auf Entfernung aus Personalakte aus 242, 1004 I 1 BGB
- Feiertagsentgelt, 2 I EFZG: Anspruch auf Entgelt, das infolge des gesetzl. Feiertags entfällt
-> muss alleinige Ursache sein, nicht zB wenn an dem Tag eh nicht ge-
arbeitet worden wäre (zB vertragl. Regelungen)
-> nicht umgehbar (zB immer nur Arbeitsp icht wenn nicht Feiertag)
-> nach „Lohnausfallprinzip“ wie normaler Arbeitstag zu bezahlen
- Fortzahlung nach 18 S. 1 MuSchG nur wenn alleiniger Grund der AU Schwangerschaft, bei
normalem Verlauf, bei anormalem Verlauf liegt Krankheit nach 3 EFZG vor, nur für 6 Wochen
- bei kaufmännischem Angestellten folgt Vergütungsp icht aus 59 HGB
- Körperreinigung und Ankleiden in bes. Fällen von Arbeitszeit umfasst, wenn nur für AG, zuhause
nicht üblich/zumutbar (zB Arztkittel, starke Verschmutzungen)
- Weg zur Arbeit grds. keine Arbeitszeit, anders bei regelmäßiger Arbeit außerhalb des Betriebs zB
bei Kunden, Anfahrt zur auswärtigen Arbeitsstelle um dort Arbeit zu erbringen ist dann auch
Hauptleistungsp icht, dann auch egal, ob vom Betrieb oder von zuhause aus losgefahren
AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen
- aufpassen, ggf. mehrere Klauseln getrennt an versch. Stellen zu prüfen (zB erst längere Kündi-
gungsfrist, zudem Vertragsstrafe bei Nichteinhaltung)
1. AGB-Kontrolle bei Arbeitsverträgen möglich, 310 IV 2
- nicht wenn es sich um gesamten Tarifvertrag handelt, 310 IV 1 (oder Gesamtverweis)
-> unproblematisch bei Einzelarbeitsverträgen, die nur teilweise auf Tarifvertrag verweisen
2. Vorliegen von AGB, 305 I
- Beweislast grds. bei AN, ggf. Vermutung wenn formelhafte Klauseln und nicht auf individuelle
Vertragssituation abgestimmt
-> da AN Verbraucher ist, sind nach 320 III Nr. 2 auch bei einmaliger Verwendung die meisten
AGB-Regeln anwendbar, wenn AN keinen Ein uss hatte
-> muss ersthaft zur Disposition gestellt und Gestaltungsfreiheit eingeräumt sein (Beweislast
AN, aber AG hat konkrete Einlassungsp icht bzgl. dieses Vortrags, sonst 138 III ZPO, ist
abgestufte Darlegungslast)
- dürfen nicht im Einzelnen ausgehandelt sein iSv 305 I 3, ähnliche Vss. aber Beweislast AG
3. keine Einbezugskontrolle nach 305 II, 310 IV 2
4. Vorrang der Individualabrede nach 305b
- oft in Kollision mit Schriftformklauseln (diese dann idR unwirksam)
5. überraschende Klausel nach 305c
- Verweis auf Tarifvertrag bzgl. einzelner Regelungen üblich und nicht überraschend)
6. Transparenzkontrolle, 307 I 2
- immer durchzuführen, auch wenn Inhaltskontrolle nicht erö net
- AN muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was in welchem Umfang „auf ihn
zukommt“, welche Leistung für welche Vergütung er maximal erbringen muss
-> nicht zB wenn alle eventuell anfallenden Überstunden von Vergütung erfasst sein sollen
7. Erö nung der Inhaltskontrolle nach 307 III
- nicht bei sog. Leistungsbeschreibungen (Vertragsfreiheit bzgl. Gegenstand der Hauptleistung
und des dafür zu zahlenden Entgelts, zB auch Ausschluss von Überstundenvergütung)
- auch „Hauptleistungen“ kontrollfähig, wenn von gesetzl. Regelungen abweichen (nicht zB
Preis da hierfür kein Gesetz aber zB Vertrag über Klageverzicht schon)
- bei Verwendung einzelner tarifvertragl. Regelungen möglich, auch wenn diese grds. gesetzl.
