Literatuur bewijs in strafzaken
Week 1
- M. Reijntjes en C. Reijntjes-Wendeburg, ‘Bewijs’, in: J. Boksem e.a. (red.),
Handboek Strafzaken (losbladig), Kluwer, Deventer, 2018, par. 34.1 (p. 3-27)
(online beschikbaar)
34.1.1 Het vaststellen van feiten
Rechters mogen hun beslissingen niet naar willekeur nemen. Hun oordeel moet zijn gebaseerd
op rationele redenering, en die moet op haar beurt weer steunen op feiten. De fundering is
alleen deugdelijk wanneer de feiten voldoende realiteitsgehalte hebben, ‘waar’ zijn. Dit
realiteitsgehalte moet door de rechter dan ook, expliciet of impliciet, en ook weer op rationele
wijze, worden vastgesteld. Deze ‘waarheidsvinding’, over gebeurtenissen die meestal liggen
in het verleden, behoort tot zijn belangrijkste taken.
34.1.1.a Uitsluiting van redelijke twijfel
Absolute zekerheid over in het verleden liggende gebeurtenissen valt voor de mens niet te
verkrijgen. Zelfs langs wetenschappelijke weg kan geen volstrekte waarheid worden
gevonden. Dat wordt van de rechter ook niet verlangd. Met een zo nauwkeurig mogelijke
benadering wordt genoegen genomen. Hij hoeft alleen vast te stellen dat aan het bestaan van
de feiten, waarop zijn beslissing steunt, in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Op wat
niet boven redelijke twijfel is verheven mag hij niet bouwen. Wat in dit verband redelijk is
bepaalt hij uiteindelijk zelf. Om van rationele, aan de wetten van de logica onderworpen,
redenering te komen tot een beslissing is altijd een ‘sprong’ nodig, de sprong van feitelijke
gegevens naar de daaruit getrokken conclusie (hier: waar/onwaar). Het redelijkheidsoordeel
van de rechter heeft in wezen betrekking op de grootte van deze sprong.
34.1.1.b Geloofwaardigheid; overtuiging
De vaststelling van de feiten is sterk vermengd met een oordeel over de geloofwaardigheid
van de bronnen waaruit de rechter put. Dit oordeel behoort eveneens zoveel mogelijk op
rationele redenering en ‘harde’ feiten te worden gebaseerd, maar ook daarbij wordt altijd een
sprong gemaakt. Eigenlijk maakt de rechter dus een hele reeks sprongetjes, voordat hij tot een
eindoordeel komt. De sprongetjes van de rechter dragen dikwijls een subjectief karakter;
uiteindelijk is niet de geloofwaardigheid van de bron doorslaggevend, maar wat de rechter
daadwerkelijk gelooft. Het is de combinatie van redelijkheidsoordeel en (ook daarin al
verscholen) subjectieve elementen die in het strafrecht wordt aangeduid als ‘rechterlijke
overtuiging’. Er kan geen recht worden gedaan op grond van feiten die de rechter niet voor
waar houdt, en hij mag nooit iets voor waar aannemen wanneer hij van die waarheid niet
‘overtuigd’ is. Die overtuiging wordt gevestigd in en door een reeks van ‘waarderingen’ van
het voorhanden feitenmateriaal.
34.1.1.c. Bewijs
De wetgever heeft het overbodig gevonden om in algemene regels neer te leggen hoe feiten in
het strafproces moeten worden vastgesteld; kennelijk vertrouwde hij op het zojuist geschetste
verloop van de besluitvorming. Regels werden echter wel geformuleerd voor het
beantwoorden van die ene vraag, welke in het strafproces centraal staat: of de verdachte
werkelijk heeft gedaan waarvan hij wordt beticht. Toch betreft ook dit niets anders dan een
vaststelling van, en dus een oordeel over, feiten. Dat die vaststelling hier wel aan wettelijke
regels is gebonden komt doordat dit oordeel zulke ernstige consequenties kan hebben.
