Hoofdstuk 1 Bestuursrecht
1.1 Aard en karakterisering
1. Eerste omschrijving
Bestuursrecht is het recht voor van en tegen het overheidsbestuur:
1. Bestuursrecht is het recht voor het overheidsbestuur: het
bestuursrecht geeft een grondslag voor het bestuursoptreden en
instrumenteert dit.
2. Bestuursrecht is recht van het bestuur: De uitoefening van de
bevoegdheden die de wetgever aan het bestuur toekent, levert zelf
vaak ook weer nadere rechtsvorming op in de vorm van plannen
bijvoorbeeld, nadere regels, beleidsregels, maar ook in de vorm van
beschikkingen als vergunningen en subsidieverleningen.
3. Bestuursrecht is het recht tegen overheidsbestuur: omdat het de
burger waarborgen biedt tegen het bestuursoptreden.
2. Eigen benadering
Het bestuursrecht vervult drie functies ten opzichte van het
overheidsbestuur:
1. Legitimerende functie
2. Instrumentele functie
3. Waarborgfunctie
3. Bestuur: trias politica
Overheidsbestuur kan twee betekenissen hebben:
1. Het kan duiden op de bestuursorganisatie of op de activiteit de
functie van het besturen. Deze eerste betekenis komt in hoofdstuk
11 aan de orde.
2. Hier gaat het vooral om de tweede betekenis: besturen als functie in
het awb wordt besturen als die overheidsfunctie die niet bestaat uit
wetgeving of rechtspraak en het bestuur als ieder overheidsorgaan
dat niet behoort tot de wetgevende of de rechterlijke macht.
Ad 2: De bestuurlijke functie wordt in de leer van de trias politica
onderscheiden van de wetgevende en de rechtsprekende functie: In het
systeem van de Awb wordt besturen dan ook gezien als de
overheidsfunctie die niet bestaat uit wetgeving of rechtspraak en het
bestuur als ieder overheidsorgaan dat niet behoort tot de wetgevende of
rechterlijke macht.
1 1 van 48
,Art 1:1 lid 1 Awb hanteert het begrip bestuursorgaan: alle
overheidsorganen van de uitvoerende macht, wetgever in formele zin.
Vaststellen van andere wetgeving dan wetten in formele zin tot het
bestuur of tot de wetgevende macht: Tot het bestuur, maar
uitzonderingen zijn:
a. 3:1 lid 1 Awb
b. 8: 3 Awb
Rechtspraak kan nooit als bestuur worden beschouwd: uitzondering
hierop is: 1:1 lid 3 Awb
4. Bestuur is veel meer dan uitvoering
Een benadering waarin besturen uitsluitend wordt gezien als die
uitvoeringsactiviteit die niet bestaat uit wetgeving of rechtspraak te
beperkt.
Besturen is niet alleen het nemen van concrete beslissingen waarbij
belangen van individuele burgers rechtsstreeks betrokken zijn (bestuur op
microniveau), maar betreft ook het door de overheid ‘besturen’ van de
samenleving als geheel, door middel of op basis van wet- en regelgeving
(bestuur op macroniveau).
In deze benadering is bestuur te omschrijven als het van overheidswege
behartigen van het algemeen belang, waar dit naar constitutionele en
politiek-democratische maatstaven noodzakelijk wordt geacht.
A.M. Donner definieerde bestuur: als de ambtelijke behartiging van
openbare belangen door de openbare dienst. Om tot een goede
aanduiding van bestuur te komen, is het dan ook zaak zich los te maken
van de verdeling in de drie functies van de trias leer: In een moderne
opvatting over bestuur zijn de wetgevende en de bestuurlijk-uitvoerende
functies met elkaar verweven net als het politieke gezag en de ambtelijke
dienst.
Vanuit normatief oogpunt moeten deze moeten deze wel degelijk worden
onderscheiden.
5. Het algemeen belang
Besturen: het van overheidswege behartigen van het algemeen belang,
waar dit naar constitutionele en politiek-democratische maatstaven
noodzakelijk wordt geacht.
2 2 van 48
,Er moet een min of meer dwingende reden zijn voor overheidsingrijpen wil
dit gelegitimeerd zijn: ontbreekt die reden, dan dient de behartiging van
het betrokken belang aan de samenleving te worden overgelaten.
