Artikelensamenvatting Strafprocesrecht 2019-2020
1) M.J. Borgers ‘Normering van lichte opsporingshandelingen’
Huidige stand van zaken
Algemene taakstellende bepalingen kunnen als toereikende wettelijke grondslag
dienen voor – wat men zou kunnen noemen – ‘lichte’ opsporingsmethoden. Die
bepalingen betreffen artikel 3 Politiewet 2012 en artikel 141/142 Sv. Op grond van
deze artikelen is een opsporingsambtenaar bevoegd, zo oordeelt de Hoge Raad, om
een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing in te zetten op een wijze
die een beperkte inbreuk (geen compleet beeld van iemands leven, let op duur,
frequentie, technisch hulpmiddel en intensiteit) maakt op grondrechten van burgers
en die niet zeer risicovol is voor de integriteit (afstemming met hogere autoriteit) en
beheersbaarheid (hoe is de methode ingezet en is dat toetsbaar?) van de opsporing.
De auteur vindt deze wijze van flexibiliteit van opsporingsmethoden aan de ene kant
wenselijk, maar waarschuwt ook voor de rechtsonzekerheid. Bij lichte, niet-
stelselmatige inbreuken op grondrechten is bovengenoemde grondslag voldoende en
anders niet. Let op: de toelaatbaarheid van dergelijke methoden is sterk casuïstisch.
Op de achtergrond bij deze methoden speelt ook altijd proportionaliteit en
subsidiariteit.
De auteur meent dat op grond van het Stille sms-arrest van de Hoge Raad in het
algemeen geen uitspraken over de toelaatbaarheid van lichte opsporingsmethoden
kunnen worden gedaan. Het ligt voor de hand dat minder intensieve inzet dan 90
sms’jes in 5 dagen mag, maar het is niet duidelijk welk gewicht de Hoge Raad aan alle
door zijn genoemde gezichtspunten toekent. Ook is het niet duidelijk hoe belangrijk
de Hoge Raad de toestemming van de OvJ vindt, omdat dat op zich niet vereist is.
Volgens de auteur vindt bij de toetsing of een lichte opsporingsmethode rechtmatig
is een omstandighedentoetsing plaats. Daarbij wordt gekeken naar de twee
gezichtspunten die de Hoge Raad aanreikt en de beginselen van p+s en het
instigatieverbod. Het feit dat geen ‘hard and fast rules’ worden geformuleerd, past
bij de beoogde flexibiliteit van de normering van die opsporingshandelingen, terwijl
het hanteren van gezichtspunten, factoren en beginselen in de toetsing de rechter in
staat stelt een grens te trekken wanneer fundamentele rechten en/of de integriteit
van het overheidshandelen onder druk komen te staan. De rechtspraak bakent zo het
speelveld af, maar volgens de auteur niet voldoende sterk. Er blijft veel
onduidelijkheid.
Aanpassingen gewenst?
De auteur meent dat aan de onduidelijkheid een einde kan komen indien de
rechtspraak duidelijker aangeeft hoe bepaalde gezichtspunten gezien moeten
worden (bijv. moet een OvJ op een bepaalde wijze betrokken zijn en zo niet, dan is
,het onrechtmatig). Aan de andere kant vindt de auteur dit meer een taak voor de
wetgever.
Een alternatief als goede oplossing vindt de auteur, net als Keulen, het gebruik van
een algemene maatregel van bestuur (amvb). De kracht van de algemene maatregel
van bestuur schuilt erin dat deze betrekkelijk snel en eenvoudig tot stand kan worden
gebracht, terwijl democratische controle op de totstandkoming – zij het niet in
dezelfde intensieve mate als bij wetgeving in formele zin – plaatsvindt (of in ieder
geval kan plaatsvinden). Met een algemene maatregel van bestuur worden – en dat
is een belangrijk verschil met jurisprudentiële normering – algemeen geldende regels
gesteld. Anders dan in een aanwijzing van het openbaar ministerie worden de
toepassingsvoorwaarden ook niet bepaald door het orgaan dat direct
verantwoordelijk is voor de opsporing. Let op: de auteur wil dit alleen voor lichte
opsporingsmethoden.