Wanneer het bevestigend luidt (en ook alleen dan) mag immers worden overgegaan tot het
1
,opleggen van sancties. Uit de wet (art. 261 Sv) blijkt dat de ‘betichting’ in een tenlastelegging
dient te worden geformuleerd. Het is bij uitstek het oordeel van de rechter over de juistheid
daarvan, waarvoor formele regels zijn gegeven. Inhoudelijk gelden die weliswaar ten dele ook
voor de ‘gewone’ vaststelling van feiten (ofschoon zij in zoverre dus niet in de wet zijn
neergelegd), maar voor een ander deel vinden zij alleen hier toepassing. Deze laatste regels,
de typische ‘bewijsregels’ en de in verband daarmee gevormde jurisprudentie, hebben in het
bijzonder betrekking op de bronnen waaruit de rechter mag putten (de bewijsmiddelen) en op
de hoeveelheid feitelijke gegevens die minimaal voorhanden moet zijn om tot veroordeling te
komen (de bewijsminima). Er zijn bovendien veel regels die betrekking hebben op het
verkrijgen van bewijs en het (ter terechtzitting) presenteren daarvan. Deze laatste twee soorten
regels plegen echter niet te worden gerekend tot het eigenlijke bewijsrecht, het bewijsrecht ‘in
engere zin’.
34.1.2 Aard en indeling van deze tekst
Hierna wordt op beknopte wijze het bewijsrecht (in engere zin) behandeld, vanuit het
gezichtspunt van de verdediging. Centraal staat de manier waarop de vaststelling van feiten in
het strafproces juridisch is genormeerd.
34.1.3. Wat is bewijzen?
Het strafrechtelijk onderzoek draait om de vraag of met behulp van rationele middelen kan
worden vastgesteld (‘bewezen’) dat de verdachte bepaald gedrag geeft vertoond (het hem
verweten ‘feit’) en daarvoor strafbaar is. Het geheel van wettelijke en in de rechtspraak
ontwikkelde regels dat hierop betrekking heeft vormt het bewijsrecht. Het vervult een
spilfunctie; het bepaalt immers of een veroordeling toelaatbaar is. De kwaliteit ervan is
maatgevend voor die van het hele strafrechtelijke stelsel. Bewijsvoorschriften mogen dan ook
alleen bij wet in formele zin worden gegeven.
34.1.3.a De rol die de overtuiging speel
Rechters moeten hun oordeel meestal baseren op een beperkte hoeveelheid feitelijke gegevens
van een dikwijls onzekere kwaliteit. Dat geldt niet minder voor hun oordeel over het in het
strafproces aan de verdachte gemaakte verwijt. De daartoe voorhanden gegevens (het
bewijsmateriaal) dienen zij te ‘waarderen’ (op waarde te schatten) en zij moeten rationeel
beredeneren wat eruit kan worden afgeleid. Dat hierbij tal van sprongetjes moeten worden
gemaakt kwam al aan de orde (hfdst. 34.1.1), ook dat de waarheidsvinding in het strafproces
uiteindelijk bestaat uit het verwerven (of opbouwen) van voldoende overtuiging, en tenslotte
dat dit niet kenmerkend is voor het bewijs, maar geldt voor iedere vaststelling van feiten door
de strafrechter. Er dient overtuiging te zijn dat bijv. de gehoorde getuigen zich niet hebben
vergist, maar vooral, verdergaand, dat uit een vastgestelde samenhang van gebeurtenissen
(gewoonlijk: op grond van ervaring, dat is een soort van statistische aannemelijkheid) in
redelijkheid mag worden afgeleid dat de verdachte heeft gedaan wat hem wordt verweten.
Doordat het gaat om waarderingen, en om een redelijkheidsoordeel, komt de rechter niet
verder dan een opinie over de waarheid. Logische aannemelijkheid blijft weliswaar doel, maar
is meestal onbereikbaar en wordt dan ook niet gevergd. Alléén subjectieve aannemelijkheid
daarentegen is pertinent onvoldoende. Het subjectieve element, de overtuiging, vormt slechts
de sluitsteen van de bewijsvoering - en tegelijkertijd haar zwakste punt.
34.1.3.b Bewijsvoering
Waar wordt gesproken over ‘bewijs’ gaat het zoals we zagen (hfdst. 34.1.1) om een bijzonder
soort vaststelling van feiten, namelijk de juistheid van een tenlastelegging. Maar hoe komt het
daartoe? Die vaststelling is stevig ingebed in het strafproces. Zoals nog zal blijken bepaalt de
2
,officier van justitie het onderwerp daarvan. Hij jaagt dit proces als het ware aan. Hij is ook
degene die ervoor moet zorgen dat de rechter overtuigd wordt, en die dus de overtuiging moet
vestigen. Veel belangrijker nog is zijn verantwoordelijkheid voor de zoektocht naar de
gegevens, die voor het ontstaan van overtuiging nodig zijn: het voorbereidend onderzoek. De
raadsman daarentegen heeft juist tot taak zo veel mogelijk materiaal aan te dragen dat de
vestiging van overtuiging kan voorkomen. Hun beider interactie kan worden aangeduid met de
term ‘bewijsvoering’.
