Hoofdstuk 1 terreinverkenning
§ 1.1 Oriëntatie
Onzelfstandige beroepsbevolking: de mensen die een betaalde baan hebben, worden tot de
onzelfstandige beroepsbevolking gerekend. Zij bevinden zich tijdens hun werk in een
afhankelijkheidspositie ten opzichte van een ander, namelijk de werkgever. De werkgever heeft recht
om instructies te geven aan zijn ondergeschikten
Private sector: dat deel van de onzelfstandige beroepsbevolking dat in de marktsector werkzaam is.
Publieke sector: dat deel van de onzelfstandige beroepsbevolking dat bij de overheid werkzaam is.
Semipublieke sector: zij zijn verbonden aan organisaties en instellingen binnen de private sector,
die financieel afhankelijk zijn van de overheid (denk aan personeel in ziekenhuizen, verpleegtehuizen,
buurthuizen, onderwijs, omroep).
Zelfstandige beroepsbevolking: een deel van de beroepsbevolking dat tijdens de uitoefening van
de werkzaamheden niet ondergeschikt is aan opdrachten van anderen (zelfstandigen).
Zelfstandige zonder personeel: Een zzp’er werkt voor zichzelf en heeft geen werknemers in dienst.
Dit boek gaat in eerste plaats over de werknemer in zijn relatie tot de werkgever, dus over hen die in
het bedrijfsleven (marktsector) werkzaam zijn.
§ 1.2 Werkgever en werknemer: welke rechtsbronnen
Er zijn in totaal zes rechtsbronnen van toepassing, namelijk:
1. arbeidsovereenkomstenrecht;
2. het vermogensrecht in het algemeen;
3. overige wetten met betrekking tot de private sector;
4. de jurisprudentie;
5. de cao;
6. het verdrag.
§1.2.1 Arbeidsovereenkomstenrecht
Burgerlijk Wetboek “nieuw”
In boek 7 worden de ‘bijzondere overeenkomsten’ behandeld’, waarmee wordt bedoeld:
overeenkomsten die specifiek met naam en toenaam in de wet zijn uitgewerkt. Ook de
arbeidsovereenkomst heeft hier plaats ingenomen.
§1.2.2 Vermogensrecht in het algemeen
De arbeidsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst waaruit
verbintenissen voortvloeien. Een verbintenis kan omschreven worden als een rechtsbetrekking tussen
ten minste twee partijen, die ertoe leidt dat de ene partij een of meer rechten krijgt en de andere partij
een of meer plichten op zich neemt. Voor de arbeidsovereenkomst betekent dit onder meer dat de
werkgever de plicht heeft loon te betalen en dat de werknemer de plicht heeft arbeid te verrichten.
Drie kenmerken in art. 7:610 BW:
1. arbeid
2. loon
3. gezag (in dienst van)
Het vermogensrecht (boek 6 BW) heeft ook betrekking op de arbeidsovereenkomst. Maar wat gebeurt
er als de regels in boek 6 afwijken van de regels in boek 7? De speciale regeling gaat voor de
algemene. Geeft de speciale regeling geen antwoord op een bepaalde problematiek, dan moet
vervolgens de algemene regeling uit het vermogensrecht worden toegepast. Voor geschillen over de
arbeidsovereenkomst zijn in het bijzonder boek 3 en 6 BW van belang.
§1.2.3 Overige wetten
- de wet minimumloon en minimumvakantiebijslag,
- wetten op het terrein van gelijke behandeling in de werkrelatie,
- de wet arbeid vreemdelingen,
- de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst,
- de wet op de ondernemingsraden
- de wet melding collectief ontslag
- en de wetten op het terrein van de sociale zekerheid, zoals de Werkloosheidswet, ziektewet
etc.
1
, Let op! de sociaalrechtelijke wetten gaan dus voor de regels van boek 3 en 6 BW.
§1.2.4 Jurisprudentie (rechtersrecht)
Naast de wetgever kan ook de rechter als rechtsvormer optreden. De rechter geeft namelijk vaak een
oordeel over een geschil rondom een arbeidsovereenkomst, terwijl geen toepasselijk wetsartikel
voorhanden is. Of er is verwarring over een bepaalt artikel en dit heeft nadere interpretatie nodig van
een rechter. In dit soort situaties vult de rechter de wetgever aan. De jurisprudentie die hieruit ontstaat
is tevens van toepassing op de private sector.
