Inleiding Recht Tentamen: vrijdag 27 okt
—------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
WEEK 1: Terreinverkenning
Wat is ‘recht’?
- het geheel van regels dat in de samenleving van toepassing is?
- Pitlo: recht ontstaat zodra 2 mensen met elkaar in contact komen
- John Austin: recht is: orders backed by threats (bevelen gehandhaafd door bedreigingen)
- Hart: recht komt tot stand volgens een bepaalde procedure die onderworpen is aan regels
- Oliver Wendell Holmes: de manier waarop de rechter het recht toepast en uiteenzet is
doorslaggevend voor het begrijpen van het recht (rechtersrecht/Amerikaans realisme)
- Immanuel Kant: de wet staat centraal voor het definiëren van het recht (wettenrecht)
- Von Savigny: de gewoonte staat centraal in het recht
Doel van het recht: het realiseren van een toestand van rust en rechtvaardigheid in de onderlinge
betrekkingen van mensen/een zekere orderning in de maatschappij aan te brengen/tot een
harmonieuze afweging van de belangen van mensen in de maatschappij te komen
Verschil tussen recht en andere normstelsels (moraal, fatsoen, religie): het recht richt zich niet op de
intentie van een handeling maar wil alleen de ongewense gevolgen voorkomen, terwijl de moraal
zich wel richt op de intentie, de bedoeling van ons handelen /én/ het recht kent de sanctie die op de
overtreding staat en deze wordt diir een officieel instituut uitgevaardigd en dat normen afdwingt (de
staat). Het recht heeft een dwingende werking.
Objectief recht = geheel aan rechtsregels en normen die de samenleving ordent; geschreven in de
wetboeken.
Subjectief recht = bepaalde bevoegdheden gekoppeld/gericht aan een rechtssubjecht (vaak
gebaseerd op een obj. recht).
Positief recht (/het stellig recht) = de normen die uitgevaardzijn door de daartoe bevoegde authoriteit
(de overheid); volgens de vastgestelde procedure en met dwang gehandhaafd (niet vrijblijvende
normen); het geheel van regels dat op een bepaald tijdstip en binnen een bepaalde gemeenschap
van mensen geldt.
- Publiekrecht: verhouding tussen burger en overheid centraal, verticale verhouding van
ongelijke partijen; overheid neemt het initiatief tot handhaving; dienen van het algemeen
belang (strafrecht, staatsrecht en bestuursrecht).
- Privaatrecht: horizontale verhouding tussen burgers onderling met gelijke partijen;
particuliere belangen van individuen; initiatief tot handhaving ligt bij de burger zelf (burgerlijk
recht: vermogensrecht, het personen-, familie- en erfrecht).
Natuurrecht = recht dat van nature geldt; niet door mensen gemaakt, maar recht dat van nature
onafhankelijk van de menselijke wilsbeslissingen bestaat (‘hoger recht’/het rationalistisch
natuurrecht).
Wet in materiele zin = algemeen ieder verbindende voorschriften.
Wet in formele zin = een wet die door de Staten-Generaal en de regering tezamen tot stand is
gekomen.
- totstandkoming verloopt volgens een vaste procedure
- afkomstig van de ‘formele wetgever’/hoogste wetgever (de Staten-Generaal + regering)
- mogen niet getoetst worden aan de Grondwet (art. 120 Gw)
Normatieve regels = regels die voorschrijven aan welke voorwaarden moet worden voldaan voor
een rechtsgevolg om in te treden; 3 modaliteiten:
- Verlof: een bevoegdheid wordt in het leven geroepen
- Verbod: een bepaald gedrag wordt verboden/is niet toegestaan
, - Gebod: een bepaald gedrag wordt vereist/is verplicht.
Niet-normatieve regels = schakelbepalingen/kwalificatieregels; → er treedt geen rechtsgevolg in.
Formeel recht = de regels omtrent de procedure, toepassing en handhaving van het materiële recht.
Materieël recht = abstracte, inhoudelijke bepalingen van ons gedrag.
Dwingend recht = het stelsel van regels waarvan belanghebbenden niet mogen afwijken, ongeacht
of ze dit bij onderlinge overeenkomst hebben afgesproken.
Aanvullend recht (/regelend recht) = recht dat geldt wanneer partijen zelf niets anders zijn
overeengekomen, wel binnen de kaders van de wet.
