Fusies, reorganisaties en insolventie
College 1 & 2
College 1 – Fusiemethoden & juridische splitsing
Literatuur
Van de BV en de NV – H13 (Statutenwijziging, omzetting en
ontbinding)
124. Statutenwijziging
De bevoegdheid tot wijziging van de statuten kan alleen berusten bij de AvA
(artikel 2:231/121 BW). De bevoegdheid tot statutenwijziging kan worden
beperkt door een statutaire bepaling, denk aan dat het op voorstel van
bijvoorbeeld het bestuur moet gebeuren of dat een derde goedkeuring dient te
geven. Volgens artikel 2:231/121 lid 2 BW kan een bepaling in de statuten,
die de bevoegdheid tot wijziging van een of meer andere bepalingen beperkt,
slechts worden gewijzigd met inachtneming van dezelfde beperking. Van
Schilfgaarde interpreteert dit zo dat de AvA de overige bepalingen altijd kan
wijzigen met algemene stemmen in een voltallige vergadering. Wat de AvA kan
bij uitsluiting van de mogelijkheid om statuten geheel of gedeeltelijk te wijzigen
(artikel 2:231/121 lid 3 BW) moet zij immers ook kunnen bij een enkele
beperking.
Voor een statutenwijziging eist de wet in beginsel geen bijzondere meerderheid.
Boek 2 kent één bijzondere regeling waarbij statutaire beperkingen aan een
besluit tot statutenwijziging, zoals gekwalificeerde meerderheden en
goedkeuringsvoorschriften, opzij worden gezet. Dat speelt alleen bij een
verplichte structuurvennootschap die een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van
het structuurregime kan inroepen. Daar geldt dat het besluit tot wijziging van
het structuurregime en ook de daarvoor benodigde wijziging van de statuten
genomen worden door de AvA met volstrekte meerderheid van stemmen
(artikel 2:154/264 lid 5 en 4 BW). Bij de bv is in sommige gevallen
instemming van alle of bepaalde aandeelhouders nodig. Een voorstel tot
wijziging van de statuten moet bij de oproeping van de AvA worden gemeld
(artikel 2:233 /123 lid 1 BW). Een voorstel waarin de woordelijke wijzigingen
zijn opgenomen, moet tegelijk met de oproep bij het kantoor van de
vennootschap worden neergelegd (lid 2). Behalve een rechtsgeldig besluit tot
statutenwijziging vereist statutenwijziging een notariële akte (artikel
2:234/124 BW).
Let op artikel 2:232 /122 BW: wijziging van een bepaling der statuten kan
geen nadeel toebrengen aan een recht dat in die bepaling aan een ander dan
een aandeelhouder als zodanig is toegekend. Gedurende het faillissement van
een vennootschap kunnen de statuten niet gewijzigd worden dan met
toestemming van de curator, artikel 2:237/127 BW.
Van de statutenwijziging wordt opgave gedaan bij het handelsregister met
overlegging van een authentiek afschrift van de akte van wijziging. Bovendien
moet worden overgelegd een volledige doorlopende tekst van de statuten, zoals
deze ten gevolge van de aangebrachte wijziging luidt (artikel 2:236/126 BW).
125. Nationale en grensoverschrijdende omzetting
Omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm wordt geregeld
door artikel 2:18 BW. Omzetting geschiedt krachtens een besluit van de
rechtspersoon. Bij omzetting van een nv in een bv en omgekeerd gelden ook
artikel 2:183 BW, respectievelijk artikel 2:72 BW. De omzetting gaat
noodzakelijk gepaard met statutenwijziging. Bij omzetting van een nv in een bv
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 1 & 2
geldt de regel dat de aan een aandeel verbonden rechten niet kunnen worden
uitgeoefend zolang de aandeelhouder niet in het aandeelhoudersregister is
ingeschreven. Zijn aandeelbewijzen uitgegeven dan vindt geen inschrijving
plaats dan tegen afgifte van de aandeelbewijzen aan de bv (artikel 2:183 lid 3
BW). Bij omzetting van een vereniging, coöperatie of onderlinge
waarborgmaatschappij in een bv of nv wordt ieder lid aandeelhouder (artikel
2:183 lid 2 (72 lid 3) BW).