Regelungen nach 310 IV 3 gleichstehen, da Manipulationsgefahr (selbst bei selbständigen, in
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, sich ausgewogenen Teilkomplexen), vor- und nachteilige Regelungen gleichen sich idR nur
über gesamten Vertrag aus, wurden in Gänze von beiden Parteien ausgehandelt
8. Klauseln nach 309, 308 und unangemessene Benachteiligung nach 307 I 1, II
- bei Inhaltskontrolle sind arbeitsrechtl. Besonderheiten zu berücksichtigen, 310 IV 2
-> zB fehlende Vollstreckbarkeit von Arbeitsleistungen 888 III ZPO, Vertragsstrafe oft einziges
e ektives Durchsetzungsmittel d. AG zur Einhaltung von Kündigungsfristen/Arbeitsantritt
(aber Prüfung der Angemessenheit insb. der Höhe nach 307 I möglich, Höhe hat sich am
eintretenden Schaden durch frühere Kündigung mit Monatsgehalt zu orientieren, zB
halbes Monatsgehalt bei vereinbarter zweiwöchiger Kündigungsfrist)
-> Vertragsstrafe darf AG nicht übersichern (nicht Geld dran verdienen/mehr als Gehalt)
-> kurze Fristen zur schnellen Klärung (zB 4 KSchG), daher Ausschlussfristen kürzer als Verjäh-
rung möglich (zB Verfall von Ansprüchen), ggf. zweistu g mit jeweils 3 Monaten für Geltend-
machung bei AG und Gericht, orientiert sich an 61b I ArbGG
-> nach 3 S. 1 MiLoG muss Mindestlohn aus Verfall ausgeklammert werden, sonst bei AV
vor MiLoG 2015 nur bzgl. MiLo teilunwirksam, nach MiLoG irreführend daher voll unwirk-
sam, bei Tarifvertrag nur teilunwirksam da keine Prüfung der „Restklausel“ nach 310 IV
-> rechtzeitige KSchKl ausreichend, um Verfall aller einhergehenden Ansprüche aus AV zu
verhindern, außer zB Urlaubsabgeltung, da gerade Ziel nicht Beendigung des AV ist
-> 309 Nr. 7a muss nicht Leben/Gesundheit/Körper ausnehmen, wegen spezieller Regelung
zur gesetzl. Unfallversicherung in 104 . SGB VII
-> Fristbeginn muss an Fälligkeit und Kenntnis von Anspruch geknüpft werden
- keine Umwälzung von Provisionskosten einer Vermittlungsagentur auf AN bei früher Kündigung,
unangemessen iSv 307 I, da freie Wahl des Arbeitsplatzes aus Art. 12 I GG zu sehr beschränkt
-> AG hat kein ausreichendes schützenswertes Interesse, kann Kündigung ausschließen oder
Vertragsstrafe oder Vertrag befristen/keine ord. Kündigung, dass sich Provision nicht „lohnt“,
ist sein unternehmerisches Risiko
- Vorsatzhaftung nach 309 Nr. 7 nie ausschließbar, hierauf kann sich sogar Verwender berufen
(Grundsatz der personellen Teilunwirksamkeit greift nicht), wenn tats. Vorsatzhaftung einschlägig
-> grobe Fahrlässigkeit nach 309 Nr. 7 b) muss nicht ausgeschlossen werden, wegen 310 IV 2
und innerbetriebl. Schadensausgleich, wenn 309 Nr. 7 b) nicht von Ausschlussfrist ausge-
schlossen zudem idR nicht nachteilig für AN, da Haftung typischerweise ggü. AG geschuldet
- grds. muss AG nach 611a I notwendige Arbeitsmittel zur Verfügung stellen, Abbedingung nach
307 I 1 nur wirksam, wenn eigener Einsatz von Arbeitsmitteln durch AN ausreichend kompensiert