Engelvoudige voorwaarden // Cumulatieve voorwaarden // Alternatieve voorwaarden //
of combinatie van meerdere
Rechtsbronnen (die in het Nederlandse rechtsstelsel erkend zijn):
- de wet;
- de gewoonte;
- de rechtsspraak;
- het verdrag.
Wifz = ‘Ieder gezamenlijk besluit van regering en Staten-Generaal dat volgens een bepaalde
procedure tot stand is gekomen.’
Wimz = ‘Iedere naar buiten werkende algemene de burgers bindende regeling, uitgaande van een
overheidsorgaan, dat zijn bevoegdheid daartoe direct ontleent aan een wet in formele zin.’
Hierarchie in wetgeving
1. een hogere wet gaat voor een latere (Lex superior derogat legi inferiori);
2. een latere wet gaat voor een eerdere (Lex posterior derogat legi priori);
3. een bijzondere wet gaat voor een algemene (Lex specialis derogat legi generali).
Art. 120 Gw: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en
verdragen.’ Redenen voor dit toetsingsverbod:
- Democratie: de Tweede Kamer, die deel uitmaakt van de wetgevende macht, wordt verkozen
door het volk. Het volk heeft dus indirect een zeggenschap over de wetten die tot stand
komen. Rechters worden aangeween door de overheid en niet het volk. → Het zou
ondemocratisch zijn om rechters te laten toetsen aan wetten en verdragen.
- Rechtszekerheid: het volk moet erop kunnen rekenen dat het door hun gekozen orgaan
verantwoordelijk is voor het sheppen en schrappen van wetten.
- Trias Politica: het zou een schending van de trias politica zijn om de rechter op de stoel van
de wetgever te laten zitten.
- Legisme: een stroming die de rechter verplicht de wet zo mechanisch mogelijk toe te passen;
de rechter moet zich houden aan de letter van de wet. (HR Zutphense Waterleiding)
Kritiek op legisme:
Paul Scholten: de wet geeft lang niet op alle vragen een antwoord; wet is niet altijd duidelijk (rechter
zal een interpretatie moeten geven); de wet vertoont leemtes (die de rechter zal moeten opvullen).
Ook zijn er rechtsbeginselen: ‘een gedachte waaraan een volk waarde is gaan hechten, die
neergelegd is in zijn recht of daarin voorondersteld, een gedachte - die, omdat zij niet zelve is
rechtsregel, niet als zoodanig mag worden gehanteels en toegepast naar het heet, doch die telkens
weer in de toepassing wordt erkend’.
, De gewoonte als bron van recht:
Overal waar mensen tezamen komen, ontstaan vroeg of laat gewoonten, vaste gedragspatronen, een
spontane ordening. Uit de vaste gedragspatronen van mensen ontstaat de gewoonte en uit de
gewoonte ontstaat het recht. Vereisten hiervoor:
- usus: herhaling van gedragingen;
- opinio necessitatis: de overtuiging dat men zich zo behoort te dragen als gevolg van een
rechtsplicht.
Wet is een bewuste schepping; gewoonte ontstaat geleidelijk. De wet is een product van hogerhand
(aan maatschappij van bovenaf door de overheid, een officiele instantie, opgelegd; de gewoonte rijst
spontaan op uit de interactie tussen mensen. De wet is geschreven; de gewoonte ongeschreven
recht. Voor de gewoonte is herhaling nodig; niet voor de wet.
Rechtsspraak als bron van recht:
Wetten zijn algemene voorschriften; de rechter velt in beginsel concrete oordelen. Wetten beogen
situaties vooraf te reguleren met als doel het handhaven van de vrede en het voorkomen van
conflicten; bij een rechterlijk vonnis gaat het altijd om een regulering achteraf. Het vonnis verbindt
aalleen de procederende partijen een een oplissing geeft voor een concreet geval, maar geen
objectief recht, geen algemeen geldende regeling (zelfs verboden: art. 12 Wet algemene bepalingen).
Maar:
1. de beslissing voor het concrete geval die het resultaat is van de redenering van de rechter;
2. de betekenis die aan deze beslissing wordt gegeven in de rechtspraktijk.
Wanneer een bepaalde regel in de rechtspraak steeds wordt gevulgd: vaste jurisprudentie (een
bron van recht), die tot de rechtsgewoonte gaat horen. De beslissingen van de Hoge Raad worden
gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) en het Weekblad van het Recht (W).