De auteur stelt dat amvb’s ook kunnen voorkomen dat (Europese) rechters lichte
opsporingsmethoden in strijd achten met art. 8 EVRM omdat er geen (duidelijke)
wettelijke grondslag voor is. Ook kan men de amvb gebruiken als voorfase van
normering in een wet in formele zin, omdat de methoden en regels dan eerst getest
kunnen worden in de praktijk. Voor het inzetten van het instrument van de algemene
maatregel van bestuur ziet de auteur veeleer ruimte wanneer het gaat om een
(relatief) lichte inbreuk op een grondrecht dan wanneer het gaat om een meer dan
beperkte inbreuk daarop want dan is de wet in formele zin de aangewezen weg (art.
1 Sv).
, 2) P. Rodrigues & M. van der Woude ‘Proactieve politiecontrole en onderscheid naar
etniciteit of nationaliteit’
Huidige stand van zaken
De afgelopen jaren is het aantal zogenaamde proactieve controlebevoegdheden
uitgebreid. Dit zijn bevoegdheden die kunnen worden ingezet zonder dat er sprake
hoeft te zijn van verdenking ex artikel 27 Sv. Deze bevoegdheden worden dus
expliciet niet ingezet voor de opsporing, maar om te controleren of burgers zich aan
bepaalde regelgeving houden. Het feit dat er voor deze controles geen verdenking
noodzakelijk is, zorgt ervoor dat politieagenten in hun keuzes om bepaalde personen
of voertuigen voor een controle te selecteren een aanzienlijke autonome
keuzeruimte genieten. Proactieve controlebevoegdheden zijn daarmee dan ook sterk
discretionaire bevoegdheden. Dit kan problematisch zijn, want waar autonome
keuzes gemaakt moeten worden, bestaat immers ruimte voor – bewust of
onbewust – misbruik of onheus gebruik van deze bevoegdheden. Dat is waar het
probleem van etnisch profileren zich kan manifesteren. Onder etnisch profileren
verstaan wij in deze bijdrage het discrimineren op grond van etnische herkomst
of nationaliteit bij het staande houden van burgers zonder dat daarvoor een
objectieve rechtvaardiging aanwezig is.
De auteurs vinden het overigens niet ongebruikelijk dat opsporingsambtenaren
terugvallen hierop gelet op tijdsdruk en het feit dat ze weinig informatie ter
beschikking hebben, maar het is wel problematisch. Het is immers in internationale
verdragen verboden. De Europese rechtspraak aanvaardt wel diverse uitzonderingen
bij indirecte discriminatie naar ras en bij discriminatie naar nationaliteit (maar niet op
directe discriminatie naar ras) en alleen als er een objectieve rechtvaardiging voor is.
Problematische aspect van etnisch profileren
Etnisch profileren schaadt de legitimiteit van de politie aldus de auteurs. Uit
onderzoek is bekend dat de mate waarin mensen vertrouwen hebben in de politie
voor een belangrijk deel wordt bepaald door hun concrete contactervaringen en door
de wijze waarop zij door de politie worden bejegend. Als mensen denken dat de
politie hen alleen controleert vanwege hun huidskleur of etnische afkomst, draagt dit
niet bij aan hun vertrouwen in de politie en aan de verstandhouding tussen de politie
en etnische minderheden. Hiermee zou etnisch profileren ook de effectiviteit van de
politie kunnen schaden omdat burgers zich niet meer geroepen voelen om bepaalde
zaken te melden bij de politie. Het aantasten van deze community intelligence is van
groot belang aangezien ongeveer 70% van alle criminaliteit door burgers wordt
gemeld. het is natuurlijk ook moreel gezien onjuist.