Wat behoort tot algemeen belang?
-in zeer beperkte mate aan te geven
-We zouden niet in een democratie leven als het recht op voorhand zou
aangeven welke taken de overheid wel en welke zij niet moet behartigen.
- welk kan de overheid zichzelf binden door in verdragen en in de
Grondwet bepaalde overheidstaken (ook welk publieke taken) vast te
leggen:
- de overheid behartigd uitsluitend het algemeen belang
Beginsel van de dienende overheid: Het uitgangspunt dat de overheid of
het bestuur slechts het algemeen behoort te behartigen wordt ook wel tot
uitdrukking gebracht door het beginsel van de dienende overheid, dat
door Scheltema wordt gerekend tot de beginselen van de rechtsstaat.
De constatering dat het overheidsbestuur gericht is op de behartiging van
het algemeen belang houdt in: wanneer de overheid zich de behartiging
van een bepaald belang aantrekt, is er daarmee in beginsel sprake van
een algemeen belang:
- De omvang van het algemeen belang is niet louter een zaak van de
politiek, internationale verdragen, zoals het Europees Sociaal
Handvest en het Internationaal Verdrag inzake Sociale Economische
rechten en de grondwet geven aan waarop de zorg van de overheid
in elk geval moet zijn gericht.
- De mate waarin deze belangen door de overheid worden behartigd,
is echter weer een kwestie van politiek en in het algemeen is van
een resultaatsverplichting maar zelden sprake.
- Van een resultaatsverplichting is wél sprake in de ontwikkeling van
de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de Mens,
waarin uit klassieke grondrechten een positieve overheidstaak (een
positieve verplichting) wordt afgeleid.
- De Grondwet en Verdragen stellen op allerlei terreinen grenzen aan
de overheidstaak: door het Europese recht, dat kan meebrengen
dat bepaalde taken niet door de overheid mogen behartigd omdat
dit marktverstorend zou werken.
- Voor het overige is het aan de politiek om te bepalen welke taken
de overheid wel en niet behartigd.
3 3 van 48
, Onvervreemdbare overheidstakendie niet uit het publieke takenpakket
verwijderd moegen worden: de uitoefening van de zwaardmacht, dan wel
bevoegdheden die de democratische rechtsstaat waarborgen (wetgeving,
onafhankelijke rechtspraak).
Conclusie: de overheid neemt bijzonder veel taken tot de hare, en
daarmee de overheidsactiviteiten buitengewoon omvangrijk en
uiteenlopend zijn.
6 Bestuursrecht
Bestuursrecht ziet dus op het van overheidswege behartigen van het
algemeen belang: bestuursrecht ziet op het juridische aspect daarvan:
Deze ruime definitie heeft twee gevolgen:
1. De klassieke indeling van de trias politica: bestuursrecht heeft zowel
betrekking op het besturen van de samenleving op macroniveau
(algemene beleidsbepaling, wet- en regelgeving als op microniveau
(concrete bestuurshandelingen als beschikkingen en feitelijke
handelingen).
2. Overstijgt zij in sommige opzichten de eveneens klassieke
onderverdeling van publiekrecht en privaatrecht.
3. Het handelen van het overheidsbestuur wordt steeds tot het
bestuursrecht gerekend, of zich dat nu in publiekrechtelijk,
privaatrechtelijk of feitelijk handelen manifesteert.
Een definitie van een rechtsgebied heeft ook normatieve betekenis:
de overheid mag dan misschien van privaatrechtelijke vormen
gebruik maken, in onze opvatting kan zij daarbij niet ontsnappen
aan de normerende werking van het bestuursrecht (zoals de
beginselen van behoorlijk bestuur).
Tussen administratief recht en bestuursrecht bestaat geen verschil.
De term bestuursrecht is immers gangbaar geworden, zodat men
ook van bestuursrechtspraak en bestuursprocesrecht is gaan
spreken i.p.v. administratieve rechtspraak en administratief
procesrecht.
7. Legitimerende functie
Het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een juridische
grondslag:
- dient herleid te worden tot de Grondwet
- Nadere regulering in wettelijke voorschriften, plannen en
besluiten.
