Fusies, reorganisaties en insolventie
College 18
College 18 – Faillissementsrecht: pauliana, Peeters/Gatzen-
vordering
Literatuur & jurisprudentie
Insolventierecht – H5.1-5.2.2 (m.u.v. 5.1.7)
5.1.1 Inleiding
Artt. 42-51 Fw geven de curator de bevoegdheid rechtshandelingen van voor
het faillissement te vernietigen. Het gevolg daarvan is dat gelden/goederen
terugkeren in het vermogen. Voorkomen moet worden dat de waarborg van art.
3:276 BW (schuldenaar staat met gehele vermogen in voor schulden) verloren
gaat. De pauliana-artikelen verlenen de curator een exclusieve en unieke
bevoegdheid: alleen hij kan rechtshandelingen vernietigen die de schuldenaar
voor zijn faillissement rechtsgeldig heeft verricht. Naast de actio pauliana kan
de curator ook vernietigen op gronden waarop de schuldenaar zelf zou kunnen
vernietigen (art. 23 en 25 lid 1 Fw).
De pauliana bepalingen behandelen de vernietiging van rechtshandelingen.
Feitelijke handelingen van de schuldenaar kunnen niet o.g.v. die bepalingen
worden vernietigd. Indien de schuldeisers zijn benadeeld door feitelijke
handelingen van de schuldenaar, kan de curator een beroep doen op art. 6:162
BW. Drie soorten rechtshandelingen kunnen voor vernietiging in aanmerking
komen:
- onverplichte rechtshandelingen om baat;
- onverplichte rechtshandelingen om niet; en
- verplichte rechtshandelingen.
5.1.2 Vernietiging onverplichte rechtshandelingen om baat
Ex artikel 42 lid 1 en 2 Fw kan de curator ten behoeve van de boel vernietigen
(cumulatieve vereisten):
- rechtshandelingen om baat => begrip rechtshandeling moet ruim
worden opgevat (meerzijdig of eenzijdig, tot een of meer personen
gericht, moet sprake zijn van art. 3:33 BW) en er moet sprake zijn van
een wederprestatie van de wederpartij.
o Rechtshandelingen die van rechtswege nietig zijn, vallen hier niet
onder.
- die door de schuldenaar voor het faillissement onverplicht zijn
verricht => er moet geen rechtsplicht zijn geweest, dus feitelijke dwang
of economische noodzaak valt hier niet onder.
o Gaat om alle rechtshandelingen die zijn verricht zonder dat daartoe
een verplichting was op grond van de wet of een eerder gesloten
overeenkomst.
Betaling van een (nog) niet-opeisbare vordering is
onverplicht.
o Bewijslast van het onverplichte karakter rust in beginsel op de
curator.
- waardoor de schuldeisers zijn benadeeld => schuldeisers ontvangen
dus minder dan zonder de rechtshandeling het geval zou zijn. Het
vermogen van de schuldenaar voor de gewraakte rechtshandeling wordt
vergeleken met het vermogen daarna (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
Benadeling doet zich voor indien het vermogen van de schuldenaar door
de rechtshandeling negatie(f)(ver) wordt. Een wijziging in de rangorde
van crediteuren kan ook benadeling zijn. Door het opstellen van een
balans van beide situaties kan worden berekend of het
uitkeringspercentage van de schuldeisers is verminderd.
1
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 18
o Tijdstip benadeling => benadeling moet aanwezig zijn op het
moment waarop de curator zijn rechten doet gelden, althans de
rechter uitspraak doet. Oftewel ex nunc-toetsing
(Diepstraten/Gilhuis q.q.).
o Welke schuldeisers? => gaat om de schuldeisers ten tijde van het
uitspreken van het faillissement. Het totale bedrag moet zijn
verminderd en het kan ook om één persoon gaan of sommige
schuldeisers kunnen zelfs zijn bevoordeeld.
Gelijke behandeling schuldeisers is essentieel.
o Vormen van benadeling => klassiek is de verkoop van een goed
voor een te lage prijs. Kan ook bij een redelijke prijs zijn, zodat het
vermogen niet is verminderd, maar de schuldeisers toch zijn
benadeeld omdat slechts één van hen dat geld heeft ontvangen en
niet allemaal een deel.
o Noodkredieten => in drie arresten heeft de HR geoordeeld over
het paulianeuze karakter van noodkredieten, die ABN ARMO tegen
hypothecaire zekerheid verleende aan Hendriks Beheer, kort
voordat zij failliet ging (Van Dooren q.q./ABN ARMO I, II en III).