34.1.3.c. Art 338 Sv
De wet schrijft voor dat het bewijs door de rechter slechts mag worden aangenomen ‘indien
hij daarvan (..) door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen’
(art. 338). Daarmee is niets nieuws tot uitdrukking gebracht, en evenmin iets bijzonders
(zie hfdst. 34.1.1). Dat zonder overtuiging geen bewezenverklaring kan volgen werd vooral in
de wet vastgelegd om te benadrukken dat is gekozen voor een materiële benadering: nooit is
het zo dat de aanwezigheid van (een) bepaald(e hoeveelheid) bewijs tot
bewezenverklaring dwingt. De eis, dat de rechter door het overgelegde bewijsmateriaal moet
zijn overtuigd, biedt de verdachte dan ook een extra, zij het nogal onzekere, waarborg. Het
belang van art. 338 ligt in de eerste plaats hierin, dat het die waarborg tot uitdrukking brengt.
Dat het gebruikte bewijsmateriaal aan wettelijke eisen moet voldoen, en dus wettig dient te
zijn, had in art. 338 niet te hoeven worden vastgelegd; het volgt uit het enkele gegeven dat de
wet dergelijke eisen stelt. De wet vergt niet met zoveel woorden dat het ook wettig moet
zijn verkregen (hfdst. 34.2.9). De verwijzing in art. 338 naar het onderzoek ter terechtzitting
ten spijt wordt de overtuiging van de rechter niet alleen daar, en ook niet alleen door wettige
bewijsmiddelen gevestigd. Zonder dat de rechter zich hiervan volledig bewust hoeft te zijn
oen vele andere factoren hun invloed gelden. In welke mate dit het geval is valt niet te
controleren. Daarom wordt er bij controle in cassatie genoegen mee genomen wanneer zijn
overtuiging uit de gebruikte bewijsmiddelen kan voortvloeien.
Toch is de verwijzing in art. 338 naar het onderzoek ter terechtzitting van groot gewicht. Zij
maakt duidelijk dat geen bewijsbeslissing mag worden genomen zonder dat OM en
verdediging de gelegenheid is geboden om daarover hun standpunt kenbaar te maken en
daarover, ten overstaan van de rechter, te debatteren. Art. 338 preludeert hiermee op tal van
ander voorschriften die de bewijsvoering binden aan de terechtzitting
34.1.4 Wie bewijs? Is er een bewijslast?
Het bewijsrecht wordt beheerst door wat soms wordt aangeduid als het objectiviteitsbeginsel:
de opsporing moet, zoals de Amerikanen zeggen, offence driven zijn, en niet suspect driven.
Van de met opsporing, vervolging en berechting belaste organen wordt verwacht dat zij met
evenveel ijver en aandacht zoeken naar ontlastend als naar belastend bewijs. De in hfdst.
34.1.3b gesignaleerde taakverdeling, die officier van justitie en raadsman tegenover elkaar
plaatst, brengt echter als vanzelf mee dat eerstgenoemde vooral de belastende factoren
benadrukt. De advocaat daarentegen is geroepen om – zelfs in volstrekte eenzijdigheid – alles
wat de verdachte ontlast over het voetlicht te brengen. Aan de rechter tenslotte is opgedragen
om te beslissen of en in hoeverre er iets is bewezen. De uitkomst valt in zijn vonnis terug te
vinden. In geval van veroordeling legt hij nauwkeurig vast wat hij precies bewezen acht (de
bewezenverklaring) en de gronden waarop dit oordeel steunt (de bewijsconstructie): hij
vermeldt hierbij zowel de bronnen waaruit hij heeft geput (de bewijsmiddelen) als wat hij aan
die bronnen heeft ontleend (de inhoud van de bewijsmiddelen, het eigenlijke bewijsmateriaal),
en hij beredeneert zijn oordeel voor zover de juistheid ervan niet meteen uit de inhoud van de
bewijsmiddelen blijkt. De bewijsconstructie bestaat dan ook uit een weergave van het door de
rechter relevant geachte bewijsmateriaal (art. 359 derde lid Sv), waar nodig verbonden of
3
, aangevuld door redenering (art. 359 tweede lid Sv). De bewezenverklaring behoort hieruit
logisch te volgen en voldoende stevig te zijn verankerd.