Grensoverschrijdende omzettingen worden toelaatbaar geacht op basis van de
vrijheid van vestiging neergelegd in artikelen 49 en 54 VWEU. Het HvJ heeft
dat in een aantal belangrijke arresten bevestigd, zoals besproken in het vorige
vak (Cartesio, Vale, etc).
126. Ontbinding
De bv en de nv kunnen steeds worden ontbonden door een besluit van de AvA
(artikel 2:19 lid 1 sub a BW). In artikel 2:19 lid 1 BW staat een limitatieve
opsomming van ontbindingsgronden. Ontbinding treedt ook in door insolventie
na faillietverklaring of door opheffing van het faillissement. In bepaalde gevallen
kan de vennootschap worden ontbonden door de rechter (zie artikel 2:20, 21
en 185/74 BW). Volgens artikel 2:19a BW heeft ten slotte de Kamer van
Koophandel de bevoegdheid lege vennootschappen door een administratieve
beschikking te ontbinden.
127. Vereffening
Na ontbinding volgt vereffening van het vermogen. Dat wil zeggen: haar rechten
moeten worden geldend gemaakt, haar schulden moeten worden voldaan, het
overschot moet aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden worden
overgedragen in verhouding tot ieders recht. Bij vrijwillige ontbinding krijgen in
beginsel de bestuurders de hoedanigheid van vereffenaar. Bij ontbinding door
de rechter benoemt deze de vereffenaars (artikel 2:23 BW). Geen vereffening
vindt plaats wanneer er bij de ontbinding geen baten zijn. De vennootschap
houdt direct op te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW = turboliquidatie). Vindt
vereffening plaats dan eindigt deze op het tijdstip waarop geen aan de
vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn (artikel 2:23b lid 9 BW). De
vennootschap houdt dan op te bestaan (artikel 2:19 lid 6 BW). Voor de
vereffening in faillissement gelden eigen regels (artikel 2:23a lid 5 BW).
De vereffening kan meebrengen dat gebruikelijke activiteiten nog enige tijd
worden voortgezet. De vennootschap moet in stukken die van haar uitgaan aan
haar naam toevoegen de woorden ‘in liquidatie’ (artikel 2:19 lid 5 BW). Aan
het einde van de vereffening stelt de vereffenaar een rekening en
verantwoording op en een plan van verdeling ter zake van het overschot
(artikel 2:23b lid 2 BW). Deze stukken worden ter inzage gelegd bij het
handelsregister (lid 4). Schuldeisers en gerechtigden kunnen in verzet komen
(lid 5). De vereffening kan door de rechtbank worden heropend of bevolen
indien na het tijdstip waarop de vennootschap is opgehouden te bestaan nog een
schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate
blijkt (artikel 2:23c lid 1 BW).
De vennootschap houdt zonder formele ontbinding op te bestaan wanneer zij als
verdwijnende rechtspersoon aan een juridische fusie deelneemt (artikel 2:311
lid 1 BW). Datzelfde geldt bij een zuivere splitsing van de splitsende
vennootschap (artikel 2:334a lid 2/2:334c lid 1 BW).
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 1 & 2
Van de BV en de NV – H14 (Herstructurering van
vennootschappen)
128. Fusiemethoden. Bedrijfsfusie
Onder ‘fusie’ kan men verstaan: samenvoeging van ondernemingen zodat zij in
economisch opzicht een geheel gaan vormen. De hierna te bespreken ‘fusiecode’
bevat in artikel 1 een veel ruimere definitie. Fusie in de zin van Boek 2 BW is
anderzijds een veel enger begrip. Daarmee wordt bedoeld de in Titel 7 (artikel
2:308-2:333k BW) geregelde rechtshandeling die volledige juridische
samensmelting van twee of meer rechtspersonen teweegbrengt. In de praktijk
wordt deze figuur aangeduid met de term ‘juridische fusie’. In de praktijk wordt
onderscheid gemaakt tussen de bedrijfsfusie, de aandelenfusie en de juridische
fusie.
