fweek 4Encyclopedie der Rechtswetenschap 2
Stroming/Denker Aantekeningen
Week 1: De aard van het recht
Inleiding De volgende vragen worden door denkers/stromingen anders beantwoord:
- Wat is recht? Hoe identificeer je normen en wat is de bedoeling hiervan?
- Hoe ‘vinden’ we recht? Interpretatie van normen
Die stromingen staan in verbinding met de vraag waarom is er recht?
- Rechtszekerheid = bevorderen van bestendige relaties tussen burgers en overheid en burgers
- Rechtvaardigheid = Bevorderen van herstel van onrecht in de samenleving
- Doelmatigheid= bevorderen van gezamenlijke doelen door middel van wetgeving ontwikkelen waardoor je de samenleving
beter laat functioneren
Natuurrecht Kenmerken:
- Recht is normatief en mikt op een goede samenleving en op mensen die uitiendelijk goed terecht komen.
Nadruk op - Een onrechtvaardige (menselijke) wet is geen wet, omdat het in strijd is met natuurrechtelijke beginselen. Dus: een positieve
rechtvaardigheid wet moet rechtvaardig zijn.
- Of het rechtvaardig is, toets je aan het metafysische (iets wat boven het recht ligt)
- Recht is wat correspondeert met wat onveranderlijk goed en rechtvaardig is
- Het positieve recht vormt een uitwerking van het natuurrecht naar tijd en plaats
- Natuurrecht geldt rechtstreeks, ongeacht menselijke tussenkomst (het bestaat al)
Argumenten:
- Argument: Staat voor een corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid: rigiditeit wet kan een onrechtvaardige
uitkomst voor het individuele geval tot gevolg hebben
Hobbes Kenmerken
- De macht van de staat legitimeert hij door in beginsel te zeggen dat er een natuurtoestand is van een oorlog van allen tegen
Nadruk op allen. Er is geen gedeelde moraal en positief recht, en het doel van de dag is om hem te overleven. De oplossing hiervoor is
rechtvaardigheid een sociaal contract waarbij je een deel van de vrijheden opgeeft aan de soeverein in ruil voor veiligheid. Een wetssysteem is
dus gebaseerd op een situatie van vreedzaam samenleven. In de natuurtoestand kan het noodzakelijk zijn om te doden en is
dit dus gelegitimeerd.
,Radbruch Kenmerken:
- Het rechtsidee bestaat uit 3 waarden: Rechtszekerheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid, wat wordt verwezenlijkt door het
Natuurrechtsgeleer recht.
de - Een probleem waar hij zelf op wijst is dat je met het recht vaak niet altijd alle 3 tegelijkertijd kan verwezenlijken.
Vaak heeft een of meer waarden meer gewicht, wat tot gevolg heeft dat anderen niet worden gerealiseerd of zelfs
tegen worden gewerkt.
- De waardes kunnen elkaar versterken maar ook afstoten (bij moeilijke problemen rechter kiest 1 doel en levert
controverse en spanning op).
- Vb.: Toeslagen Affaire
- Was eerste rechtspositivist (onderscheid tussen wat recht is zoals het is en recht zoals het behoort te zijn), maar na de oorlog
concludeerde hij door gruwelen tijdens het natieregime toch iets anders: fundamentele beginselen van de menselijke moraal
maken deel uit van het begrip recht zelf. Extreme onrechtvaardigheid kan worden overwonnen door morele principes, zelfs
als de wet dan moet worden genegeerd.
Thomas van Kenmerken:
Aquino -
Natuurrechtsgeleer Argumenten
de - Natuurrecht moet mens beschermen in zijn natuurlijke neigingen en moet in staat zijn door het recht natuurlijke neigingen te
volgen: man zoekt vrouw voor voortplanting (homohuwelijke tegen natuurrecht) (problematisch in de moderne tijd waarin
mensen dingen anders willen doen en zich beroepen op fundamentele rechten en gelijkheid)
,Rechtspositivisme Kenmerken:
- Recht is wat in rechtsbronnen staat: geldend recht is eenvoudig af te bakenen
Nadruk op - Met behulp van (een beperkt aantal erkende) rechtsbronnen kunnen we identificeren wat geldend recht is (geldend recht moet
Rechtszekerheid zich hieraan kunnen herleiden)
- Lagere regels ontlenen hun gelding aan hogere regels
- Vb. Een lagere instantie krijgt de bevoegdheid tot het maken van een verordening in een wet in formele zin
- Kan geldend recht onwenselijk of immoreel zijn? Ja
- Of de burger zich aan een immorele wet moet houden verschilt per rechtspositivist:
- Optie 1: Moeten burgers zelf weten en doen daar geen uitspraak over als jurist
- Optie 2: Geen juridische vraag maar een ethische vraag, dus of ze in morele zin gehoorzamen is aan de
burger
- Er is een conceptuele scheiding tussen recht en moraal
- De rechter moet volgens de (letter van de) wet recht spreken, niet zijn eigen subjectieve voorkeur volgen
Argumenten:
- Argument: Als je naar redelijkheid en individuele gevallen kijkt is moeilijk om nog rechtsgelijkheid te waarborgen, want
rechters denken anders.