34.1.4.a Is het de rechter, die bewijst?
Ofschoon het voorgaande duidelijk lijkt, bestaat toch onenigheid over de vraag wie nu
eigenlijk ‘bewijst’. Soms wordt het standpunt ingenomen dat pas de rechter in zijn vonnis
aantoont dat de verdachte een strafbaar feit heeft begaan, en dat daarom hij degene is, die dit
bewijst. De vaststelling dat de verdachte een feit heeft begaan gaat dan aan het bewijzen
vooraf. Zo wordt echter nogal wat aan het gezicht onttrokken. De nadruk komt geheel te
liggen op de motivering van de door de rechter genomen beslissing, op de door hem gebruikte
argumenten om de juistheid daarvan te demonstreren. De bewijsvoering blijft zo onderbelicht
en de vraag, hoe de rechter aan zijn gegevens komt, blijft onder de tafel. Dit wordt wel eens
opgevangen door te zeggen dat ook de bewijsvoering in handen van de rechter ligt; hij doet
ter terechtzitting immers zelfstandig onderzoek. Wordt daar door de officier van justitie, de
aanjager van het proces, onvoldoende materiaal gepresenteerd, dan kan de rechter,
ambtshalve, gelasten om te zoeken naar wat nog ontbreekt. Hij kan dit onderzoek ook zelf ter
hand nemen, bijvoorbeeld door getuigen op te roepen en die ter zitting te horen. Het zou dan
(ook?) dit onderzoek zijn, waardoor hij bewijst. Op de officier rust dan vooral de plicht tot het
formuleren van het aan de verdachte gemaakte verwijt (een ‘beweringslast’). Blijkt hij tot
dagvaarding te zijn overgegaan op grond van een onvolledig onderzoek, dan kan de rechter
daar op deze manier een mouw aan passen - maar hij hoeft dat geenszins te doen. Mag de
rechter hierover dan naar willekeur beslissen? Dat is weinig aannemelijk. Waar zijn grenzen
liggen kan zo echter niet worden beredeneerd. Waarom mag de officier het dan niet bij een
enkele bewering laten, en waarom is de rechter, wanneer onvoldoende bewijs wordt
aangedragen, niet altijd tot nader onderzoek gehouden? In de praktijk gaat het in ieder geval
heel anders; de rechter gebruikt zijn bevoegdheid om aanvullend onderzoek te (laten) doen
slechts sporadisch (zie ook hfdst. 34.1.7), en dan meestal omdat de verdediging hem
vraagt ontlastend bewijs te zoeken. Kennelijk is hij tot het zoeken van belastend materiaal niet
verplicht; maar wie dan wel?
34.1.4.b Rust op de officier alleen een beweringslast?
Op de officier rust inderdaad een beweringslast; indien hij daaraan niet voldoet is er niet eens
een proces. Hij moet zijn bewering echter ook hard maken, met ‘bewijzen’ onderbouwen –
dat is waarop het strafproces is gericht. Er is dus wel degelijk sprake van bewijslast – en die
rust op de officier. Hij voldoet aan die last door de in het voorbereidend onderzoek
verzamelde gegevens over een beweerde of vermoede gedraging (door overlegging van een
dossier) ter terechtzitting te presenteren, die daar, onder opgave van redenen, te schiften op
betrouwbaarheid en relevantie en vervolgens, op basis van de verkregen selectie, aannemelijk
te maken dat die gedraging werkelijk heeft plaatsgevonden en aan de verdachte valt toe te
schrijven. De rechter beoordeelt alleen of is bewezen, dus: of de officier aan zijn bewijslast
heeft voldaan, en legt in zijn vonnis van dit oordeel verantwoording af. In de wet valt dan ook
te lezen dat de rechter ‘het bewijs aanneemt’ (art. 338 Sv) – of vaststelt dat onvoldoende
bewijs is geleverd. In het laatste geval spreekt hij vrij. De rechter is hierbij niet gebonden aan
de door de officier voorgestelde bewijsconstructie. Uit het hem aangeboden (en eventueel
door hemzelf aangevulde) materiaal mag hij een volstrekt eigen selectie maken. Daarmee
moet bij de verdediging ernstig rekening worden gehouden.