Verhoging van een kredietplafond tegen een hypothecaire
zekerheid die leidt tot verschuiving in de verhaalspositie levert
benadeling op (II). Kredietruimte gebruiken om preferente
schuldeisers te voldoen ook, omdat andere schuldeisers daardoor
verhaalsrecht verliezen (III).
o Geen benadeling => een nieuw financieringsarrangement leidt niet
altijd tot benadeling. Als alleen een voordeel is ontgaan, dan is
geen sprake van benadeling.
o Verdiscontering voordeel => bij oordeel over benadeling moet een
eventueel voordeel worden betrokken.
- wat de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of behoorden te
weten => voldoende is het aanwezig zijn van de wetenschap
(bewustzijn), naar objectieve maatstaven gemeten, dat de schuldeisers
benadeeld worden. Deze wetenschap doet zich voor indien ten tijde van
de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke
mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren voor schuldenaar en
wederpartij (Van Dooren q.q./ABN ARMO III).
o Een kans op benadeling is niet voldoende voor het hebben van de
wetenschap.
o Dat betrokkenen redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat een
faillissement onafwendbaar was en dat niet gezegd kan worden dat
de reorganisatie gedoemd was te mislukken is een onjuiste
maatstaf.
o Het is niet bepalend of faillissement nog afwendbaar was of niet.
o Inzicht in financiële positie is niet vereist.
o A-G Huydecoper: benadeling en wetenschap zijn nauw verwant
(communicerende vaten). Gaat eigenlijk om één gegeven, namelijk
dat de handelende partijen in het licht van de te verwachten
consequenties en wat zij zich daaromtrent behoren te realiseren,
zodanig onzorgvuldig met de belangen van andere crediteuren zijn
omgesprongen, dat het als onbetamelijk moet worden
gekwalificeerd.
5.1.3 Bewijsvermoedens
2
College 18
College 18 – Faillissementsrecht: pauliana, Peeters/Gatzen-
vordering
Literatuur & jurisprudentie
Insolventierecht – H5.1-5.2.2 (m.u.v. 5.1.7)
5.1.1 Inleiding
Artt. 42-51 Fw geven de curator de bevoegdheid rechtshandelingen van voor
het faillissement te vernietigen. Het gevolg daarvan is dat gelden/goederen
terugkeren in het vermogen. Voorkomen moet worden dat de waarborg van art.
3:276 BW (schuldenaar staat met gehele vermogen in voor schulden) verloren
gaat. De pauliana-artikelen verlenen de curator een exclusieve en unieke
bevoegdheid: alleen hij kan rechtshandelingen vernietigen die de schuldenaar
voor zijn faillissement rechtsgeldig heeft verricht. Naast de actio pauliana kan
de curator ook vernietigen op gronden waarop de schuldenaar zelf zou kunnen
vernietigen (art. 23 en 25 lid 1 Fw).
De pauliana bepalingen behandelen de vernietiging van rechtshandelingen.
Feitelijke handelingen van de schuldenaar kunnen niet o.g.v. die bepalingen
worden vernietigd. Indien de schuldeisers zijn benadeeld door feitelijke
handelingen van de schuldenaar, kan de curator een beroep doen op art. 6:162
BW. Drie soorten rechtshandelingen kunnen voor vernietiging in aanmerking
komen:
- onverplichte rechtshandelingen om baat;
- onverplichte rechtshandelingen om niet; en
- verplichte rechtshandelingen.
5.1.2 Vernietiging onverplichte rechtshandelingen om baat
Ex artikel 42 lid 1 en 2 Fw kan de curator ten behoeve van de boel vernietigen
(cumulatieve vereisten):
- rechtshandelingen om baat => begrip rechtshandeling moet ruim
worden opgevat (meerzijdig of eenzijdig, tot een of meer personen
gericht, moet sprake zijn van art. 3:33 BW) en er moet sprake zijn van
een wederprestatie van de wederpartij.
o Rechtshandelingen die van rechtswege nietig zijn, vallen hier niet
onder.