Het kenmerk van de bedrijfsfusie is dat een van de fusiepartners van de ander
diens bedrijf overneemt. Van een aandelenfusie spreekt men wanneer
vennootschap A de aandelen van vennootschap B overneemt of een door A en B
gezamenlijk opgerichte vennootschap C (‘gemeenschappelijke holding’) de
aandelen van zowel A als B overneemt. Dit kan gebeuren tegen betaling in
contanten, tegen uitgifte van aandelen, door een combinatie van die twee of met
behulp van een andere betalings- en financieringsvariant. Een juridische fusie is
een bijzondere, wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende
meerzijdige rechtshandeling, die een volledige juridische samensmelting teweeg
brengt. Zij wordt geregeld in artikel 2:308 e.v. BW.
Een voordeel is dat de overnemende vennootschap voor wat betreft de activa en
passiva selectief te werk kan gaan. Gaat echter de selectie zover dat A slechts
enkele activa overneemt dan kan men niet meer van een bedrijfsfusie spreken.
Een bezwaar tegen deze methode is dat over het algemeen een groot aantal
handelingen moet worden verricht voordat de fusie ‘rond’ is: alle activa en
passiva van vennootschap B moeten op voor ieder van die activa en passiva
voorgeschreven wijze aan vennootschap A worden overgedragen. We spreken
daarom wel van een activa-passiva-transactie. Voltooide schuldovername kan
alleen plaatsvinden als de crediteuren meewerken. Werken de crediteuren niet
mee dan blijft vennootschap B naast A aansprakelijk (artikel 3:155 BW). Voor
contractsovername is ook de medewerking van de wederpartij vereist.
Voor wat betreft de positie van de werknemers zijn bij deze fusiemethode
artikel 7:662 BW e.v. van belang. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de
overgang van een onderneming rechten en verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger. Overdracht van
zeggenschap valt voorts onder artikel 25 lid 1 sub a WOR, het overnemen
onder lid 1 sub b. Als er een OR is ingesteld, dan heeft deze dus adviesrecht.
129. Aandelenfusie
Het kenmerk van de aandelenfusie is dat vennootschap A de aandelen van
vennootschap B overneemt of dat een door A en B gezamenlijk opgerichte
vennootschap C (‘gemeenschappelijke holding’) de aandelen van zowel A als B
overneemt. Zoals bij de bedrijfsfusie kan betaling geschieden in contanten,
tegen uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap of door een
combinatie van die twee. In de praktijk komen daarnaast allerlei betalings- en
financieringsvarianten voor.
3
College 1 & 2
College 1 – Fusiemethoden & juridische splitsing
Literatuur
Van de BV en de NV – H13 (Statutenwijziging, omzetting en
ontbinding)
124. Statutenwijziging
De bevoegdheid tot wijziging van de statuten kan alleen berusten bij de AvA
(artikel 2:231/121 BW). De bevoegdheid tot statutenwijziging kan worden
beperkt door een statutaire bepaling, denk aan dat het op voorstel van
bijvoorbeeld het bestuur moet gebeuren of dat een derde goedkeuring dient te
geven. Volgens artikel 2:231/121 lid 2 BW kan een bepaling in de statuten,
die de bevoegdheid tot wijziging van een of meer andere bepalingen beperkt,
slechts worden gewijzigd met inachtneming van dezelfde beperking. Van
Schilfgaarde interpreteert dit zo dat de AvA de overige bepalingen altijd kan
wijzigen met algemene stemmen in een voltallige vergadering. Wat de AvA kan
bij uitsluiting van de mogelijkheid om statuten geheel of gedeeltelijk te wijzigen
(artikel 2:231/121 lid 3 BW) moet zij immers ook kunnen bij een enkele
beperking.
Voor een statutenwijziging eist de wet in beginsel geen bijzondere meerderheid.
Boek 2 kent één bijzondere regeling waarbij statutaire beperkingen aan een
besluit tot statutenwijziging, zoals gekwalificeerde meerderheden en
goedkeuringsvoorschriften, opzij worden gezet. Dat speelt alleen bij een
verplichte structuurvennootschap die een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van
het structuurregime kan inroepen. Daar geldt dat het besluit tot wijziging van
het structuurregime en ook de daarvoor benodigde wijziging van de statuten
genomen worden door de AvA met volstrekte meerderheid van stemmen
(artikel 2:154/264 lid 5 en 4 BW). Bij de bv is in sommige gevallen
instemming van alle of bepaalde aandeelhouders nodig. Een voorstel tot
wijziging van de statuten moet bij de oproeping van de AvA worden gemeld
(artikel 2:233 /123 lid 1 BW). Een voorstel waarin de woordelijke wijzigingen
zijn opgenomen, moet tegelijk met de oproep bij het kantoor van de
vennootschap worden neergelegd (lid 2). Behalve een rechtsgeldig besluit tot
statutenwijziging vereist statutenwijziging een notariële akte (artikel
2:234/124 BW).