Voor de Franse Revolutie konden de Hoven van Justitie (Parlements) in Ancien Régime arrêts de
règlement uitvaardigen, het waren uitspraken die in vorm een vonnis waren maar inhoudelijk
algemene regelingen bavatte. Na de Franse Revolutie: trias politica van Montesquieu.
In Engeland en de VS neemt rechtersrecht/common law naast het wettenrecht/statute law een
belangrijke plaats in.
In FR, ENG en VS geldt ook het stare decisis-beginsel, het beginsel dat men bij gedane uitspraken
moet blijven. In NL is de rechter niet formeel gebonden aan uitspraken van hogere rechters.
Het verdrag als bron van recht:
Het verdrag dient altijd geschreven te zijn en is een rechtsbron in formele zin. Als de verdragsinhoud
is onderhandeld en vastgesteld, wordt het verdrag aan de Staten-Generaal ter goedkeuring
voorgelegd en pas dan kan het verbindend worden. Deze goedkeuring kan uitdrukkelijk worden
uitgesproken in wetsvorm, maar kan ook stilzwijgend gebeuren (art. 92 lid 2 Gw). Na de goedkeuring
moet nog ratificatie of bekrachtiging volgen. Dan wordt er een orkonde opgemaakt en bij bilaterale
verdragen worden die uitgewisseld, bij multilaterale verdragen op een bepaalde plaats gedeponeerd.
Tot slot de bekendmaking in het Tractatenblad.
Monistische opvatting: het volkenrecht en het nationale recht zijn niet twee gescheiden
rechtsstelsels, maar één systeem. → Direct van toepassing in NL.
Dualistische opvatting: de nationale rechtsorde en de internationale rechtsorde zijn strikt
gescheiden grootheden. → Internationaal recht kan de burger niet binden. Eerst moet het
internationale recht worden ‘getransformeerd’ tot nationaal recht (transformatieleer).
Art. 93 Gw: ‘Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar
haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.’
Dergelijke bepalingen hebben dus zonder transformatie via een wet in formele zin verbindende kracht
nadat deze bekend zijn gemaakt. Het Europees Hof steldt dat het gemeenschapsrecht direct werkt,
ook in een land dat de transformatieleer aanhangt.
—------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
WEEK 1: Terreinverkenning
Wat is ‘recht’?
- het geheel van regels dat in de samenleving van toepassing is?
- Pitlo: recht ontstaat zodra 2 mensen met elkaar in contact komen
- John Austin: recht is: orders backed by threats (bevelen gehandhaafd door bedreigingen)
- Hart: recht komt tot stand volgens een bepaalde procedure die onderworpen is aan regels
- Oliver Wendell Holmes: de manier waarop de rechter het recht toepast en uiteenzet is
doorslaggevend voor het begrijpen van het recht (rechtersrecht/Amerikaans realisme)
- Immanuel Kant: de wet staat centraal voor het definiëren van het recht (wettenrecht)
- Von Savigny: de gewoonte staat centraal in het recht
Doel van het recht: het realiseren van een toestand van rust en rechtvaardigheid in de onderlinge
betrekkingen van mensen/een zekere orderning in de maatschappij aan te brengen/tot een
harmonieuze afweging van de belangen van mensen in de maatschappij te komen
Verschil tussen recht en andere normstelsels (moraal, fatsoen, religie): het recht richt zich niet op de
intentie van een handeling maar wil alleen de ongewense gevolgen voorkomen, terwijl de moraal
zich wel richt op de intentie, de bedoeling van ons handelen /én/ het recht kent de sanctie die op de
overtreding staat en deze wordt diir een officieel instituut uitgevaardigd en dat normen afdwingt (de
staat). Het recht heeft een dwingende werking.
Objectief recht = geheel aan rechtsregels en normen die de samenleving ordent; geschreven in de
wetboeken.
Subjectief recht = bepaalde bevoegdheden gekoppeld/gericht aan een rechtssubjecht (vaak
gebaseerd op een obj. recht).
Positief recht (/het stellig recht) = de normen die uitgevaardzijn door de daartoe bevoegde authoriteit
(de overheid); volgens de vastgestelde procedure en met dwang gehandhaafd (niet vrijblijvende
normen); het geheel van regels dat op een bepaald tijdstip en binnen een bepaalde gemeenschap
van mensen geldt.