4 4 van 48
1.1 Aard en karakterisering
1. Eerste omschrijving
Bestuursrecht is het recht voor van en tegen het overheidsbestuur:
1. Bestuursrecht is het recht voor het overheidsbestuur: het
bestuursrecht geeft een grondslag voor het bestuursoptreden en
instrumenteert dit.
2. Bestuursrecht is recht van het bestuur: De uitoefening van de
bevoegdheden die de wetgever aan het bestuur toekent, levert zelf
vaak ook weer nadere rechtsvorming op in de vorm van plannen
bijvoorbeeld, nadere regels, beleidsregels, maar ook in de vorm van
beschikkingen als vergunningen en subsidieverleningen.
3. Bestuursrecht is het recht tegen overheidsbestuur: omdat het de
burger waarborgen biedt tegen het bestuursoptreden.
2. Eigen benadering
Het bestuursrecht vervult drie functies ten opzichte van het
overheidsbestuur:
1. Legitimerende functie
2. Instrumentele functie
3. Waarborgfunctie
3. Bestuur: trias politica
Overheidsbestuur kan twee betekenissen hebben:
1. Het kan duiden op de bestuursorganisatie of op de activiteit de
functie van het besturen. Deze eerste betekenis komt in hoofdstuk
11 aan de orde.
2. Hier gaat het vooral om de tweede betekenis: besturen als functie in
het awb wordt besturen als die overheidsfunctie die niet bestaat uit
wetgeving of rechtspraak en het bestuur als ieder overheidsorgaan
dat niet behoort tot de wetgevende of de rechterlijke macht.
Ad 2: De bestuurlijke functie wordt in de leer van de trias politica
onderscheiden van de wetgevende en de rechtsprekende functie: In het
systeem van de Awb wordt besturen dan ook gezien als de
overheidsfunctie die niet bestaat uit wetgeving of rechtspraak en het
bestuur als ieder overheidsorgaan dat niet behoort tot de wetgevende of
rechterlijke macht.
1 1 van 48
,Art 1:1 lid 1 Awb hanteert het begrip bestuursorgaan: alle
overheidsorganen van de uitvoerende macht, wetgever in formele zin.
Vaststellen van andere wetgeving dan wetten in formele zin tot het
bestuur of tot de wetgevende macht: Tot het bestuur, maar
uitzonderingen zijn:
a. 3:1 lid 1 Awb
b. 8: 3 Awb
Rechtspraak kan nooit als bestuur worden beschouwd: uitzondering
hierop is: 1:1 lid 3 Awb
4. Bestuur is veel meer dan uitvoering
Een benadering waarin besturen uitsluitend wordt gezien als die
uitvoeringsactiviteit die niet bestaat uit wetgeving of rechtspraak te
beperkt.
Besturen is niet alleen het nemen van concrete beslissingen waarbij
belangen van individuele burgers rechtsstreeks betrokken zijn (bestuur op
microniveau), maar betreft ook het door de overheid ‘besturen’ van de
samenleving als geheel, door middel of op basis van wet- en regelgeving
(bestuur op macroniveau).
In deze benadering is bestuur te omschrijven als het van overheidswege
behartigen van het algemeen belang, waar dit naar constitutionele en
politiek-democratische maatstaven noodzakelijk wordt geacht.
A.M. Donner definieerde bestuur: als de ambtelijke behartiging van
openbare belangen door de openbare dienst. Om tot een goede
aanduiding van bestuur te komen, is het dan ook zaak zich los te maken
van de verdeling in de drie functies van de trias leer: In een moderne
opvatting over bestuur zijn de wetgevende en de bestuurlijk-uitvoerende
functies met elkaar verweven net als het politieke gezag en de ambtelijke
dienst.
Vanuit normatief oogpunt moeten deze moeten deze wel degelijk worden
onderscheiden.
5. Het algemeen belang
Besturen: het van overheidswege behartigen van het algemeen belang,
waar dit naar constitutionele en politiek-democratische maatstaven
noodzakelijk wordt geacht.
2 2 van 48
,Er moet een min of meer dwingende reden zijn voor overheidsingrijpen wil
dit gelegitimeerd zijn: ontbreekt die reden, dan dient de behartiging van
het betrokken belang aan de samenleving te worden overgelaten.