§1.2.5 Cao
De cao is een collectieve arbeidsovereenkomst, die meestal jaarlijks of tweejaarlijks wordt gesloten
tussen een individuele werkgever of (een) werkgeversorganisatie(s) enerzijds en vakbonden
anderzijds. In de cao kunnen er kwesties die in de wet geregeld zijn aan de kant geschoven worden.
§1.2.6 Verdrag
Ook op het internationaal vlak kunnen sociaalrechtelijke regels tot stand komen, die doorwerken in
onze nationale rechtsorde. Een veelvoorkomende vorm is het verdrag, een overeenkomst gesloten
tussen twee of meer landen. De laatste jaren is het regelmatig voorgekomen dat de rechter een door
de nederlandse wetgever uitgevaardigde rechtsregel niet toepaste, omdat deze in strijd was met een
(hogere) verdragsbepaling. Bij verdrag kunnen ook internationale organisaties worden opgericht die
bevoegd zijn rechtsregels uit te vaardigen. Het europees sociaal handvest (ESH) is een voorbeeld
van zo’n verdrag. Door deze verdragen zijn er vele richtlijnen uitgevaardigd, die de aangesloten
lidstaten dienden om te zetten in nationale regelgeving (dit wordt implementatie genoemd).
§1.3 Van dwingend recht tot aanvullend recht
Van dwingend tot aanvullend recht Voorbeeld Afwijken?
Dwingend recht art. 7:616f BW, hierin is namelijk Niet of niet ten nadele van de werknemer
‘nietig’ opgenomen
Driekwartdwingend recht art. 7:672 lid 2 BW Uitsluitend bij cao of regeling
Semidwingend recht art. 7:691 lid 7 BW Uitsluitend bij schriftelijke overeenkomst
Aanvullend recht art. 7:618 BW Afwijken staat vrij (boek 7 bevat weinig
aanvullend recht)
Het herkennen wat dwingendrechtelijke bepalingen in een wetsartikel:
‘Elk beding, strijdig met enige bepaling van dit artikel, is nietig of vernietigbaar.’ Van dit beding kan
niet (of niet ten nadele van de werknemer) worden afgeweken. Een voorbeeld van dwingend recht is
art. 7:655 BW. In het laatste lid van dit artikel staan dan ook dan een beding (een afspraak) dat in
strijd is met dit wetsartikel nietig is.
Let op: bij een bepaling van driekwartdwingend recht mag je alleen afwijken door middel van een cao
en dus niet door middel van een schriftelijke overeenkomst. Bij semidwingend recht mag zowel bij cao
worden afgeweken als bij schriftelijke overeenkomst.
Zie blz. 23 en 24 voor voorbeelden
§1.4 De bevoegde rechter
Absolute competentie: welk soort gerecht (rechtbank, gerechtshof, Hoge Raad, kantonrechter,
meervoudige kamer) is bevoegd? Ook wel de rechter in eerste aanleg genoemd.
Relatieve competentie: welke van de vele rechters van een bepaald soort is bevoegd, met andere
woorden: in welke plaats zal de zaak aanhangig moeten worden gemaakt?
Absolute competentie
In beginsel is de kantonrechter absoluut bevoegd. Hierop bestaat echter een uitzondering. Geschillen
tussen de bestuurder en de nv of bv waarvoor hij werkzaam is, worden door de gewone sector civiel
2
,(dus niet de kantonrechter) beslist, mits het een vordering betreft van meer dan €25.000 of waarbij het
bedrag onbepaald is. Zie art. 2:131 en 241 BW.
Indien een van de partijen het niet eens is met de beslissing van de rechter in eerste aanleg, kan
hoger beroep worden ingesteld. In civielrechtelijke zaken wordt er hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof.
Relatieve competentie
Voor iedere rechtbank in Nederland is een bepaald gebied toegekend. Deze gebieden worden
arrondissementen genoemd. De plaats waar de kantonrechter gevestigd is, wordt ook wel
vestigingsplaats genoemd.