34.1.4.c Definitie en nadere karakterisering van ‘bewijzen’
Taalkundig kan ‘bewijzen’ weliswaar worden gedefinieerd als het aantonen dat aan de
juistheid van iets (een bewering, hypothese, veronderstelling) in redelijkheid niet valt te
4
Week 1
- M. Reijntjes en C. Reijntjes-Wendeburg, ‘Bewijs’, in: J. Boksem e.a. (red.),
Handboek Strafzaken (losbladig), Kluwer, Deventer, 2018, par. 34.1 (p. 3-27)
(online beschikbaar)
34.1.1 Het vaststellen van feiten
Rechters mogen hun beslissingen niet naar willekeur nemen. Hun oordeel moet zijn gebaseerd
op rationele redenering, en die moet op haar beurt weer steunen op feiten. De fundering is
alleen deugdelijk wanneer de feiten voldoende realiteitsgehalte hebben, ‘waar’ zijn. Dit
realiteitsgehalte moet door de rechter dan ook, expliciet of impliciet, en ook weer op rationele
wijze, worden vastgesteld. Deze ‘waarheidsvinding’, over gebeurtenissen die meestal liggen
in het verleden, behoort tot zijn belangrijkste taken.
34.1.1.a Uitsluiting van redelijke twijfel
Absolute zekerheid over in het verleden liggende gebeurtenissen valt voor de mens niet te
verkrijgen. Zelfs langs wetenschappelijke weg kan geen volstrekte waarheid worden
gevonden. Dat wordt van de rechter ook niet verlangd. Met een zo nauwkeurig mogelijke
benadering wordt genoegen genomen. Hij hoeft alleen vast te stellen dat aan het bestaan van
de feiten, waarop zijn beslissing steunt, in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Op wat
niet boven redelijke twijfel is verheven mag hij niet bouwen. Wat in dit verband redelijk is
bepaalt hij uiteindelijk zelf. Om van rationele, aan de wetten van de logica onderworpen,
redenering te komen tot een beslissing is altijd een ‘sprong’ nodig, de sprong van feitelijke
gegevens naar de daaruit getrokken conclusie (hier: waar/onwaar). Het redelijkheidsoordeel
van de rechter heeft in wezen betrekking op de grootte van deze sprong.
34.1.1.b Geloofwaardigheid; overtuiging
De vaststelling van de feiten is sterk vermengd met een oordeel over de geloofwaardigheid
van de bronnen waaruit de rechter put. Dit oordeel behoort eveneens zoveel mogelijk op
rationele redenering en ‘harde’ feiten te worden gebaseerd, maar ook daarbij wordt altijd een
sprong gemaakt. Eigenlijk maakt de rechter dus een hele reeks sprongetjes, voordat hij tot een
eindoordeel komt. De sprongetjes van de rechter dragen dikwijls een subjectief karakter;
uiteindelijk is niet de geloofwaardigheid van de bron doorslaggevend, maar wat de rechter
daadwerkelijk gelooft. Het is de combinatie van redelijkheidsoordeel en (ook daarin al
verscholen) subjectieve elementen die in het strafrecht wordt aangeduid als ‘rechterlijke
overtuiging’. Er kan geen recht worden gedaan op grond van feiten die de rechter niet voor
waar houdt, en hij mag nooit iets voor waar aannemen wanneer hij van die waarheid niet
‘overtuigd’ is. Die overtuiging wordt gevestigd in en door een reeks van ‘waarderingen’ van
het voorhanden feitenmateriaal.
34.1.1.c. Bewijs
De wetgever heeft het overbodig gevonden om in algemene regels neer te leggen hoe feiten in
het strafproces moeten worden vastgesteld; kennelijk vertrouwde hij op het zojuist geschetste
verloop van de besluitvorming. Regels werden echter wel geformuleerd voor het
beantwoorden van die ene vraag, welke in het strafproces centraal staat: of de verdachte
werkelijk heeft gedaan waarvan hij wordt beticht. Toch betreft ook dit niets anders dan een
vaststelling van, en dus een oordeel over, feiten. Dat die vaststelling hier wel aan wettelijke
regels is gebonden komt doordat dit oordeel zulke ernstige consequenties kan hebben.