(Aufwendungsersatz nicht ausreichend, da bereits gesetzl. geschuldet, kein weiterer Vorteil)
- bei Ausbildungskosten ist Rückforderungsklausel bei Kündigung grds. möglich
-> muss aber für AN Möglichkeit belassen, aufgrund eigener Betriebstreue Rückzahlung zu
umgehen (zB nicht für betriebsbedingte Kündigung durch AG)
-> Abwägung der Benachteiligung auch danach, ob angemessene Gegenleistung, zB ob AN die
von AG bezahlte Quali kation auch außerhalb des Betriebs einsetzen kann, Dauer der Ver-
p ichtung je nach Länge/Kosten der Ausbildung, Rückzahlungsmodalitäten
-> bei unwirksamer Klausel auch kein Anspruch aus 812, da Fortbildungsabrede als solche
wirksam, ist Rechtsgrund
9. bei Unwirksamkeit
- wie üblich keine geltungserhaltende Reduktion der Klausel, an deren Stelle gesetzl. Regelung,
306, Aufrechterhaltung des restl. Vertrags
- Grundsatz der personalen Teilunwirksamkeit, Verwender kann sich nicht auf Unwirksamkeit der
von ihm gestellten Klausel berufen, da 307 . nicht seinem Schutz sondern zum Ausgleich für
Vorteil des Verwenders dienen
Vergütung
- ohne Arbeit kein Lohn, nach 614 fällig nach Leistung, Anwendbarkeit von 326 I, da Arbeits-
leistung wegen Zeitbindung absolute Fixschuld darstellt
-> aber: auf Entgelt (zB trotz Krankheit) angewiesen, Ausnahmen durch Entgeltfortzahlungen
-> bezahlter Urlaub, Feiertage, unverschuldete (grober Verstoß gg. sich selbst) Krankheit, unver-
schuldete Verhinderung nach 616 („Sonderurlaub“ zB Hochzeit Angehöriger), schwanger
- Lohnanspruch bei Störung durch AG, 611a II iVm Grundsätzen zur Betriebsrisikolehre 615 S. 3
-> bei Nichterbringbarkeit der Arbeitsleistung würde grds. nach 326 I Lohnanspruch entfallen
-> aber: nach 615 S. 3 fallen Betriebsstörungen in Risikobereich des AG, da er leitet/organisiert
-> nicht zB Wegerisiko, von AN selbst zu tragen, selbst wenn durch AG befördert
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Das Arbeitsverhältnis
Arbeitnehmer
- durch privatrechtl. Vertrag (nicht zB Richter, Beamte, Soldaten mit ö.r. Dienstverhältnis)
- geschuldet ist Dienstleistung (kein Werkvertrag), für einen anderen (kein Gesellschaftsvertrag),
gg. Entgelt (kein Auftrag)
- Prüfung: - Zustandekommen Vertrag durch (konkludente) Einigung
- Einordnung als allg. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag
- Abgrenzung freier Dienstvertrag zum AV durch Grad der persönl. Anhängigkeit bei
Gesamtbetrachtung und Berücksichtigung der Eigenart der Tätigkeit
-> persönl. abhängig (nicht nur wirtschaftl.), durch Bestimmung von Inhalt und Zeit durch AG
-> Bezeichnung nur schwache Indizwirkung, da obj. einzuordnen, 611a I 6, bei von Vereinba-
rung abweichender Durchführung ist diese maßgeblich
-> Fremdbestimmtheit bzgl. Orga und Arbeitsablauf durch Eingliederung
-> Erbringung d. gesamten Arbeitskraft für AG, höchstpersönlich, keine eigene Marktteilnahme
-> nur ergänzend über Bezeichnung, Versicherung, Entgeltfortzahlung, letztlich auch Parteiwille
-> Zeitsouveränität (fehlt nicht allein durch Termineinhaltung, Indiz für Verlust sind Dienstpläne),