- Publiekrecht: verhouding tussen burger en overheid centraal, verticale verhouding van
ongelijke partijen; overheid neemt het initiatief tot handhaving; dienen van het algemeen
belang (strafrecht, staatsrecht en bestuursrecht).
- Privaatrecht: horizontale verhouding tussen burgers onderling met gelijke partijen;
particuliere belangen van individuen; initiatief tot handhaving ligt bij de burger zelf (burgerlijk
recht: vermogensrecht, het personen-, familie- en erfrecht).
Natuurrecht = recht dat van nature geldt; niet door mensen gemaakt, maar recht dat van nature
onafhankelijk van de menselijke wilsbeslissingen bestaat (‘hoger recht’/het rationalistisch
natuurrecht).
Wet in materiele zin = algemeen ieder verbindende voorschriften.
Wet in formele zin = een wet die door de Staten-Generaal en de regering tezamen tot stand is
gekomen.
- totstandkoming verloopt volgens een vaste procedure
- afkomstig van de ‘formele wetgever’/hoogste wetgever (de Staten-Generaal + regering)
- mogen niet getoetst worden aan de Grondwet (art. 120 Gw)
Normatieve regels = regels die voorschrijven aan welke voorwaarden moet worden voldaan voor
een rechtsgevolg om in te treden; 3 modaliteiten:
- Verlof: een bevoegdheid wordt in het leven geroepen
- Verbod: een bepaald gedrag wordt verboden/is niet toegestaan
, - Gebod: een bepaald gedrag wordt vereist/is verplicht.
Niet-normatieve regels = schakelbepalingen/kwalificatieregels; → er treedt geen rechtsgevolg in.
Formeel recht = de regels omtrent de procedure, toepassing en handhaving van het materiële recht.
Materieël recht = abstracte, inhoudelijke bepalingen van ons gedrag.
Dwingend recht = het stelsel van regels waarvan belanghebbenden niet mogen afwijken, ongeacht
of ze dit bij onderlinge overeenkomst hebben afgesproken.
Aanvullend recht (/regelend recht) = recht dat geldt wanneer partijen zelf niets anders zijn
overeengekomen, wel binnen de kaders van de wet.
Engelvoudige voorwaarden // Cumulatieve voorwaarden // Alternatieve voorwaarden //
of combinatie van meerdere
Rechtsbronnen (die in het Nederlandse rechtsstelsel erkend zijn):
- de wet;
- de gewoonte;
- de rechtsspraak;
- het verdrag.
Wifz = ‘Ieder gezamenlijk besluit van regering en Staten-Generaal dat volgens een bepaalde
procedure tot stand is gekomen.’
Wimz = ‘Iedere naar buiten werkende algemene de burgers bindende regeling, uitgaande van een
overheidsorgaan, dat zijn bevoegdheid daartoe direct ontleent aan een wet in formele zin.’
Hierarchie in wetgeving
1. een hogere wet gaat voor een latere (Lex superior derogat legi inferiori);
2. een latere wet gaat voor een eerdere (Lex posterior derogat legi priori);
3. een bijzondere wet gaat voor een algemene (Lex specialis derogat legi generali).
Art. 120 Gw: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en
verdragen.’ Redenen voor dit toetsingsverbod:
- Democratie: de Tweede Kamer, die deel uitmaakt van de wetgevende macht, wordt verkozen
door het volk. Het volk heeft dus indirect een zeggenschap over de wetten die tot stand
komen. Rechters worden aangeween door de overheid en niet het volk. → Het zou
ondemocratisch zijn om rechters te laten toetsen aan wetten en verdragen.
- Rechtszekerheid: het volk moet erop kunnen rekenen dat het door hun gekozen orgaan
verantwoordelijk is voor het sheppen en schrappen van wetten.
- Trias Politica: het zou een schending van de trias politica zijn om de rechter op de stoel van
de wetgever te laten zitten.
- Legisme: een stroming die de rechter verplicht de wet zo mechanisch mogelijk toe te passen;
de rechter moet zich houden aan de letter van de wet. (HR Zutphense Waterleiding)
Kritiek op legisme:
Paul Scholten: de wet geeft lang niet op alle vragen een antwoord; wet is niet altijd duidelijk (rechter
zal een interpretatie moeten geven); de wet vertoont leemtes (die de rechter zal moeten opvullen).