Kort geding
In sommige situaties is er een snelle beslissing nodig. Er wordt dan een kort geding aangespannen.
Dit wordt ook wel snelrecht genoemd in onder meer arbeidsgeschillen, waarbij de
voorzieningenrechter op korte termijn uitspraak doet. Voorzieningenrechters zijn de kantonrechter en
de andere rechters van de rechtbank, sector civiel. Uit het kort geding komt een vonnis. Het vonnis is
niet definitief, dat wil zeggen: de partij die in het ongelijk is gesteld, kan later altijd nog een gewone
procedure (die wordt bodemprocedure genoemd) beginnen. In de praktijk leggen partijen zich vaak bij
het vonnis van de voorzieningenrechter neer en procederen ze niet verder.
3
, Hoofdstuk 2 Arbeidsovereenkomst - Een afbakening
§2.1 Indeling van overeenkomsten van werk
Soorten overeenkomsten:
1. arbeidsovereenkomst (art. 7:610-691 BW)
2. overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750-769 BW)
3. overeenkomst van opdracht (7:400 - 413 BW)
Het verschil tussen arbeidsovereenkomst en de andere twee:
Bij ao is er veel dwingend recht en bij de andere twee grotendeels aanvullend recht
→ er is dus bij een ao al veel geregeld voor de werkgever waarbij maar in bepaalde
gevallen afgeweken kan worden ter bescherming van de werknemer.
Gaat het om een ao of een van de andere twee vormen? Dit valt te halen uit:
1. de partijbedoeling
2. feitelijke uitvoering van de overeenkomst
§2.2 Kenmerken van overeenkomst van werk
Kenmerken arbeidsovereenkomst:
a. de werknemer verbindt zich tegenover de werkgever arbeid te verrichten
b. de werkgever verbindt zich loon te betalen
c. de werknemer staat in dienst van de werkgever (hij staat in gezagsverhouding tot hem)
Kenmerken overeenkomst tot aanneming van werk:
a. de aannemer verbindt zich tegenover de aanbesteder om werk van stoffelijke aard te
verrichten
b. de aanbesteder verbindt zich door een bepaalde prijs te betalen
c. tussen aannemer en aanbesteder bestaat geen arbeidsovereenkomst (= buiten
dienstbetrekking)
Kenmerken overeenkomst van opdracht:
a. de opdrachtnemer verbindt zich tegenover de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten
b. dit geschiedt anders dan bij een ao (geen gezagsverhouding)
c. de werkzaamheden bestaan uit iets anders dan van stoffelijke aard
! Let op: grootste verschil tussen de drie is dat er bij een AO wel een gezagsverhouding is. Bij de
anderen is dit niet. Aanneming van werk en overeenkomst van opdracht verschillen weer gericht op
de stoffelijke aard van de arbeid.
Kenmerken van een arbeidsovereenkomst samengevat:
1. arbeid
2. loon
3. gezag
§2.3 gezagsverhouding
Soms komt er ook bij overeenkomst tot verrichten van arbeid een vorm van
gezagsverhouding voor → Art. 7:402 lid 1. Wanneer de werkgever gerechtigd is tijdens
het werk eenzijdige instructies aan de werknemer te geven en deze moeten worden
opgevolgd.
! Let op: er wordt niet op gelet of er dagelijks instructies worden ontvangen, een mogelijkheid tot het
geven van opdrachten is voldoende.
3 zaken waar de vraag optrad “bestaat tussen de partijen wel of geen gezagsverhouding in de zin van
7:610?”:
1. Orkest reality - jachthaven van Dijk
Het orkest had bij schriftelijke akte (waarboven de arbeidsovereenkomst stond) afgesproken
dat zij elke dag in juni voor jachthaven zouden optreden voor een bepaalde prijs. Omdat zij
geen vakantiedagen opgenomen hadden, wat bij een arbeidsovereenkomst kan, vonden zij
dat deze dagen uitbetaald moesten worden, Jachthaven gaf aan dat het geen ao was, maar
een overeenkomst in opdracht
→ uitspraak: er was geen sprake van ao
2. Tv-presentatrice - AVROTROS
4
§ 1.1 Oriëntatie
Onzelfstandige beroepsbevolking: de mensen die een betaalde baan hebben, worden tot de
onzelfstandige beroepsbevolking gerekend. Zij bevinden zich tijdens hun werk in een
afhankelijkheidspositie ten opzichte van een ander, namelijk de werkgever. De werkgever heeft recht
om instructies te geven aan zijn ondergeschikten
Private sector: dat deel van de onzelfstandige beroepsbevolking dat in de marktsector werkzaam is.