insb. nicht wenn sich bei Vertragsschluss noch nicht bekannten Terminen unterworfen wird
-> Weisungsgebundenheit entfällt nicht durch bloße Nichtausübung, liegt bei einfachen
Arbeiten eher vor als bei gehobenen Tätigkeiten mit Eigeninitiative/Selbständigkeit (zB bei
programmgestaltenden Mitarbeitern im Rundfunk wegen Rundfunkfreiheit Art. 5 I 2 GG)
- grds. Normenhierarchie, außer Günstigkeitsprinzip (AN begünstigende Norm geht vor)
- unionsrechtl. Arbeitnehmerbegri : - wenn während bestimmter Zeit für andere Person weisungs-
gebunden Leistung für Vergütung erbracht wird
- nur maßgeblich, wenn relevante Norm unionsrechtl. Hinter-
grund hat (zB AGG, MuSchG, BUrlG, 17 KSchG)
- P: Arbeitnehmereigenschaft bei GmbH-Geschäftsführern
-> Trennung von Anstellungs- (durch Anstellungsvertrag mit Befristung oder Kündigung) und
Organverhältnis (durch Bestellung mit Befristung oder Abberufung)
h.M. idR nein, Anstellung ist freies Dienstverhältnis, Organstellung mit AN-Eigenschaft un-
vereinbar, Weisungsgebundenheit aus 37 GmbHG rein gesellschaftsrechtl. Natur
-> aber: nach unionsrechtl. AN-Begri ja, daher bei Prüfung AGG anzuwenden
- Einordnung von nicht vertragl. (weisungs-)gebundenen Personen als AN, wenn freiwillig Aufträge
über Plattformen angenommen werden können, mit mehr Aufträgen auch Gehalt steigt, da
persönl. Abhängigkeit vorliegt, einfache Tätigkeit mit Festlegung der inhaltl. Durchführung/zu
verwendenden Arbeitsmittel, zwar nicht weisungsbefugt aber Lenkung durch AG (Crowdwork)
-> weiter gefasster Begri der Lenkung schwer übertragbar, Rechtsunsicherheit
- Arbeitgeber ist pers. haftender Gesellschafter, weil er Gesellschaft nach außen vertritt, 124 HGB
- AN-ähnl. Personen 5 I 2 ArbGG: fehlende Weisungsgebundenheit und geringere persönl., dafür
wirtschaftl. Abhängigkeit/Unselbständigkeit
Arbeitsvertrag
- Hauptp icht des AG ist Lohnzahlung, des AN Erbringung der versprochenen Dienste
-> Neben-/Fürsorgep ichten des AG: - Beschäftigungsp icht des AG soweit zumutbar, Arbeits-
leistung als Teil der Persönlichkeitsentfaltung des AN
- Urlaub, Gleichbehandlung, Lohnsteuer, Schutzp ichten
-> Neben-/Treuep ichten des AN: - Anzeige, Nachweis im Krankheitsfall
- Sorgfalt, Schadensabwendung, Verschwiegenheit
- Verbot von Konkurrenztätigkeit
- P: Beginn des Arbeitsverhältnisses
e.A. Eingliederungstheorie, mit Eingliederung in Betrieb
h.M. Vertragstheorie, bereits mit Vertragsabschluss
- Direktionsrecht: - 106 S. 1 GewO um Leistung aus AV nach Ort/Zeit/Art zu konkretisieren, auch
ohne Versetzungsvorbehalt in AV, ist nach Ermessen/Abwägung auszuüben
- nur bzgl. Arbeitsleistung betre ende Inhalte, nicht zB Gehaltsbesprechung
- geht Änderungskündigung vor, je mehr/allgemeiner geschuldete Tätigkeit in
AV, desto eher Direktionsrecht möglich und vorrangig
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, -> Änderungsvorbehalt in AGB unwirksam nach 307 I, wenn AG nach Bedarf