Vreemdelingentoezicht
1) M.J. Borgers ‘Normering van lichte opsporingshandelingen’
Huidige stand van zaken
Algemene taakstellende bepalingen kunnen als toereikende wettelijke grondslag
dienen voor – wat men zou kunnen noemen – ‘lichte’ opsporingsmethoden. Die
bepalingen betreffen artikel 3 Politiewet 2012 en artikel 141/142 Sv. Op grond van
deze artikelen is een opsporingsambtenaar bevoegd, zo oordeelt de Hoge Raad, om
een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing in te zetten op een wijze
die een beperkte inbreuk (geen compleet beeld van iemands leven, let op duur,
frequentie, technisch hulpmiddel en intensiteit) maakt op grondrechten van burgers
en die niet zeer risicovol is voor de integriteit (afstemming met hogere autoriteit) en
beheersbaarheid (hoe is de methode ingezet en is dat toetsbaar?) van de opsporing.
De auteur vindt deze wijze van flexibiliteit van opsporingsmethoden aan de ene kant
wenselijk, maar waarschuwt ook voor de rechtsonzekerheid. Bij lichte, niet-
stelselmatige inbreuken op grondrechten is bovengenoemde grondslag voldoende en
anders niet. Let op: de toelaatbaarheid van dergelijke methoden is sterk casuïstisch.
Op de achtergrond bij deze methoden speelt ook altijd proportionaliteit en
subsidiariteit.
De auteur meent dat op grond van het Stille sms-arrest van de Hoge Raad in het
algemeen geen uitspraken over de toelaatbaarheid van lichte opsporingsmethoden
kunnen worden gedaan. Het ligt voor de hand dat minder intensieve inzet dan 90
sms’jes in 5 dagen mag, maar het is niet duidelijk welk gewicht de Hoge Raad aan alle
door zijn genoemde gezichtspunten toekent. Ook is het niet duidelijk hoe belangrijk
de Hoge Raad de toestemming van de OvJ vindt, omdat dat op zich niet vereist is.
Volgens de auteur vindt bij de toetsing of een lichte opsporingsmethode rechtmatig
is een omstandighedentoetsing plaats. Daarbij wordt gekeken naar de twee
gezichtspunten die de Hoge Raad aanreikt en de beginselen van p+s en het
instigatieverbod. Het feit dat geen ‘hard and fast rules’ worden geformuleerd, past
bij de beoogde flexibiliteit van de normering van die opsporingshandelingen, terwijl
het hanteren van gezichtspunten, factoren en beginselen in de toetsing de rechter in
staat stelt een grens te trekken wanneer fundamentele rechten en/of de integriteit
van het overheidshandelen onder druk komen te staan. De rechtspraak bakent zo het
speelveld af, maar volgens de auteur niet voldoende sterk. Er blijft veel
onduidelijkheid.
Aanpassingen gewenst?
De auteur meent dat aan de onduidelijkheid een einde kan komen indien de
rechtspraak duidelijker aangeeft hoe bepaalde gezichtspunten gezien moeten
worden (bijv. moet een OvJ op een bepaalde wijze betrokken zijn en zo niet, dan is
,het onrechtmatig). Aan de andere kant vindt de auteur dit meer een taak voor de
wetgever.
Een alternatief als goede oplossing vindt de auteur, net als Keulen, het gebruik van
een algemene maatregel van bestuur (amvb). De kracht van de algemene maatregel
van bestuur schuilt erin dat deze betrekkelijk snel en eenvoudig tot stand kan worden
gebracht, terwijl democratische controle op de totstandkoming – zij het niet in
dezelfde intensieve mate als bij wetgeving in formele zin – plaatsvindt (of in ieder
geval kan plaatsvinden). Met een algemene maatregel van bestuur worden – en dat
is een belangrijk verschil met jurisprudentiële normering – algemeen geldende regels
gesteld. Anders dan in een aanwijzing van het openbaar ministerie worden de
toepassingsvoorwaarden ook niet bepaald door het orgaan dat direct
verantwoordelijk is voor de opsporing. Let op: de auteur wil dit alleen voor lichte
opsporingsmethoden.