Let op artikel 2:232 /122 BW: wijziging van een bepaling der statuten kan
geen nadeel toebrengen aan een recht dat in die bepaling aan een ander dan
een aandeelhouder als zodanig is toegekend. Gedurende het faillissement van
een vennootschap kunnen de statuten niet gewijzigd worden dan met
toestemming van de curator, artikel 2:237/127 BW.
Van de statutenwijziging wordt opgave gedaan bij het handelsregister met
overlegging van een authentiek afschrift van de akte van wijziging. Bovendien
moet worden overgelegd een volledige doorlopende tekst van de statuten, zoals
deze ten gevolge van de aangebrachte wijziging luidt (artikel 2:236/126 BW).
125. Nationale en grensoverschrijdende omzetting
Omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm wordt geregeld
door artikel 2:18 BW. Omzetting geschiedt krachtens een besluit van de
rechtspersoon. Bij omzetting van een nv in een bv en omgekeerd gelden ook
artikel 2:183 BW, respectievelijk artikel 2:72 BW. De omzetting gaat
noodzakelijk gepaard met statutenwijziging. Bij omzetting van een nv in een bv
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 1 & 2
geldt de regel dat de aan een aandeel verbonden rechten niet kunnen worden
uitgeoefend zolang de aandeelhouder niet in het aandeelhoudersregister is
ingeschreven. Zijn aandeelbewijzen uitgegeven dan vindt geen inschrijving
plaats dan tegen afgifte van de aandeelbewijzen aan de bv (artikel 2:183 lid 3
BW). Bij omzetting van een vereniging, coöperatie of onderlinge
waarborgmaatschappij in een bv of nv wordt ieder lid aandeelhouder (artikel
2:183 lid 2 (72 lid 3) BW).
Grensoverschrijdende omzettingen worden toelaatbaar geacht op basis van de
vrijheid van vestiging neergelegd in artikelen 49 en 54 VWEU. Het HvJ heeft
dat in een aantal belangrijke arresten bevestigd, zoals besproken in het vorige
vak (Cartesio, Vale, etc).
126. Ontbinding
De bv en de nv kunnen steeds worden ontbonden door een besluit van de AvA
(artikel 2:19 lid 1 sub a BW). In artikel 2:19 lid 1 BW staat een limitatieve
opsomming van ontbindingsgronden. Ontbinding treedt ook in door insolventie
na faillietverklaring of door opheffing van het faillissement. In bepaalde gevallen
kan de vennootschap worden ontbonden door de rechter (zie artikel 2:20, 21
en 185/74 BW). Volgens artikel 2:19a BW heeft ten slotte de Kamer van
Koophandel de bevoegdheid lege vennootschappen door een administratieve
beschikking te ontbinden.
127. Vereffening
Na ontbinding volgt vereffening van het vermogen. Dat wil zeggen: haar rechten
moeten worden geldend gemaakt, haar schulden moeten worden voldaan, het
overschot moet aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden worden
overgedragen in verhouding tot ieders recht. Bij vrijwillige ontbinding krijgen in
beginsel de bestuurders de hoedanigheid van vereffenaar. Bij ontbinding door
de rechter benoemt deze de vereffenaars (artikel 2:23 BW). Geen vereffening
vindt plaats wanneer er bij de ontbinding geen baten zijn. De vennootschap
houdt direct op te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW = turboliquidatie). Vindt
vereffening plaats dan eindigt deze op het tijdstip waarop geen aan de
vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn (artikel 2:23b lid 9 BW). De
vennootschap houdt dan op te bestaan (artikel 2:19 lid 6 BW). Voor de
vereffening in faillissement gelden eigen regels (artikel 2:23a lid 5 BW).