AN versetzen kann, wenn nicht wenigstens gleichwertige Tätigkeit
- P icht zur Beachtung der Weisung als ZwFSK der KSchKl möglich, nur wenn
ermessensgem./billig, könnte sonst von AG risikolos ausgesprochen werden
- fällt bzgl. Hauptleistung während Krankheit weg, bzgl. Nebenleistungen (zB
Geheimhaltung) weiterhin, wegen Rücksichtnahme aber nur wenn notwendig
- nicht nur innerhalb DE, wenn nicht ausdrückl. im AV, aber Ermessen/Billigkeit
- kann auch in Freizeit ausgeübt werden (zB E-Mail), geringe Beeinträchtigung
- Abmahnung: - Rüge- und Dokumentationsfunktion durch Hinweis auf vertragl. P ichten
- Warnfunktion durch Ankündigung von Konsequenzen bei erneuter PV
- wegen Fürsorgep icht Aussprechen und Aufheben nur sofern/solange notwendig,
da durch Abmahnung in Personalakte beru . Fortkommen erschwert
-> sonst Anspruch auf Entfernung aus Personalakte aus 242, 1004 I 1 BGB
- Feiertagsentgelt, 2 I EFZG: Anspruch auf Entgelt, das infolge des gesetzl. Feiertags entfällt
-> muss alleinige Ursache sein, nicht zB wenn an dem Tag eh nicht ge-
arbeitet worden wäre (zB vertragl. Regelungen)
-> nicht umgehbar (zB immer nur Arbeitsp icht wenn nicht Feiertag)
-> nach „Lohnausfallprinzip“ wie normaler Arbeitstag zu bezahlen
- Fortzahlung nach 18 S. 1 MuSchG nur wenn alleiniger Grund der AU Schwangerschaft, bei
normalem Verlauf, bei anormalem Verlauf liegt Krankheit nach 3 EFZG vor, nur für 6 Wochen
- bei kaufmännischem Angestellten folgt Vergütungsp icht aus 59 HGB
- Körperreinigung und Ankleiden in bes. Fällen von Arbeitszeit umfasst, wenn nur für AG, zuhause
nicht üblich/zumutbar (zB Arztkittel, starke Verschmutzungen)
- Weg zur Arbeit grds. keine Arbeitszeit, anders bei regelmäßiger Arbeit außerhalb des Betriebs zB
bei Kunden, Anfahrt zur auswärtigen Arbeitsstelle um dort Arbeit zu erbringen ist dann auch
Hauptleistungsp icht, dann auch egal, ob vom Betrieb oder von zuhause aus losgefahren
AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen
- aufpassen, ggf. mehrere Klauseln getrennt an versch. Stellen zu prüfen (zB erst längere Kündi-
gungsfrist, zudem Vertragsstrafe bei Nichteinhaltung)
1. AGB-Kontrolle bei Arbeitsverträgen möglich, 310 IV 2
- nicht wenn es sich um gesamten Tarifvertrag handelt, 310 IV 1 (oder Gesamtverweis)
-> unproblematisch bei Einzelarbeitsverträgen, die nur teilweise auf Tarifvertrag verweisen
2. Vorliegen von AGB, 305 I
- Beweislast grds. bei AN, ggf. Vermutung wenn formelhafte Klauseln und nicht auf individuelle
Vertragssituation abgestimmt
-> da AN Verbraucher ist, sind nach 320 III Nr. 2 auch bei einmaliger Verwendung die meisten
AGB-Regeln anwendbar, wenn AN keinen Ein uss hatte
-> muss ersthaft zur Disposition gestellt und Gestaltungsfreiheit eingeräumt sein (Beweislast
AN, aber AG hat konkrete Einlassungsp icht bzgl. dieses Vortrags, sonst 138 III ZPO, ist
abgestufte Darlegungslast)
- dürfen nicht im Einzelnen ausgehandelt sein iSv 305 I 3, ähnliche Vss. aber Beweislast AG