Publieke sector: dat deel van de onzelfstandige beroepsbevolking dat bij de overheid werkzaam is.
Semipublieke sector: zij zijn verbonden aan organisaties en instellingen binnen de private sector,
die financieel afhankelijk zijn van de overheid (denk aan personeel in ziekenhuizen, verpleegtehuizen,
buurthuizen, onderwijs, omroep).
Zelfstandige beroepsbevolking: een deel van de beroepsbevolking dat tijdens de uitoefening van
de werkzaamheden niet ondergeschikt is aan opdrachten van anderen (zelfstandigen).
Zelfstandige zonder personeel: Een zzp’er werkt voor zichzelf en heeft geen werknemers in dienst.
Dit boek gaat in eerste plaats over de werknemer in zijn relatie tot de werkgever, dus over hen die in
het bedrijfsleven (marktsector) werkzaam zijn.
§ 1.2 Werkgever en werknemer: welke rechtsbronnen
Er zijn in totaal zes rechtsbronnen van toepassing, namelijk:
1. arbeidsovereenkomstenrecht;
2. het vermogensrecht in het algemeen;
3. overige wetten met betrekking tot de private sector;
4. de jurisprudentie;
5. de cao;
6. het verdrag.
§1.2.1 Arbeidsovereenkomstenrecht
Burgerlijk Wetboek “nieuw”
In boek 7 worden de ‘bijzondere overeenkomsten’ behandeld’, waarmee wordt bedoeld:
overeenkomsten die specifiek met naam en toenaam in de wet zijn uitgewerkt. Ook de
arbeidsovereenkomst heeft hier plaats ingenomen.
§1.2.2 Vermogensrecht in het algemeen
De arbeidsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst waaruit
verbintenissen voortvloeien. Een verbintenis kan omschreven worden als een rechtsbetrekking tussen
ten minste twee partijen, die ertoe leidt dat de ene partij een of meer rechten krijgt en de andere partij
een of meer plichten op zich neemt. Voor de arbeidsovereenkomst betekent dit onder meer dat de
werkgever de plicht heeft loon te betalen en dat de werknemer de plicht heeft arbeid te verrichten.
Drie kenmerken in art. 7:610 BW:
1. arbeid
2. loon
3. gezag (in dienst van)
Het vermogensrecht (boek 6 BW) heeft ook betrekking op de arbeidsovereenkomst. Maar wat gebeurt
er als de regels in boek 6 afwijken van de regels in boek 7? De speciale regeling gaat voor de
algemene. Geeft de speciale regeling geen antwoord op een bepaalde problematiek, dan moet
vervolgens de algemene regeling uit het vermogensrecht worden toegepast. Voor geschillen over de
arbeidsovereenkomst zijn in het bijzonder boek 3 en 6 BW van belang.
§1.2.3 Overige wetten
- de wet minimumloon en minimumvakantiebijslag,
- wetten op het terrein van gelijke behandeling in de werkrelatie,
- de wet arbeid vreemdelingen,
- de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst,
- de wet op de ondernemingsraden
- de wet melding collectief ontslag
- en de wetten op het terrein van de sociale zekerheid, zoals de Werkloosheidswet, ziektewet
etc.
1
, Let op! de sociaalrechtelijke wetten gaan dus voor de regels van boek 3 en 6 BW.
§1.2.4 Jurisprudentie (rechtersrecht)
Naast de wetgever kan ook de rechter als rechtsvormer optreden. De rechter geeft namelijk vaak een
oordeel over een geschil rondom een arbeidsovereenkomst, terwijl geen toepasselijk wetsartikel
voorhanden is. Of er is verwarring over een bepaalt artikel en dit heeft nadere interpretatie nodig van
een rechter. In dit soort situaties vult de rechter de wetgever aan. De jurisprudentie die hieruit ontstaat
is tevens van toepassing op de private sector.
