Aantekeningen aanbestedingsrecht
Week 1 - Inleiding en rechtsbronnen
HvJ (2018) Tirkkonen - bij een overheidsopdracht moet er sprake zijn van competitie én
selectie.
HvJ (2008) SECAP – criteria voor grensoverschrijdend belang
HR (2016) HLA/ Kadaster – Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding staat de
selectievrijheid van de aanbesteder voorop, met dien verstande dat de selectie moet
berusten op objectieve criteria
HR (2013) KLM/CCC – toepassing EU-beginselen bij private aanbesteders
1.1. Wat is aanbesteden?
Procurement (inkopen) = het kopen van spullen/ diensten/ bouwwerken op de
markt door bedrijven /overheden van een externe partij.
Aanbesteden = een methode om goederen of diensten op de markt in te kopen
waarbij marktpartijen direct met elkaar de concurrentie aangaan om de opdracht te
krijgen.
Ratio: de gemoeide belangen van alle betrokken partijen in evenwicht
brengen (d.m.v. aanbestedingsrechtelijk kader van randvoorwaarden
waaraan inkopen moeten voldoen).
Aanbesteden is een vorm van inkopen. Aanbesteden is een proces. Wat is
daar bijzonder/ kenmerkend aan?
- Geformaliseerd doordacht beslissingsproces
- Behoeftebelang behoeftevervulling
- Beslissing gerationaliseerd vanuit beoogde doelstellingen en belangen
(hoe kom ik tot wat ik wil?)
Wanneer is er sprake van aanbesteding? (art. 1 lid 2 RO)
Bij het organiseren van directe concurrentie die resulteert in een selectieprocedure bij het
inkoopproces [stap: selecteren] voor het plaatsen van een opdracht/ raamovereenkomst*.
Directe concurrentie
- Gelijktijdig uitnodigen tot deelname
- Waaruit competitie afgeleid kan worden
, - En leidt tot een selectiebeslissing: 1 wordt winnaar ten koste van anderen.
Bijvoorbeeld: wat kost het als wij jullie a, b en c vragen X te bouwen? Dit gebeurt dan tegelijkertijd en zo
kan de aanbesteder de offertes vergelijken. Een van de drie krijgt de opdracht (schaarsrecht) ten koste
van de andere.
Actueel voorbeeld: inkopen in het sociaal domein. Inkopen van gemeente voor jeugdzorg bij 1 partij die
als enige alle burgers in gemeente mag bedienen. Dat is een aanbesteding (hier is er concurrentie met 1
winnaar ten koste van alle anderen) Wat is niet een aanbesteding: inkoopproces, maar waarbij
meerdere partijen burgers mogen bedienen die volgens ons geschikt zijn dat te doen.
Is er sprake van een aanbesteding Aanbestedingsrecht is van toepassing!
HvJ (2018) Tirkkonen – begrip overheidsopdracht (art. 1 lid 2 RO)
HvJ: bij een overheidsopdracht moet er sprake zijn van competitie én selectie. Dat er nieuwe
geïnteresseerden kunnen toetreden tijdens het proces maakt dat niet anders. (Ook: HvJ Falk
Pharma (2016))
1.2. De procedure op hoofdlijnen
Welke procedure/ modaliteit van directe concurrentiestelling van toepassing is, is afhankelijk
van de concurrentiestelling (= manier waarop de concurrentie georganiseerd wordt).
Met de wijze waarop de inkoop wordt georganiseerd raakt de aanbesteder ook belangen van derden,
zoals geïnteresseerden marktpartijen.
Meervoudige onderhandse aanbesteding (afd. 1.2.4 jo. 1.14 Aw)
De aanbesteder kiest de deelnemers (informele voorselectie) die een inschrijving mogen doen. Niet
iedereen mag hier dus mee doen. Daarom is deze modaliteit niet toegestaan bij aanbestedingen die
o.g.v. EU-recht verplicht zijn. Op grond van het Unierecht moet namelijk een algemene oproep tot
mededinging plaatsvinden binnen de EU en dat gebeurt hier niet, nu de aanbesteder mensen kiest die
mee mogen doen.
Bij kleinschalige opdrachten.
Niet-openbare aanbesteding (voorafgaande selectie) (art. 2.27 Aw)
De aanbesteder doet een aankondiging waarop iedereen zich kan inschrijven. Iedereen mag
meedoen aan de voorselectie (ronde 1). Na de voorselectie bepaalt aanbesteder wie zich mag
inschrijven (ronde 2).
Bij complexe projecten waarvoor veel maatwerk vereist is en hoge transactiekosten gemoeid
zijn.
Openbare aanbesteding (art. 2.26 Aw)
- Iedereen mag meedoen én inschrijven (1 ronde). Daarom geldt hier maximale concurrentie.