- die door de schuldenaar voor het faillissement onverplicht zijn
verricht => er moet geen rechtsplicht zijn geweest, dus feitelijke dwang
of economische noodzaak valt hier niet onder.
o Gaat om alle rechtshandelingen die zijn verricht zonder dat daartoe
een verplichting was op grond van de wet of een eerder gesloten
overeenkomst.
Betaling van een (nog) niet-opeisbare vordering is
onverplicht.
o Bewijslast van het onverplichte karakter rust in beginsel op de
curator.
- waardoor de schuldeisers zijn benadeeld => schuldeisers ontvangen
dus minder dan zonder de rechtshandeling het geval zou zijn. Het
vermogen van de schuldenaar voor de gewraakte rechtshandeling wordt
vergeleken met het vermogen daarna (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
Benadeling doet zich voor indien het vermogen van de schuldenaar door
de rechtshandeling negatie(f)(ver) wordt. Een wijziging in de rangorde
van crediteuren kan ook benadeling zijn. Door het opstellen van een
balans van beide situaties kan worden berekend of het
uitkeringspercentage van de schuldeisers is verminderd.
1
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 18
o Tijdstip benadeling => benadeling moet aanwezig zijn op het
moment waarop de curator zijn rechten doet gelden, althans de
rechter uitspraak doet. Oftewel ex nunc-toetsing
(Diepstraten/Gilhuis q.q.).
o Welke schuldeisers? => gaat om de schuldeisers ten tijde van het
uitspreken van het faillissement. Het totale bedrag moet zijn
verminderd en het kan ook om één persoon gaan of sommige
schuldeisers kunnen zelfs zijn bevoordeeld.
Gelijke behandeling schuldeisers is essentieel.
o Vormen van benadeling => klassiek is de verkoop van een goed
voor een te lage prijs. Kan ook bij een redelijke prijs zijn, zodat het
vermogen niet is verminderd, maar de schuldeisers toch zijn
benadeeld omdat slechts één van hen dat geld heeft ontvangen en
niet allemaal een deel.
o Noodkredieten => in drie arresten heeft de HR geoordeeld over
het paulianeuze karakter van noodkredieten, die ABN ARMO tegen
hypothecaire zekerheid verleende aan Hendriks Beheer, kort
voordat zij failliet ging (Van Dooren q.q./ABN ARMO I, II en III).
Verhoging van een kredietplafond tegen een hypothecaire
zekerheid die leidt tot verschuiving in de verhaalspositie levert
benadeling op (II). Kredietruimte gebruiken om preferente
schuldeisers te voldoen ook, omdat andere schuldeisers daardoor
verhaalsrecht verliezen (III).
o Geen benadeling => een nieuw financieringsarrangement leidt niet
altijd tot benadeling. Als alleen een voordeel is ontgaan, dan is
geen sprake van benadeling.
o Verdiscontering voordeel => bij oordeel over benadeling moet een
eventueel voordeel worden betrokken.
- wat de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of behoorden te
weten => voldoende is het aanwezig zijn van de wetenschap
(bewustzijn), naar objectieve maatstaven gemeten, dat de schuldeisers
benadeeld worden. Deze wetenschap doet zich voor indien ten tijde van
de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke
mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren voor schuldenaar en
wederpartij (Van Dooren q.q./ABN ARMO III).
o Een kans op benadeling is niet voldoende voor het hebben van de
wetenschap.
o Dat betrokkenen redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat een
faillissement onafwendbaar was en dat niet gezegd kan worden dat
de reorganisatie gedoemd was te mislukken is een onjuiste
maatstaf.
o Het is niet bepalend of faillissement nog afwendbaar was of niet.
o Inzicht in financiële positie is niet vereist.
o A-G Huydecoper: benadeling en wetenschap zijn nauw verwant
(communicerende vaten). Gaat eigenlijk om één gegeven, namelijk
dat de handelende partijen in het licht van de te verwachten
consequenties en wat zij zich daaromtrent behoren te realiseren,
zodanig onzorgvuldig met de belangen van andere crediteuren zijn
omgesprongen, dat het als onbetamelijk moet worden
gekwalificeerd.
5.1.3 Bewijsvermoedens
2