§1.2.5 Cao
De cao is een collectieve arbeidsovereenkomst, die meestal jaarlijks of tweejaarlijks wordt gesloten
tussen een individuele werkgever of (een) werkgeversorganisatie(s) enerzijds en vakbonden
anderzijds. In de cao kunnen er kwesties die in de wet geregeld zijn aan de kant geschoven worden.
§1.2.6 Verdrag
Ook op het internationaal vlak kunnen sociaalrechtelijke regels tot stand komen, die doorwerken in
onze nationale rechtsorde. Een veelvoorkomende vorm is het verdrag, een overeenkomst gesloten
tussen twee of meer landen. De laatste jaren is het regelmatig voorgekomen dat de rechter een door
de nederlandse wetgever uitgevaardigde rechtsregel niet toepaste, omdat deze in strijd was met een
(hogere) verdragsbepaling. Bij verdrag kunnen ook internationale organisaties worden opgericht die
bevoegd zijn rechtsregels uit te vaardigen. Het europees sociaal handvest (ESH) is een voorbeeld
van zo’n verdrag. Door deze verdragen zijn er vele richtlijnen uitgevaardigd, die de aangesloten
lidstaten dienden om te zetten in nationale regelgeving (dit wordt implementatie genoemd).
§1.3 Van dwingend recht tot aanvullend recht
Van dwingend tot aanvullend recht Voorbeeld Afwijken?
Dwingend recht art. 7:616f BW, hierin is namelijk Niet of niet ten nadele van de werknemer
‘nietig’ opgenomen
Driekwartdwingend recht art. 7:672 lid 2 BW Uitsluitend bij cao of regeling
Semidwingend recht art. 7:691 lid 7 BW Uitsluitend bij schriftelijke overeenkomst
Aanvullend recht art. 7:618 BW Afwijken staat vrij (boek 7 bevat weinig
aanvullend recht)
Het herkennen wat dwingendrechtelijke bepalingen in een wetsartikel:
‘Elk beding, strijdig met enige bepaling van dit artikel, is nietig of vernietigbaar.’ Van dit beding kan
niet (of niet ten nadele van de werknemer) worden afgeweken. Een voorbeeld van dwingend recht is
art. 7:655 BW. In het laatste lid van dit artikel staan dan ook dan een beding (een afspraak) dat in
strijd is met dit wetsartikel nietig is.
Let op: bij een bepaling van driekwartdwingend recht mag je alleen afwijken door middel van een cao
en dus niet door middel van een schriftelijke overeenkomst. Bij semidwingend recht mag zowel bij cao
worden afgeweken als bij schriftelijke overeenkomst.
Zie blz. 23 en 24 voor voorbeelden
§1.4 De bevoegde rechter
Absolute competentie: welk soort gerecht (rechtbank, gerechtshof, Hoge Raad, kantonrechter,
meervoudige kamer) is bevoegd? Ook wel de rechter in eerste aanleg genoemd.
Relatieve competentie: welke van de vele rechters van een bepaald soort is bevoegd, met andere
woorden: in welke plaats zal de zaak aanhangig moeten worden gemaakt?
Absolute competentie
In beginsel is de kantonrechter absoluut bevoegd. Hierop bestaat echter een uitzondering. Geschillen
tussen de bestuurder en de nv of bv waarvoor hij werkzaam is, worden door de gewone sector civiel
2
,(dus niet de kantonrechter) beslist, mits het een vordering betreft van meer dan €25.000 of waarbij het
bedrag onbepaald is. Zie art. 2:131 en 241 BW.
Indien een van de partijen het niet eens is met de beslissing van de rechter in eerste aanleg, kan
hoger beroep worden ingesteld. In civielrechtelijke zaken wordt er hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof.
Relatieve competentie
Voor iedere rechtbank in Nederland is een bepaald gebied toegekend. Deze gebieden worden
arrondissementen genoemd. De plaats waar de kantonrechter gevestigd is, wordt ook wel
vestigingsplaats genoemd.