Wanneer het bevestigend luidt (en ook alleen dan) mag immers worden overgegaan tot het
1
,opleggen van sancties. Uit de wet (art. 261 Sv) blijkt dat de ‘betichting’ in een tenlastelegging
dient te worden geformuleerd. Het is bij uitstek het oordeel van de rechter over de juistheid
daarvan, waarvoor formele regels zijn gegeven. Inhoudelijk gelden die weliswaar ten dele ook
voor de ‘gewone’ vaststelling van feiten (ofschoon zij in zoverre dus niet in de wet zijn
neergelegd), maar voor een ander deel vinden zij alleen hier toepassing. Deze laatste regels,
de typische ‘bewijsregels’ en de in verband daarmee gevormde jurisprudentie, hebben in het
bijzonder betrekking op de bronnen waaruit de rechter mag putten (de bewijsmiddelen) en op
de hoeveelheid feitelijke gegevens die minimaal voorhanden moet zijn om tot veroordeling te
komen (de bewijsminima). Er zijn bovendien veel regels die betrekking hebben op het
verkrijgen van bewijs en het (ter terechtzitting) presenteren daarvan. Deze laatste twee soorten
regels plegen echter niet te worden gerekend tot het eigenlijke bewijsrecht, het bewijsrecht ‘in
engere zin’.
34.1.2 Aard en indeling van deze tekst
Hierna wordt op beknopte wijze het bewijsrecht (in engere zin) behandeld, vanuit het
gezichtspunt van de verdediging. Centraal staat de manier waarop de vaststelling van feiten in
het strafproces juridisch is genormeerd.
34.1.3. Wat is bewijzen?
Het strafrechtelijk onderzoek draait om de vraag of met behulp van rationele middelen kan
worden vastgesteld (‘bewezen’) dat de verdachte bepaald gedrag geeft vertoond (het hem
verweten ‘feit’) en daarvoor strafbaar is. Het geheel van wettelijke en in de rechtspraak
ontwikkelde regels dat hierop betrekking heeft vormt het bewijsrecht. Het vervult een
spilfunctie; het bepaalt immers of een veroordeling toelaatbaar is. De kwaliteit ervan is
maatgevend voor die van het hele strafrechtelijke stelsel. Bewijsvoorschriften mogen dan ook
alleen bij wet in formele zin worden gegeven.
34.1.3.a De rol die de overtuiging speel
Rechters moeten hun oordeel meestal baseren op een beperkte hoeveelheid feitelijke gegevens
van een dikwijls onzekere kwaliteit. Dat geldt niet minder voor hun oordeel over het in het
strafproces aan de verdachte gemaakte verwijt. De daartoe voorhanden gegevens (het
bewijsmateriaal) dienen zij te ‘waarderen’ (op waarde te schatten) en zij moeten rationeel
beredeneren wat eruit kan worden afgeleid. Dat hierbij tal van sprongetjes moeten worden
gemaakt kwam al aan de orde (hfdst. 34.1.1), ook dat de waarheidsvinding in het strafproces
uiteindelijk bestaat uit het verwerven (of opbouwen) van voldoende overtuiging, en tenslotte
dat dit niet kenmerkend is voor het bewijs, maar geldt voor iedere vaststelling van feiten door
de strafrechter. Er dient overtuiging te zijn dat bijv. de gehoorde getuigen zich niet hebben
vergist, maar vooral, verdergaand, dat uit een vastgestelde samenhang van gebeurtenissen
(gewoonlijk: op grond van ervaring, dat is een soort van statistische aannemelijkheid) in
redelijkheid mag worden afgeleid dat de verdachte heeft gedaan wat hem wordt verweten.
Doordat het gaat om waarderingen, en om een redelijkheidsoordeel, komt de rechter niet
verder dan een opinie over de waarheid. Logische aannemelijkheid blijft weliswaar doel, maar
is meestal onbereikbaar en wordt dan ook niet gevergd. Alléén subjectieve aannemelijkheid
daarentegen is pertinent onvoldoende. Het subjectieve element, de overtuiging, vormt slechts
de sluitsteen van de bewijsvoering - en tegelijkertijd haar zwakste punt.
34.1.3.b Bewijsvoering
Waar wordt gesproken over ‘bewijs’ gaat het zoals we zagen (hfdst. 34.1.1) om een bijzonder
soort vaststelling van feiten, namelijk de juistheid van een tenlastelegging. Maar hoe komt het
daartoe? Die vaststelling is stevig ingebed in het strafproces. Zoals nog zal blijken bepaalt de
2
,officier van justitie het onderwerp daarvan. Hij jaagt dit proces als het ware aan. Hij is ook
degene die ervoor moet zorgen dat de rechter overtuigd wordt, en die dus de overtuiging moet
vestigen. Veel belangrijker nog is zijn verantwoordelijkheid voor de zoektocht naar de
gegevens, die voor het ontstaan van overtuiging nodig zijn: het voorbereidend onderzoek. De
raadsman daarentegen heeft juist tot taak zo veel mogelijk materiaal aan te dragen dat de
vestiging van overtuiging kan voorkomen. Hun beider interactie kan worden aangeduid met de
term ‘bewijsvoering’.