- Opdrachten: simpeler dan voorafgaande selectie
,Voorbeeld van het verloop van een proces (zoals bij voorafgaande selectie
1.2.2)
1. Doelstellingen van inkoper:
a. Primair: contracteren leverancier die kan voorzien in oplossing van de vraag inkoper.
Oplossing is de beste €/Q verhouding.
Q - kwaliteit
T - planning
€ - budget
b. Bijkomend
Lage transactiekosten
Innovatie?
Maatschappelijk verantwoord?
Zo veel mogelijk partijen toegang geven tot opdracht?
2. Marktoriëntatie
Gesprek met de markt om de doelstellingen te bepalen met informatie uit de markt om te bepalen
hoe het beste wat kan.
- Opdrachteisen (wat en hoe?), kwaliteitseisen (voor opdrachtnemer), selectiecriteria,
gunningscriteria, verdere inrichting.
3. Aanbestedingsdocumenten (deze zijn ook onderworpen aan aanbestedingsrecht)
a. Doelstellingen worden uitgewerkt (stap 1 en 2 samen)
b. Hierin staat ook de procedure uitgewerkt (welke modaliteit?)
4. Algemene aankondiging op TenderNed (tenderned.nl)
Daar kunnen ondernemingen zich aanmelden als 'gegadigde' en moeten bewijsmiddelen worden
overlegd waaruit blijkt dat ze competent zijn.
a. Gegadigden worden beoordeeld (kwalitatieve beoordeling) = voorselectie. En eventuele
nadere selectie (deze stap ontbreekt bij de openbare aanbesteding!)
b. Uitnodiging tot het doen van een inschrijving
5. Inschrijving, beoordeling, beslissing en contractsluiting
a. Gekwalificeerden schrijven in: daarbij geven ze aan hoe voldoen aan opdracht voor
welke prijs?
b. Beoordeling van de inschrijving
Voldoen aan opdracht? Welke niet, die gaan eruit. De rest naar b.
Welke is het beste (op basis van de gunningscriteria)?
c. Mededeling gunningsbeslissing
d. Bezwaartermijn
e. Totstandkoming van de overeenkomst
1.3. Welke belangen staan er op het spel?
, Individuele belangen – Primair
Van de inkoper (zowel privaat als overheid)
- Contracteren. Goederen en diensten zijn nodig voor de bedrijfsvoering.
- Q, T, €
- Beste Q/€-verhouding
- Administratieve lasten (kosten van proces) zo laag mogelijk houden
Van de leverancier/ toeleveringsmarkt
- Continuïteit van zijn onderneming en maximaal rendement.
- Orderportefeuille
- Toegang tot markt: zodra de inkoper maar met één partij gaat onderhandelen ontzegt ze
daarmee de toegang tot de markt voor anderen.
Publieke belangen (= overheidsbelangen) – secundair
- Value for taxpayers' money
- Economische positie MKB
- Stimuleren van product- en procesinnovatie (overheid als launching customer)
- Werkgelegenheid, milieu en mensenrechten (door bijvoorbeeld duurzamer in te kopen (social
responsible procurement))
- Interstatelijk handelsverkeer: totstandkoming van één EU binnenmarkt van
overheidsopdrachten, zonder grenzen.
1.4. Ratio Aanbestedingsrecht regels?
Ratio: de gemoeide belangen van alle betrokken partijen in evenwicht brengen
(d.m.v. aanbestedingsrechtelijk kader van randvoorwaarden waaraan inkopen
moeten voldoen).
Het aanbestedingsrecht is er om benadeling van belangen te voorkomen. Daarom zijn er Richtlijnen
vanuit de EU ontstaan. Redenen/ achterliggende gedachten van de regels in de Richtlijnen:
- Niet elke keer dezelfde partij die de opdracht krijgt. Uiteindelijk zal deze partij dan ook (door
het ontbreken van concurrentie) minder zijn best gaan doen.
- Gevaar bij dat marktpartijen op een gegeven moment als geen directe concurrentie wordt
opgeroepen, zeggen: "wij worden elke keer tegen elkaar uitgespeeld, dit willen wij niet".
Voorbeelden: X koopt altijd gelijk van Y/ X vraagt aan A wat kost het, dat bevalt niet X, hij wijst
het vervolgens af en vraagt aan B wat het kost met de mogelijkheid B te confronteren met offerte
van A om een lagere prijs te krijgen.
- Directe concurrentiestelling, maar één partij wordt niet gevraagd om mogelijk mee te doen
(bijvoorbeeld buitenlandse partijen worden niet gevraagd).
- Bij openbare aanbesteding: opdrachteisen kunnen zo geformuleerd worden dat bepaalde
partijen al gelijk daardoor niet meer mee zouden kunnen doen. Hoewel iedereen dan mag
inschrijven, kan niet iedereen dat.