Kort geding
In sommige situaties is er een snelle beslissing nodig. Er wordt dan een kort geding aangespannen.
Dit wordt ook wel snelrecht genoemd in onder meer arbeidsgeschillen, waarbij de
voorzieningenrechter op korte termijn uitspraak doet. Voorzieningenrechters zijn de kantonrechter en
de andere rechters van de rechtbank, sector civiel. Uit het kort geding komt een vonnis. Het vonnis is
niet definitief, dat wil zeggen: de partij die in het ongelijk is gesteld, kan later altijd nog een gewone
procedure (die wordt bodemprocedure genoemd) beginnen. In de praktijk leggen partijen zich vaak bij
het vonnis van de voorzieningenrechter neer en procederen ze niet verder.
3
, Hoofdstuk 2 Arbeidsovereenkomst - Een afbakening
§2.1 Indeling van overeenkomsten van werk
Soorten overeenkomsten:
1. arbeidsovereenkomst (art. 7:610-691 BW)
2. overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750-769 BW)
3. overeenkomst van opdracht (7:400 - 413 BW)
Het verschil tussen arbeidsovereenkomst en de andere twee:
Bij ao is er veel dwingend recht en bij de andere twee grotendeels aanvullend recht
→ er is dus bij een ao al veel geregeld voor de werkgever waarbij maar in bepaalde
gevallen afgeweken kan worden ter bescherming van de werknemer.
Gaat het om een ao of een van de andere twee vormen? Dit valt te halen uit:
1. de partijbedoeling
2. feitelijke uitvoering van de overeenkomst
§2.2 Kenmerken van overeenkomst van werk
Kenmerken arbeidsovereenkomst:
a. de werknemer verbindt zich tegenover de werkgever arbeid te verrichten
b. de werkgever verbindt zich loon te betalen
c. de werknemer staat in dienst van de werkgever (hij staat in gezagsverhouding tot hem)
Kenmerken overeenkomst tot aanneming van werk:
a. de aannemer verbindt zich tegenover de aanbesteder om werk van stoffelijke aard te
verrichten
b. de aanbesteder verbindt zich door een bepaalde prijs te betalen
c. tussen aannemer en aanbesteder bestaat geen arbeidsovereenkomst (= buiten
dienstbetrekking)
Kenmerken overeenkomst van opdracht:
a. de opdrachtnemer verbindt zich tegenover de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten
b. dit geschiedt anders dan bij een ao (geen gezagsverhouding)
c. de werkzaamheden bestaan uit iets anders dan van stoffelijke aard
! Let op: grootste verschil tussen de drie is dat er bij een AO wel een gezagsverhouding is. Bij de
anderen is dit niet. Aanneming van werk en overeenkomst van opdracht verschillen weer gericht op
de stoffelijke aard van de arbeid.
Kenmerken van een arbeidsovereenkomst samengevat:
1. arbeid
2. loon
3. gezag
§2.3 gezagsverhouding
Soms komt er ook bij overeenkomst tot verrichten van arbeid een vorm van
gezagsverhouding voor → Art. 7:402 lid 1. Wanneer de werkgever gerechtigd is tijdens
het werk eenzijdige instructies aan de werknemer te geven en deze moeten worden
opgevolgd.
! Let op: er wordt niet op gelet of er dagelijks instructies worden ontvangen, een mogelijkheid tot het
geven van opdrachten is voldoende.
3 zaken waar de vraag optrad “bestaat tussen de partijen wel of geen gezagsverhouding in de zin van
7:610?”:
1. Orkest reality - jachthaven van Dijk
Het orkest had bij schriftelijke akte (waarboven de arbeidsovereenkomst stond) afgesproken
dat zij elke dag in juni voor jachthaven zouden optreden voor een bepaalde prijs. Omdat zij
geen vakantiedagen opgenomen hadden, wat bij een arbeidsovereenkomst kan, vonden zij
dat deze dagen uitbetaald moesten worden, Jachthaven gaf aan dat het geen ao was, maar
een overeenkomst in opdracht
→ uitspraak: er was geen sprake van ao
2. Tv-presentatrice - AVROTROS
4