34.1.3.c. Art 338 Sv
De wet schrijft voor dat het bewijs door de rechter slechts mag worden aangenomen ‘indien
hij daarvan (..) door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen’
(art. 338). Daarmee is niets nieuws tot uitdrukking gebracht, en evenmin iets bijzonders
(zie hfdst. 34.1.1). Dat zonder overtuiging geen bewezenverklaring kan volgen werd vooral in
de wet vastgelegd om te benadrukken dat is gekozen voor een materiële benadering: nooit is
het zo dat de aanwezigheid van (een) bepaald(e hoeveelheid) bewijs tot
bewezenverklaring dwingt. De eis, dat de rechter door het overgelegde bewijsmateriaal moet
zijn overtuigd, biedt de verdachte dan ook een extra, zij het nogal onzekere, waarborg. Het
belang van art. 338 ligt in de eerste plaats hierin, dat het die waarborg tot uitdrukking brengt.
Dat het gebruikte bewijsmateriaal aan wettelijke eisen moet voldoen, en dus wettig dient te
zijn, had in art. 338 niet te hoeven worden vastgelegd; het volgt uit het enkele gegeven dat de
wet dergelijke eisen stelt. De wet vergt niet met zoveel woorden dat het ook wettig moet
zijn verkregen (hfdst. 34.2.9). De verwijzing in art. 338 naar het onderzoek ter terechtzitting
ten spijt wordt de overtuiging van de rechter niet alleen daar, en ook niet alleen door wettige
bewijsmiddelen gevestigd. Zonder dat de rechter zich hiervan volledig bewust hoeft te zijn
oen vele andere factoren hun invloed gelden. In welke mate dit het geval is valt niet te
controleren. Daarom wordt er bij controle in cassatie genoegen mee genomen wanneer zijn
overtuiging uit de gebruikte bewijsmiddelen kan voortvloeien.
Toch is de verwijzing in art. 338 naar het onderzoek ter terechtzitting van groot gewicht. Zij
maakt duidelijk dat geen bewijsbeslissing mag worden genomen zonder dat OM en
verdediging de gelegenheid is geboden om daarover hun standpunt kenbaar te maken en
daarover, ten overstaan van de rechter, te debatteren. Art. 338 preludeert hiermee op tal van
ander voorschriften die de bewijsvoering binden aan de terechtzitting
34.1.4 Wie bewijs? Is er een bewijslast?
Het bewijsrecht wordt beheerst door wat soms wordt aangeduid als het objectiviteitsbeginsel:
de opsporing moet, zoals de Amerikanen zeggen, offence driven zijn, en niet suspect driven.
Van de met opsporing, vervolging en berechting belaste organen wordt verwacht dat zij met
evenveel ijver en aandacht zoeken naar ontlastend als naar belastend bewijs. De in hfdst.
34.1.3b gesignaleerde taakverdeling, die officier van justitie en raadsman tegenover elkaar
plaatst, brengt echter als vanzelf mee dat eerstgenoemde vooral de belastende factoren
benadrukt. De advocaat daarentegen is geroepen om – zelfs in volstrekte eenzijdigheid – alles
wat de verdachte ontlast over het voetlicht te brengen. Aan de rechter tenslotte is opgedragen
om te beslissen of en in hoeverre er iets is bewezen. De uitkomst valt in zijn vonnis terug te
vinden. In geval van veroordeling legt hij nauwkeurig vast wat hij precies bewezen acht (de
bewezenverklaring) en de gronden waarop dit oordeel steunt (de bewijsconstructie): hij
vermeldt hierbij zowel de bronnen waaruit hij heeft geput (de bewijsmiddelen) als wat hij aan
die bronnen heeft ontleend (de inhoud van de bewijsmiddelen, het eigenlijke bewijsmateriaal),
en hij beredeneert zijn oordeel voor zover de juistheid ervan niet meteen uit de inhoud van de
bewijsmiddelen blijkt. De bewijsconstructie bestaat dan ook uit een weergave van het door de
rechter relevant geachte bewijsmateriaal (art. 359 derde lid Sv), waar nodig verbonden of
3
, aangevuld door redenering (art. 359 tweede lid Sv). De bewezenverklaring behoort hieruit
logisch te volgen en voldoende stevig te zijn verankerd.