Hart Kenmerken
- Gematigd externe rechtstheorie: Deels kijkt hij met een blik van een buitenstaander naar het recht kijkt en deels van
Rechtspositivisme binnenuit als zijnde een jurist. Bijvoorbeeld door rechtsbronnenleer waardoor hij aan een totale buitenstaander duidelijk
maakt wat het recht is ook al ben je zelf geen onderdeel van dat recht.
- Recht berust op juridische ambtsdragers (juristen) die het systeem aanvaarden op geldend recht (sociologische
rechtvaardiging bestaan rechtssysteem) (meerderheid bevolking hoeft het dus niet te aanvaarden)
- Heteronome rechtsvinding: Grammaticaal, wetssystematisch of wetshistorisch interpreteren (beperkt: dus niet teveel zelf
nadenken)
- In moeilijke gevallen:
- De rechter mag gebruik maken van zijn discretionaire bevoegdheid (vult gat in positieve recht)
- Dit zijn uitzonderingen waarin de rechter recht schept; vormen geen te grote inbreuk op het primaat van de wetgever
en de gedachte dat de rechter het positieve recht moet toepassen, zonder morele of politieke overwegingen daarbij te
betrekken (in twijfelgevallen is het recht ‘op’ en in dergelijke gevallen is er nog geen recht, dus zelf recht maken)
- Dit staat op gespannen voet met dat de rechter gebonden is aan het recht, want in moeilijke gevallen is de rechter
volgens Hart namelijk ongebonden? Ondermijnt dit het rechtspositivisme? Nee, want dit zijn uitzonderingen dus hier
moet je niet zo zwaar aan tillen (grijze zone van verder duidelijke gevallen).
, - “Woorden zijn altijd duidelijk (gele zone: grammaticaal), maar er is altijd een kleine marge van onzekere
gevallen (grijze zone: zelf recht maken)”
Argumenten
- Argument: Op zoek gaan naar de achterliggende doelen politiseert de rechtspraak en leidt tot rechterlijke willekeur
- Argument: (kritiek op Radbruch's van recht en moraal): Er moet onderscheid gemaakt worden tussen wat wet is en wat wet
behoort te zijn volgens morele overwegingen. Legitimiteit van een wet hangt af van volgen van procedurele regels. Wat recht
is is dus een juridische kwestie en het al dan niet gehoorzamen een morele kwestie. Deze 2 vragen houdt je strikt gescheiden.
Recht is geen vervangend middel voor moraal
Kelsen Kenmerken
- Verklaring voor gelding van het hoogste recht: Er bestaat een grundnorm maar dit is een hypothetische constructies: moet er
Rechtspositivisme zijn want anders kan hoogste regel geen rechtsgeldig hebben (theoretische benadering bestaan rechtssysteem)
Argumenten
Constructivisme Kenmerken
- Er is meer recht dan in de rechtsbronnen staat; ook achterliggende waarden, idealen en beginselen behoren tot het geldende
Nadruk op recht
rechtvaardigheid - Recht is een neerslag van de morele opvatting in de samenleving
- Recht is een dynamisch fenomeen: de idealen van de samenleving ontvouwen zich in het veranderende recht (kom je op het
spoor door het recht hoe het zich voor doet te interpreteren) (achterliggende waarden kunnen veranderen en dus een andere
inhoud krijgen = anders dan natuurrecht)
- Juristen zijn actief betrokken bij rechtsontwikkeling; interpreteren vanuit de bedoeling van regels en vanuit achterliggende
beginselen
- Rechters doen niet aan politieke rechtspraak, maar baseren zich op ongeschreven beginselen en idealen die aan het
rechtssysteem zelf ten grondslag liggen (Niet je eigen overtuiging als rechter doorspreken, maar aan de hand van wat de
bedoeling kan zijn van de regels)
- Intern perspectief: Je moet aan de discussie/praktijk deelnemen om achterliggende waarden en beginselen op het spoor te
kunnen komen. Het hanteert een deelnemersperspectief om te bepalen wat in concreet geval tussen geldend en niet geldend
recht behoort.
- Autonomere (vrijere) rechtsvinding: niet alleen grammaticaal, wetssystematisch, wetshistorisch, maar ook teleologisch (in
het licht van het evidente doel van de regel, zoals afschrikking)
- Kritiek op teleologisch interpreteren: wat moet je doen als er meerdere doelen zijn en die conflicteren?