Wat behoort tot algemeen belang?
-in zeer beperkte mate aan te geven
-We zouden niet in een democratie leven als het recht op voorhand zou
aangeven welke taken de overheid wel en welke zij niet moet behartigen.
- welk kan de overheid zichzelf binden door in verdragen en in de
Grondwet bepaalde overheidstaken (ook welk publieke taken) vast te
leggen:
- de overheid behartigd uitsluitend het algemeen belang
Beginsel van de dienende overheid: Het uitgangspunt dat de overheid of
het bestuur slechts het algemeen behoort te behartigen wordt ook wel tot
uitdrukking gebracht door het beginsel van de dienende overheid, dat
door Scheltema wordt gerekend tot de beginselen van de rechtsstaat.
De constatering dat het overheidsbestuur gericht is op de behartiging van
het algemeen belang houdt in: wanneer de overheid zich de behartiging
van een bepaald belang aantrekt, is er daarmee in beginsel sprake van
een algemeen belang:
- De omvang van het algemeen belang is niet louter een zaak van de
politiek, internationale verdragen, zoals het Europees Sociaal
Handvest en het Internationaal Verdrag inzake Sociale Economische
rechten en de grondwet geven aan waarop de zorg van de overheid
in elk geval moet zijn gericht.
- De mate waarin deze belangen door de overheid worden behartigd,
is echter weer een kwestie van politiek en in het algemeen is van
een resultaatsverplichting maar zelden sprake.
- Van een resultaatsverplichting is wél sprake in de ontwikkeling van
de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de Mens,
waarin uit klassieke grondrechten een positieve overheidstaak (een
positieve verplichting) wordt afgeleid.
- De Grondwet en Verdragen stellen op allerlei terreinen grenzen aan
de overheidstaak: door het Europese recht, dat kan meebrengen
dat bepaalde taken niet door de overheid mogen behartigd omdat
dit marktverstorend zou werken.
- Voor het overige is het aan de politiek om te bepalen welke taken
de overheid wel en niet behartigd.
3 3 van 48
, Onvervreemdbare overheidstakendie niet uit het publieke takenpakket
verwijderd moegen worden: de uitoefening van de zwaardmacht, dan wel
bevoegdheden die de democratische rechtsstaat waarborgen (wetgeving,
onafhankelijke rechtspraak).
Conclusie: de overheid neemt bijzonder veel taken tot de hare, en
daarmee de overheidsactiviteiten buitengewoon omvangrijk en
uiteenlopend zijn.
6 Bestuursrecht
Bestuursrecht ziet dus op het van overheidswege behartigen van het
algemeen belang: bestuursrecht ziet op het juridische aspect daarvan:
Deze ruime definitie heeft twee gevolgen:
1. De klassieke indeling van de trias politica: bestuursrecht heeft zowel
betrekking op het besturen van de samenleving op macroniveau
(algemene beleidsbepaling, wet- en regelgeving als op microniveau
(concrete bestuurshandelingen als beschikkingen en feitelijke
handelingen).
2. Overstijgt zij in sommige opzichten de eveneens klassieke
onderverdeling van publiekrecht en privaatrecht.
3. Het handelen van het overheidsbestuur wordt steeds tot het
bestuursrecht gerekend, of zich dat nu in publiekrechtelijk,
privaatrechtelijk of feitelijk handelen manifesteert.
Een definitie van een rechtsgebied heeft ook normatieve betekenis:
de overheid mag dan misschien van privaatrechtelijke vormen
gebruik maken, in onze opvatting kan zij daarbij niet ontsnappen
aan de normerende werking van het bestuursrecht (zoals de
beginselen van behoorlijk bestuur).
Tussen administratief recht en bestuursrecht bestaat geen verschil.
De term bestuursrecht is immers gangbaar geworden, zodat men
ook van bestuursrechtspraak en bestuursprocesrecht is gaan
spreken i.p.v. administratieve rechtspraak en administratief
procesrecht.
7. Legitimerende functie
Het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een juridische
grondslag:
- dient herleid te worden tot de Grondwet
- Nadere regulering in wettelijke voorschriften, plannen en
besluiten.
4 4 van 48