De vereffening kan meebrengen dat gebruikelijke activiteiten nog enige tijd
worden voortgezet. De vennootschap moet in stukken die van haar uitgaan aan
haar naam toevoegen de woorden ‘in liquidatie’ (artikel 2:19 lid 5 BW). Aan
het einde van de vereffening stelt de vereffenaar een rekening en
verantwoording op en een plan van verdeling ter zake van het overschot
(artikel 2:23b lid 2 BW). Deze stukken worden ter inzage gelegd bij het
handelsregister (lid 4). Schuldeisers en gerechtigden kunnen in verzet komen
(lid 5). De vereffening kan door de rechtbank worden heropend of bevolen
indien na het tijdstip waarop de vennootschap is opgehouden te bestaan nog een
schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate
blijkt (artikel 2:23c lid 1 BW).
De vennootschap houdt zonder formele ontbinding op te bestaan wanneer zij als
verdwijnende rechtspersoon aan een juridische fusie deelneemt (artikel 2:311
lid 1 BW). Datzelfde geldt bij een zuivere splitsing van de splitsende
vennootschap (artikel 2:334a lid 2/2:334c lid 1 BW).
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 1 & 2
Van de BV en de NV – H14 (Herstructurering van
vennootschappen)
128. Fusiemethoden. Bedrijfsfusie
Onder ‘fusie’ kan men verstaan: samenvoeging van ondernemingen zodat zij in
economisch opzicht een geheel gaan vormen. De hierna te bespreken ‘fusiecode’
bevat in artikel 1 een veel ruimere definitie. Fusie in de zin van Boek 2 BW is
anderzijds een veel enger begrip. Daarmee wordt bedoeld de in Titel 7 (artikel
2:308-2:333k BW) geregelde rechtshandeling die volledige juridische
samensmelting van twee of meer rechtspersonen teweegbrengt. In de praktijk
wordt deze figuur aangeduid met de term ‘juridische fusie’. In de praktijk wordt
onderscheid gemaakt tussen de bedrijfsfusie, de aandelenfusie en de juridische
fusie.
Het kenmerk van de bedrijfsfusie is dat een van de fusiepartners van de ander
diens bedrijf overneemt. Van een aandelenfusie spreekt men wanneer
vennootschap A de aandelen van vennootschap B overneemt of een door A en B
gezamenlijk opgerichte vennootschap C (‘gemeenschappelijke holding’) de
aandelen van zowel A als B overneemt. Dit kan gebeuren tegen betaling in
contanten, tegen uitgifte van aandelen, door een combinatie van die twee of met
behulp van een andere betalings- en financieringsvariant. Een juridische fusie is
een bijzondere, wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende
meerzijdige rechtshandeling, die een volledige juridische samensmelting teweeg
brengt. Zij wordt geregeld in artikel 2:308 e.v. BW.
Een voordeel is dat de overnemende vennootschap voor wat betreft de activa en
passiva selectief te werk kan gaan. Gaat echter de selectie zover dat A slechts
enkele activa overneemt dan kan men niet meer van een bedrijfsfusie spreken.
Een bezwaar tegen deze methode is dat over het algemeen een groot aantal
handelingen moet worden verricht voordat de fusie ‘rond’ is: alle activa en
passiva van vennootschap B moeten op voor ieder van die activa en passiva
voorgeschreven wijze aan vennootschap A worden overgedragen. We spreken
daarom wel van een activa-passiva-transactie. Voltooide schuldovername kan
alleen plaatsvinden als de crediteuren meewerken. Werken de crediteuren niet
mee dan blijft vennootschap B naast A aansprakelijk (artikel 3:155 BW). Voor
contractsovername is ook de medewerking van de wederpartij vereist.
Voor wat betreft de positie van de werknemers zijn bij deze fusiemethode
artikel 7:662 BW e.v. van belang. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de
overgang van een onderneming rechten en verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger. Overdracht van
zeggenschap valt voorts onder artikel 25 lid 1 sub a WOR, het overnemen
onder lid 1 sub b. Als er een OR is ingesteld, dan heeft deze dus adviesrecht.
129. Aandelenfusie
Het kenmerk van de aandelenfusie is dat vennootschap A de aandelen van
vennootschap B overneemt of dat een door A en B gezamenlijk opgerichte
vennootschap C (‘gemeenschappelijke holding’) de aandelen van zowel A als B
overneemt. Zoals bij de bedrijfsfusie kan betaling geschieden in contanten,
tegen uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap of door een
combinatie van die twee. In de praktijk komen daarnaast allerlei betalings- en
financieringsvarianten voor.
3