Stroming/Denker Aantekeningen
Week 1: De aard van het recht
Inleiding De volgende vragen worden door denkers/stromingen anders beantwoord:
- Wat is recht? Hoe identificeer je normen en wat is de bedoeling hiervan?
- Hoe ‘vinden’ we recht? Interpretatie van normen
Die stromingen staan in verbinding met de vraag waarom is er recht?
- Rechtszekerheid = bevorderen van bestendige relaties tussen burgers en overheid en burgers
- Rechtvaardigheid = Bevorderen van herstel van onrecht in de samenleving
- Doelmatigheid= bevorderen van gezamenlijke doelen door middel van wetgeving ontwikkelen waardoor je de samenleving
beter laat functioneren
Natuurrecht Kenmerken:
- Recht is normatief en mikt op een goede samenleving en op mensen die uitiendelijk goed terecht komen.
Nadruk op - Een onrechtvaardige (menselijke) wet is geen wet, omdat het in strijd is met natuurrechtelijke beginselen. Dus: een positieve
rechtvaardigheid wet moet rechtvaardig zijn.
- Of het rechtvaardig is, toets je aan het metafysische (iets wat boven het recht ligt)
- Recht is wat correspondeert met wat onveranderlijk goed en rechtvaardig is
- Het positieve recht vormt een uitwerking van het natuurrecht naar tijd en plaats
- Natuurrecht geldt rechtstreeks, ongeacht menselijke tussenkomst (het bestaat al)
Argumenten:
- Argument: Staat voor een corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid: rigiditeit wet kan een onrechtvaardige
uitkomst voor het individuele geval tot gevolg hebben
Hobbes Kenmerken
- De macht van de staat legitimeert hij door in beginsel te zeggen dat er een natuurtoestand is van een oorlog van allen tegen
Nadruk op allen. Er is geen gedeelde moraal en positief recht, en het doel van de dag is om hem te overleven. De oplossing hiervoor is
rechtvaardigheid een sociaal contract waarbij je een deel van de vrijheden opgeeft aan de soeverein in ruil voor veiligheid. Een wetssysteem is
dus gebaseerd op een situatie van vreedzaam samenleven. In de natuurtoestand kan het noodzakelijk zijn om te doden en is
dit dus gelegitimeerd.
,Radbruch Kenmerken:
- Het rechtsidee bestaat uit 3 waarden: Rechtszekerheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid, wat wordt verwezenlijkt door het
Natuurrechtsgeleer recht.
de - Een probleem waar hij zelf op wijst is dat je met het recht vaak niet altijd alle 3 tegelijkertijd kan verwezenlijken.
Vaak heeft een of meer waarden meer gewicht, wat tot gevolg heeft dat anderen niet worden gerealiseerd of zelfs
tegen worden gewerkt.
- De waardes kunnen elkaar versterken maar ook afstoten (bij moeilijke problemen rechter kiest 1 doel en levert
controverse en spanning op).
- Vb.: Toeslagen Affaire
- Was eerste rechtspositivist (onderscheid tussen wat recht is zoals het is en recht zoals het behoort te zijn), maar na de oorlog
concludeerde hij door gruwelen tijdens het natieregime toch iets anders: fundamentele beginselen van de menselijke moraal
maken deel uit van het begrip recht zelf. Extreme onrechtvaardigheid kan worden overwonnen door morele principes, zelfs
als de wet dan moet worden genegeerd.
Thomas van Kenmerken:
Aquino -
Natuurrechtsgeleer Argumenten
de - Natuurrecht moet mens beschermen in zijn natuurlijke neigingen en moet in staat zijn door het recht natuurlijke neigingen te
volgen: man zoekt vrouw voor voortplanting (homohuwelijke tegen natuurrecht) (problematisch in de moderne tijd waarin
mensen dingen anders willen doen en zich beroepen op fundamentele rechten en gelijkheid)
,Rechtspositivisme Kenmerken:
- Recht is wat in rechtsbronnen staat: geldend recht is eenvoudig af te bakenen
Nadruk op - Met behulp van (een beperkt aantal erkende) rechtsbronnen kunnen we identificeren wat geldend recht is (geldend recht moet
Rechtszekerheid zich hieraan kunnen herleiden)
- Lagere regels ontlenen hun gelding aan hogere regels
- Vb. Een lagere instantie krijgt de bevoegdheid tot het maken van een verordening in een wet in formele zin
- Kan geldend recht onwenselijk of immoreel zijn? Ja
- Of de burger zich aan een immorele wet moet houden verschilt per rechtspositivist:
- Optie 1: Moeten burgers zelf weten en doen daar geen uitspraak over als jurist
- Optie 2: Geen juridische vraag maar een ethische vraag, dus of ze in morele zin gehoorzamen is aan de
burger
- Er is een conceptuele scheiding tussen recht en moraal
- De rechter moet volgens de (letter van de) wet recht spreken, niet zijn eigen subjectieve voorkeur volgen
Argumenten:
- Argument: Als je naar redelijkheid en individuele gevallen kijkt is moeilijk om nog rechtsgelijkheid te waarborgen, want
rechters denken anders.