3. keine Einbezugskontrolle nach 305 II, 310 IV 2
4. Vorrang der Individualabrede nach 305b
- oft in Kollision mit Schriftformklauseln (diese dann idR unwirksam)
5. überraschende Klausel nach 305c
- Verweis auf Tarifvertrag bzgl. einzelner Regelungen üblich und nicht überraschend)
6. Transparenzkontrolle, 307 I 2
- immer durchzuführen, auch wenn Inhaltskontrolle nicht erö net
- AN muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was in welchem Umfang „auf ihn
zukommt“, welche Leistung für welche Vergütung er maximal erbringen muss
-> nicht zB wenn alle eventuell anfallenden Überstunden von Vergütung erfasst sein sollen
7. Erö nung der Inhaltskontrolle nach 307 III
- nicht bei sog. Leistungsbeschreibungen (Vertragsfreiheit bzgl. Gegenstand der Hauptleistung
und des dafür zu zahlenden Entgelts, zB auch Ausschluss von Überstundenvergütung)
- auch „Hauptleistungen“ kontrollfähig, wenn von gesetzl. Regelungen abweichen (nicht zB
Preis da hierfür kein Gesetz aber zB Vertrag über Klageverzicht schon)
- bei Verwendung einzelner tarifvertragl. Regelungen möglich, auch wenn diese grds. gesetzl.
Regelungen nach 310 IV 3 gleichstehen, da Manipulationsgefahr (selbst bei selbständigen, in
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, sich ausgewogenen Teilkomplexen), vor- und nachteilige Regelungen gleichen sich idR nur
über gesamten Vertrag aus, wurden in Gänze von beiden Parteien ausgehandelt
8. Klauseln nach 309, 308 und unangemessene Benachteiligung nach 307 I 1, II
- bei Inhaltskontrolle sind arbeitsrechtl. Besonderheiten zu berücksichtigen, 310 IV 2
-> zB fehlende Vollstreckbarkeit von Arbeitsleistungen 888 III ZPO, Vertragsstrafe oft einziges
e ektives Durchsetzungsmittel d. AG zur Einhaltung von Kündigungsfristen/Arbeitsantritt
(aber Prüfung der Angemessenheit insb. der Höhe nach 307 I möglich, Höhe hat sich am
eintretenden Schaden durch frühere Kündigung mit Monatsgehalt zu orientieren, zB
halbes Monatsgehalt bei vereinbarter zweiwöchiger Kündigungsfrist)
-> Vertragsstrafe darf AG nicht übersichern (nicht Geld dran verdienen/mehr als Gehalt)
-> kurze Fristen zur schnellen Klärung (zB 4 KSchG), daher Ausschlussfristen kürzer als Verjäh-
rung möglich (zB Verfall von Ansprüchen), ggf. zweistu g mit jeweils 3 Monaten für Geltend-
machung bei AG und Gericht, orientiert sich an 61b I ArbGG
-> nach 3 S. 1 MiLoG muss Mindestlohn aus Verfall ausgeklammert werden, sonst bei AV
vor MiLoG 2015 nur bzgl. MiLo teilunwirksam, nach MiLoG irreführend daher voll unwirk-
sam, bei Tarifvertrag nur teilunwirksam da keine Prüfung der „Restklausel“ nach 310 IV
-> rechtzeitige KSchKl ausreichend, um Verfall aller einhergehenden Ansprüche aus AV zu
verhindern, außer zB Urlaubsabgeltung, da gerade Ziel nicht Beendigung des AV ist
-> 309 Nr. 7a muss nicht Leben/Gesundheit/Körper ausnehmen, wegen spezieller Regelung
zur gesetzl. Unfallversicherung in 104 . SGB VII
-> Fristbeginn muss an Fälligkeit und Kenntnis von Anspruch geknüpft werden