Week 1 - Inleiding en rechtsbronnen
HvJ (2018) Tirkkonen - bij een overheidsopdracht moet er sprake zijn van competitie én
selectie.
HvJ (2008) SECAP – criteria voor grensoverschrijdend belang
HR (2016) HLA/ Kadaster – Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding staat de
selectievrijheid van de aanbesteder voorop, met dien verstande dat de selectie moet
berusten op objectieve criteria
HR (2013) KLM/CCC – toepassing EU-beginselen bij private aanbesteders
1.1. Wat is aanbesteden?
Procurement (inkopen) = het kopen van spullen/ diensten/ bouwwerken op de
markt door bedrijven /overheden van een externe partij.
Aanbesteden = een methode om goederen of diensten op de markt in te kopen
waarbij marktpartijen direct met elkaar de concurrentie aangaan om de opdracht te
krijgen.
Ratio: de gemoeide belangen van alle betrokken partijen in evenwicht
brengen (d.m.v. aanbestedingsrechtelijk kader van randvoorwaarden
waaraan inkopen moeten voldoen).
Aanbesteden is een vorm van inkopen. Aanbesteden is een proces. Wat is
daar bijzonder/ kenmerkend aan?
- Geformaliseerd doordacht beslissingsproces
- Behoeftebelang behoeftevervulling
- Beslissing gerationaliseerd vanuit beoogde doelstellingen en belangen
(hoe kom ik tot wat ik wil?)
Wanneer is er sprake van aanbesteding? (art. 1 lid 2 RO)
Bij het organiseren van directe concurrentie die resulteert in een selectieprocedure bij het
inkoopproces [stap: selecteren] voor het plaatsen van een opdracht/ raamovereenkomst*.
Directe concurrentie
- Gelijktijdig uitnodigen tot deelname
- Waaruit competitie afgeleid kan worden
, - En leidt tot een selectiebeslissing: 1 wordt winnaar ten koste van anderen.
Bijvoorbeeld: wat kost het als wij jullie a, b en c vragen X te bouwen? Dit gebeurt dan tegelijkertijd en zo
kan de aanbesteder de offertes vergelijken. Een van de drie krijgt de opdracht (schaarsrecht) ten koste
van de andere.
Actueel voorbeeld: inkopen in het sociaal domein. Inkopen van gemeente voor jeugdzorg bij 1 partij die
als enige alle burgers in gemeente mag bedienen. Dat is een aanbesteding (hier is er concurrentie met 1
winnaar ten koste van alle anderen) Wat is niet een aanbesteding: inkoopproces, maar waarbij
meerdere partijen burgers mogen bedienen die volgens ons geschikt zijn dat te doen.
Is er sprake van een aanbesteding Aanbestedingsrecht is van toepassing!
HvJ (2018) Tirkkonen – begrip overheidsopdracht (art. 1 lid 2 RO)
HvJ: bij een overheidsopdracht moet er sprake zijn van competitie én selectie. Dat er nieuwe
geïnteresseerden kunnen toetreden tijdens het proces maakt dat niet anders. (Ook: HvJ Falk
Pharma (2016))
1.2. De procedure op hoofdlijnen
Welke procedure/ modaliteit van directe concurrentiestelling van toepassing is, is afhankelijk
van de concurrentiestelling (= manier waarop de concurrentie georganiseerd wordt).
Met de wijze waarop de inkoop wordt georganiseerd raakt de aanbesteder ook belangen van derden,
zoals geïnteresseerden marktpartijen.
Meervoudige onderhandse aanbesteding (afd. 1.2.4 jo. 1.14 Aw)
De aanbesteder kiest de deelnemers (informele voorselectie) die een inschrijving mogen doen. Niet
iedereen mag hier dus mee doen. Daarom is deze modaliteit niet toegestaan bij aanbestedingen die
o.g.v. EU-recht verplicht zijn. Op grond van het Unierecht moet namelijk een algemene oproep tot
mededinging plaatsvinden binnen de EU en dat gebeurt hier niet, nu de aanbesteder mensen kiest die
mee mogen doen.
Bij kleinschalige opdrachten.
Niet-openbare aanbesteding (voorafgaande selectie) (art. 2.27 Aw)
De aanbesteder doet een aankondiging waarop iedereen zich kan inschrijven. Iedereen mag
meedoen aan de voorselectie (ronde 1). Na de voorselectie bepaalt aanbesteder wie zich mag
inschrijven (ronde 2).
Bij complexe projecten waarvoor veel maatwerk vereist is en hoge transactiekosten gemoeid
zijn.
Openbare aanbesteding (art. 2.26 Aw)
- Iedereen mag meedoen én inschrijven (1 ronde). Daarom geldt hier maximale concurrentie.