Hart Kenmerken
- Gematigd externe rechtstheorie: Deels kijkt hij met een blik van een buitenstaander naar het recht kijkt en deels van
Rechtspositivisme binnenuit als zijnde een jurist. Bijvoorbeeld door rechtsbronnenleer waardoor hij aan een totale buitenstaander duidelijk
maakt wat het recht is ook al ben je zelf geen onderdeel van dat recht.
- Recht berust op juridische ambtsdragers (juristen) die het systeem aanvaarden op geldend recht (sociologische
rechtvaardiging bestaan rechtssysteem) (meerderheid bevolking hoeft het dus niet te aanvaarden)
- Heteronome rechtsvinding: Grammaticaal, wetssystematisch of wetshistorisch interpreteren (beperkt: dus niet teveel zelf
nadenken)
- In moeilijke gevallen:
- De rechter mag gebruik maken van zijn discretionaire bevoegdheid (vult gat in positieve recht)
- Dit zijn uitzonderingen waarin de rechter recht schept; vormen geen te grote inbreuk op het primaat van de wetgever
en de gedachte dat de rechter het positieve recht moet toepassen, zonder morele of politieke overwegingen daarbij te
betrekken (in twijfelgevallen is het recht ‘op’ en in dergelijke gevallen is er nog geen recht, dus zelf recht maken)
- Dit staat op gespannen voet met dat de rechter gebonden is aan het recht, want in moeilijke gevallen is de rechter
volgens Hart namelijk ongebonden? Ondermijnt dit het rechtspositivisme? Nee, want dit zijn uitzonderingen dus hier
moet je niet zo zwaar aan tillen (grijze zone van verder duidelijke gevallen).
, - “Woorden zijn altijd duidelijk (gele zone: grammaticaal), maar er is altijd een kleine marge van onzekere
gevallen (grijze zone: zelf recht maken)”
Argumenten
- Argument: Op zoek gaan naar de achterliggende doelen politiseert de rechtspraak en leidt tot rechterlijke willekeur
- Argument: (kritiek op Radbruch's van recht en moraal): Er moet onderscheid gemaakt worden tussen wat wet is en wat wet
behoort te zijn volgens morele overwegingen. Legitimiteit van een wet hangt af van volgen van procedurele regels. Wat recht
is is dus een juridische kwestie en het al dan niet gehoorzamen een morele kwestie. Deze 2 vragen houdt je strikt gescheiden.
Recht is geen vervangend middel voor moraal
Kelsen Kenmerken
- Verklaring voor gelding van het hoogste recht: Er bestaat een grundnorm maar dit is een hypothetische constructies: moet er
Rechtspositivisme zijn want anders kan hoogste regel geen rechtsgeldig hebben (theoretische benadering bestaan rechtssysteem)
Argumenten
Constructivisme Kenmerken
- Er is meer recht dan in de rechtsbronnen staat; ook achterliggende waarden, idealen en beginselen behoren tot het geldende
Nadruk op recht
rechtvaardigheid - Recht is een neerslag van de morele opvatting in de samenleving
- Recht is een dynamisch fenomeen: de idealen van de samenleving ontvouwen zich in het veranderende recht (kom je op het
spoor door het recht hoe het zich voor doet te interpreteren) (achterliggende waarden kunnen veranderen en dus een andere
inhoud krijgen = anders dan natuurrecht)
- Juristen zijn actief betrokken bij rechtsontwikkeling; interpreteren vanuit de bedoeling van regels en vanuit achterliggende
beginselen
- Rechters doen niet aan politieke rechtspraak, maar baseren zich op ongeschreven beginselen en idealen die aan het
rechtssysteem zelf ten grondslag liggen (Niet je eigen overtuiging als rechter doorspreken, maar aan de hand van wat de
bedoeling kan zijn van de regels)
- Intern perspectief: Je moet aan de discussie/praktijk deelnemen om achterliggende waarden en beginselen op het spoor te
kunnen komen. Het hanteert een deelnemersperspectief om te bepalen wat in concreet geval tussen geldend en niet geldend
recht behoort.
- Autonomere (vrijere) rechtsvinding: niet alleen grammaticaal, wetssystematisch, wetshistorisch, maar ook teleologisch (in
het licht van het evidente doel van de regel, zoals afschrikking)
- Kritiek op teleologisch interpreteren: wat moet je doen als er meerdere doelen zijn en die conflicteren?