34.1.4.a Is het de rechter, die bewijst?
Ofschoon het voorgaande duidelijk lijkt, bestaat toch onenigheid over de vraag wie nu
eigenlijk ‘bewijst’. Soms wordt het standpunt ingenomen dat pas de rechter in zijn vonnis
aantoont dat de verdachte een strafbaar feit heeft begaan, en dat daarom hij degene is, die dit
bewijst. De vaststelling dat de verdachte een feit heeft begaan gaat dan aan het bewijzen
vooraf. Zo wordt echter nogal wat aan het gezicht onttrokken. De nadruk komt geheel te
liggen op de motivering van de door de rechter genomen beslissing, op de door hem gebruikte
argumenten om de juistheid daarvan te demonstreren. De bewijsvoering blijft zo onderbelicht
en de vraag, hoe de rechter aan zijn gegevens komt, blijft onder de tafel. Dit wordt wel eens
opgevangen door te zeggen dat ook de bewijsvoering in handen van de rechter ligt; hij doet
ter terechtzitting immers zelfstandig onderzoek. Wordt daar door de officier van justitie, de
aanjager van het proces, onvoldoende materiaal gepresenteerd, dan kan de rechter,
ambtshalve, gelasten om te zoeken naar wat nog ontbreekt. Hij kan dit onderzoek ook zelf ter
hand nemen, bijvoorbeeld door getuigen op te roepen en die ter zitting te horen. Het zou dan
(ook?) dit onderzoek zijn, waardoor hij bewijst. Op de officier rust dan vooral de plicht tot het
formuleren van het aan de verdachte gemaakte verwijt (een ‘beweringslast’). Blijkt hij tot
dagvaarding te zijn overgegaan op grond van een onvolledig onderzoek, dan kan de rechter
daar op deze manier een mouw aan passen - maar hij hoeft dat geenszins te doen. Mag de
rechter hierover dan naar willekeur beslissen? Dat is weinig aannemelijk. Waar zijn grenzen
liggen kan zo echter niet worden beredeneerd. Waarom mag de officier het dan niet bij een
enkele bewering laten, en waarom is de rechter, wanneer onvoldoende bewijs wordt
aangedragen, niet altijd tot nader onderzoek gehouden? In de praktijk gaat het in ieder geval
heel anders; de rechter gebruikt zijn bevoegdheid om aanvullend onderzoek te (laten) doen
slechts sporadisch (zie ook hfdst. 34.1.7), en dan meestal omdat de verdediging hem
vraagt ontlastend bewijs te zoeken. Kennelijk is hij tot het zoeken van belastend materiaal niet
verplicht; maar wie dan wel?
34.1.4.b Rust op de officier alleen een beweringslast?
Op de officier rust inderdaad een beweringslast; indien hij daaraan niet voldoet is er niet eens
een proces. Hij moet zijn bewering echter ook hard maken, met ‘bewijzen’ onderbouwen –
dat is waarop het strafproces is gericht. Er is dus wel degelijk sprake van bewijslast – en die
rust op de officier. Hij voldoet aan die last door de in het voorbereidend onderzoek
verzamelde gegevens over een beweerde of vermoede gedraging (door overlegging van een
dossier) ter terechtzitting te presenteren, die daar, onder opgave van redenen, te schiften op
betrouwbaarheid en relevantie en vervolgens, op basis van de verkregen selectie, aannemelijk
te maken dat die gedraging werkelijk heeft plaatsgevonden en aan de verdachte valt toe te
schrijven. De rechter beoordeelt alleen of is bewezen, dus: of de officier aan zijn bewijslast
heeft voldaan, en legt in zijn vonnis van dit oordeel verantwoording af. In de wet valt dan ook
te lezen dat de rechter ‘het bewijs aanneemt’ (art. 338 Sv) – of vaststelt dat onvoldoende
bewijs is geleverd. In het laatste geval spreekt hij vrij. De rechter is hierbij niet gebonden aan
de door de officier voorgestelde bewijsconstructie. Uit het hem aangeboden (en eventueel
door hemzelf aangevulde) materiaal mag hij een volstrekt eigen selectie maken. Daarmee
moet bij de verdediging ernstig rekening worden gehouden.
34.1.4.c Definitie en nadere karakterisering van ‘bewijzen’
Taalkundig kan ‘bewijzen’ weliswaar worden gedefinieerd als het aantonen dat aan de
juistheid van iets (een bewering, hypothese, veronderstelling) in redelijkheid niet valt te
4