De auteur stelt dat amvb’s ook kunnen voorkomen dat (Europese) rechters lichte
opsporingsmethoden in strijd achten met art. 8 EVRM omdat er geen (duidelijke)
wettelijke grondslag voor is. Ook kan men de amvb gebruiken als voorfase van
normering in een wet in formele zin, omdat de methoden en regels dan eerst getest
kunnen worden in de praktijk. Voor het inzetten van het instrument van de algemene
maatregel van bestuur ziet de auteur veeleer ruimte wanneer het gaat om een
(relatief) lichte inbreuk op een grondrecht dan wanneer het gaat om een meer dan
beperkte inbreuk daarop want dan is de wet in formele zin de aangewezen weg (art.
1 Sv).
, 2) P. Rodrigues & M. van der Woude ‘Proactieve politiecontrole en onderscheid naar
etniciteit of nationaliteit’
Huidige stand van zaken
De afgelopen jaren is het aantal zogenaamde proactieve controlebevoegdheden
uitgebreid. Dit zijn bevoegdheden die kunnen worden ingezet zonder dat er sprake
hoeft te zijn van verdenking ex artikel 27 Sv. Deze bevoegdheden worden dus
expliciet niet ingezet voor de opsporing, maar om te controleren of burgers zich aan
bepaalde regelgeving houden. Het feit dat er voor deze controles geen verdenking
noodzakelijk is, zorgt ervoor dat politieagenten in hun keuzes om bepaalde personen
of voertuigen voor een controle te selecteren een aanzienlijke autonome
keuzeruimte genieten. Proactieve controlebevoegdheden zijn daarmee dan ook sterk
discretionaire bevoegdheden. Dit kan problematisch zijn, want waar autonome
keuzes gemaakt moeten worden, bestaat immers ruimte voor – bewust of
onbewust – misbruik of onheus gebruik van deze bevoegdheden. Dat is waar het
probleem van etnisch profileren zich kan manifesteren. Onder etnisch profileren
verstaan wij in deze bijdrage het discrimineren op grond van etnische herkomst
of nationaliteit bij het staande houden van burgers zonder dat daarvoor een
objectieve rechtvaardiging aanwezig is.
De auteurs vinden het overigens niet ongebruikelijk dat opsporingsambtenaren
terugvallen hierop gelet op tijdsdruk en het feit dat ze weinig informatie ter
beschikking hebben, maar het is wel problematisch. Het is immers in internationale
verdragen verboden. De Europese rechtspraak aanvaardt wel diverse uitzonderingen
bij indirecte discriminatie naar ras en bij discriminatie naar nationaliteit (maar niet op
directe discriminatie naar ras) en alleen als er een objectieve rechtvaardiging voor is.
Problematische aspect van etnisch profileren
Etnisch profileren schaadt de legitimiteit van de politie aldus de auteurs. Uit
onderzoek is bekend dat de mate waarin mensen vertrouwen hebben in de politie
voor een belangrijk deel wordt bepaald door hun concrete contactervaringen en door
de wijze waarop zij door de politie worden bejegend. Als mensen denken dat de
politie hen alleen controleert vanwege hun huidskleur of etnische afkomst, draagt dit
niet bij aan hun vertrouwen in de politie en aan de verstandhouding tussen de politie
en etnische minderheden. Hiermee zou etnisch profileren ook de effectiviteit van de
politie kunnen schaden omdat burgers zich niet meer geroepen voelen om bepaalde
zaken te melden bij de politie. Het aantasten van deze community intelligence is van
groot belang aangezien ongeveer 70% van alle criminaliteit door burgers wordt
gemeld. het is natuurlijk ook moreel gezien onjuist.
Vreemdelingentoezicht