Ook zijn er rechtsbeginselen: ‘een gedachte waaraan een volk waarde is gaan hechten, die
neergelegd is in zijn recht of daarin voorondersteld, een gedachte - die, omdat zij niet zelve is
rechtsregel, niet als zoodanig mag worden gehanteels en toegepast naar het heet, doch die telkens
weer in de toepassing wordt erkend’.
, De gewoonte als bron van recht:
Overal waar mensen tezamen komen, ontstaan vroeg of laat gewoonten, vaste gedragspatronen, een
spontane ordening. Uit de vaste gedragspatronen van mensen ontstaat de gewoonte en uit de
gewoonte ontstaat het recht. Vereisten hiervoor:
- usus: herhaling van gedragingen;
- opinio necessitatis: de overtuiging dat men zich zo behoort te dragen als gevolg van een
rechtsplicht.
Wet is een bewuste schepping; gewoonte ontstaat geleidelijk. De wet is een product van hogerhand
(aan maatschappij van bovenaf door de overheid, een officiele instantie, opgelegd; de gewoonte rijst
spontaan op uit de interactie tussen mensen. De wet is geschreven; de gewoonte ongeschreven
recht. Voor de gewoonte is herhaling nodig; niet voor de wet.
Rechtsspraak als bron van recht:
Wetten zijn algemene voorschriften; de rechter velt in beginsel concrete oordelen. Wetten beogen
situaties vooraf te reguleren met als doel het handhaven van de vrede en het voorkomen van
conflicten; bij een rechterlijk vonnis gaat het altijd om een regulering achteraf. Het vonnis verbindt
aalleen de procederende partijen een een oplissing geeft voor een concreet geval, maar geen
objectief recht, geen algemeen geldende regeling (zelfs verboden: art. 12 Wet algemene bepalingen).
Maar:
1. de beslissing voor het concrete geval die het resultaat is van de redenering van de rechter;
2. de betekenis die aan deze beslissing wordt gegeven in de rechtspraktijk.
Wanneer een bepaalde regel in de rechtspraak steeds wordt gevulgd: vaste jurisprudentie (een
bron van recht), die tot de rechtsgewoonte gaat horen. De beslissingen van de Hoge Raad worden
gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) en het Weekblad van het Recht (W).
Voor de Franse Revolutie konden de Hoven van Justitie (Parlements) in Ancien Régime arrêts de
règlement uitvaardigen, het waren uitspraken die in vorm een vonnis waren maar inhoudelijk
algemene regelingen bavatte. Na de Franse Revolutie: trias politica van Montesquieu.
In Engeland en de VS neemt rechtersrecht/common law naast het wettenrecht/statute law een
belangrijke plaats in.
In FR, ENG en VS geldt ook het stare decisis-beginsel, het beginsel dat men bij gedane uitspraken
moet blijven. In NL is de rechter niet formeel gebonden aan uitspraken van hogere rechters.
Het verdrag als bron van recht:
Het verdrag dient altijd geschreven te zijn en is een rechtsbron in formele zin. Als de verdragsinhoud
is onderhandeld en vastgesteld, wordt het verdrag aan de Staten-Generaal ter goedkeuring
voorgelegd en pas dan kan het verbindend worden. Deze goedkeuring kan uitdrukkelijk worden
uitgesproken in wetsvorm, maar kan ook stilzwijgend gebeuren (art. 92 lid 2 Gw). Na de goedkeuring
moet nog ratificatie of bekrachtiging volgen. Dan wordt er een orkonde opgemaakt en bij bilaterale
verdragen worden die uitgewisseld, bij multilaterale verdragen op een bepaalde plaats gedeponeerd.
Tot slot de bekendmaking in het Tractatenblad.
Monistische opvatting: het volkenrecht en het nationale recht zijn niet twee gescheiden
rechtsstelsels, maar één systeem. → Direct van toepassing in NL.
Dualistische opvatting: de nationale rechtsorde en de internationale rechtsorde zijn strikt
gescheiden grootheden. → Internationaal recht kan de burger niet binden. Eerst moet het
internationale recht worden ‘getransformeerd’ tot nationaal recht (transformatieleer).
Art. 93 Gw: ‘Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar
haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.’
Dergelijke bepalingen hebben dus zonder transformatie via een wet in formele zin verbindende kracht
nadat deze bekend zijn gemaakt. Het Europees Hof steldt dat het gemeenschapsrecht direct werkt,
ook in een land dat de transformatieleer aanhangt.