- keine Umwälzung von Provisionskosten einer Vermittlungsagentur auf AN bei früher Kündigung,
unangemessen iSv 307 I, da freie Wahl des Arbeitsplatzes aus Art. 12 I GG zu sehr beschränkt
-> AG hat kein ausreichendes schützenswertes Interesse, kann Kündigung ausschließen oder
Vertragsstrafe oder Vertrag befristen/keine ord. Kündigung, dass sich Provision nicht „lohnt“,
ist sein unternehmerisches Risiko
- Vorsatzhaftung nach 309 Nr. 7 nie ausschließbar, hierauf kann sich sogar Verwender berufen
(Grundsatz der personellen Teilunwirksamkeit greift nicht), wenn tats. Vorsatzhaftung einschlägig
-> grobe Fahrlässigkeit nach 309 Nr. 7 b) muss nicht ausgeschlossen werden, wegen 310 IV 2
und innerbetriebl. Schadensausgleich, wenn 309 Nr. 7 b) nicht von Ausschlussfrist ausge-
schlossen zudem idR nicht nachteilig für AN, da Haftung typischerweise ggü. AG geschuldet
- grds. muss AG nach 611a I notwendige Arbeitsmittel zur Verfügung stellen, Abbedingung nach
307 I 1 nur wirksam, wenn eigener Einsatz von Arbeitsmitteln durch AN ausreichend kompensiert
(Aufwendungsersatz nicht ausreichend, da bereits gesetzl. geschuldet, kein weiterer Vorteil)
- bei Ausbildungskosten ist Rückforderungsklausel bei Kündigung grds. möglich
-> muss aber für AN Möglichkeit belassen, aufgrund eigener Betriebstreue Rückzahlung zu
umgehen (zB nicht für betriebsbedingte Kündigung durch AG)
-> Abwägung der Benachteiligung auch danach, ob angemessene Gegenleistung, zB ob AN die
von AG bezahlte Quali kation auch außerhalb des Betriebs einsetzen kann, Dauer der Ver-
p ichtung je nach Länge/Kosten der Ausbildung, Rückzahlungsmodalitäten
-> bei unwirksamer Klausel auch kein Anspruch aus 812, da Fortbildungsabrede als solche
wirksam, ist Rechtsgrund
9. bei Unwirksamkeit
- wie üblich keine geltungserhaltende Reduktion der Klausel, an deren Stelle gesetzl. Regelung,
306, Aufrechterhaltung des restl. Vertrags
- Grundsatz der personalen Teilunwirksamkeit, Verwender kann sich nicht auf Unwirksamkeit der
von ihm gestellten Klausel berufen, da 307 . nicht seinem Schutz sondern zum Ausgleich für
Vorteil des Verwenders dienen
Vergütung
- ohne Arbeit kein Lohn, nach 614 fällig nach Leistung, Anwendbarkeit von 326 I, da Arbeits-
leistung wegen Zeitbindung absolute Fixschuld darstellt
-> aber: auf Entgelt (zB trotz Krankheit) angewiesen, Ausnahmen durch Entgeltfortzahlungen
-> bezahlter Urlaub, Feiertage, unverschuldete (grober Verstoß gg. sich selbst) Krankheit, unver-
schuldete Verhinderung nach 616 („Sonderurlaub“ zB Hochzeit Angehöriger), schwanger
- Lohnanspruch bei Störung durch AG, 611a II iVm Grundsätzen zur Betriebsrisikolehre 615 S. 3
-> bei Nichterbringbarkeit der Arbeitsleistung würde grds. nach 326 I Lohnanspruch entfallen
-> aber: nach 615 S. 3 fallen Betriebsstörungen in Risikobereich des AG, da er leitet/organisiert
-> nicht zB Wegerisiko, von AN selbst zu tragen, selbst wenn durch AG befördert
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