- Opdrachten: simpeler dan voorafgaande selectie
,Voorbeeld van het verloop van een proces (zoals bij voorafgaande selectie
1.2.2)
1. Doelstellingen van inkoper:
a. Primair: contracteren leverancier die kan voorzien in oplossing van de vraag inkoper.
Oplossing is de beste €/Q verhouding.
Q - kwaliteit
T - planning
€ - budget
b. Bijkomend
Lage transactiekosten
Innovatie?
Maatschappelijk verantwoord?
Zo veel mogelijk partijen toegang geven tot opdracht?
2. Marktoriëntatie
Gesprek met de markt om de doelstellingen te bepalen met informatie uit de markt om te bepalen
hoe het beste wat kan.
- Opdrachteisen (wat en hoe?), kwaliteitseisen (voor opdrachtnemer), selectiecriteria,
gunningscriteria, verdere inrichting.
3. Aanbestedingsdocumenten (deze zijn ook onderworpen aan aanbestedingsrecht)
a. Doelstellingen worden uitgewerkt (stap 1 en 2 samen)
b. Hierin staat ook de procedure uitgewerkt (welke modaliteit?)
4. Algemene aankondiging op TenderNed (tenderned.nl)
Daar kunnen ondernemingen zich aanmelden als 'gegadigde' en moeten bewijsmiddelen worden
overlegd waaruit blijkt dat ze competent zijn.
a. Gegadigden worden beoordeeld (kwalitatieve beoordeling) = voorselectie. En eventuele
nadere selectie (deze stap ontbreekt bij de openbare aanbesteding!)
b. Uitnodiging tot het doen van een inschrijving
5. Inschrijving, beoordeling, beslissing en contractsluiting
a. Gekwalificeerden schrijven in: daarbij geven ze aan hoe voldoen aan opdracht voor
welke prijs?
b. Beoordeling van de inschrijving
Voldoen aan opdracht? Welke niet, die gaan eruit. De rest naar b.
Welke is het beste (op basis van de gunningscriteria)?
c. Mededeling gunningsbeslissing
d. Bezwaartermijn
e. Totstandkoming van de overeenkomst
1.3. Welke belangen staan er op het spel?
, Individuele belangen – Primair
Van de inkoper (zowel privaat als overheid)
- Contracteren. Goederen en diensten zijn nodig voor de bedrijfsvoering.
- Q, T, €
- Beste Q/€-verhouding
- Administratieve lasten (kosten van proces) zo laag mogelijk houden
Van de leverancier/ toeleveringsmarkt
- Continuïteit van zijn onderneming en maximaal rendement.
- Orderportefeuille
- Toegang tot markt: zodra de inkoper maar met één partij gaat onderhandelen ontzegt ze
daarmee de toegang tot de markt voor anderen.
Publieke belangen (= overheidsbelangen) – secundair
- Value for taxpayers' money
- Economische positie MKB
- Stimuleren van product- en procesinnovatie (overheid als launching customer)
- Werkgelegenheid, milieu en mensenrechten (door bijvoorbeeld duurzamer in te kopen (social
responsible procurement))
- Interstatelijk handelsverkeer: totstandkoming van één EU binnenmarkt van
overheidsopdrachten, zonder grenzen.
1.4. Ratio Aanbestedingsrecht regels?
Ratio: de gemoeide belangen van alle betrokken partijen in evenwicht brengen
(d.m.v. aanbestedingsrechtelijk kader van randvoorwaarden waaraan inkopen
moeten voldoen).
Het aanbestedingsrecht is er om benadeling van belangen te voorkomen. Daarom zijn er Richtlijnen
vanuit de EU ontstaan. Redenen/ achterliggende gedachten van de regels in de Richtlijnen:
- Niet elke keer dezelfde partij die de opdracht krijgt. Uiteindelijk zal deze partij dan ook (door
het ontbreken van concurrentie) minder zijn best gaan doen.
- Gevaar bij dat marktpartijen op een gegeven moment als geen directe concurrentie wordt
opgeroepen, zeggen: "wij worden elke keer tegen elkaar uitgespeeld, dit willen wij niet".
Voorbeelden: X koopt altijd gelijk van Y/ X vraagt aan A wat kost het, dat bevalt niet X, hij wijst
het vervolgens af en vraagt aan B wat het kost met de mogelijkheid B te confronteren met offerte
van A om een lagere prijs te krijgen.
- Directe concurrentiestelling, maar één partij wordt niet gevraagd om mogelijk mee te doen
(bijvoorbeeld buitenlandse partijen worden niet gevraagd).
- Bij openbare aanbesteding: opdrachteisen kunnen zo geformuleerd worden dat bepaalde
partijen al gelijk daardoor niet meer mee zouden kunnen doen. Hoewel iedereen dan mag
inschrijven, kan niet iedereen dat.
