Transnationaal vermogensrecht
Samenvatting colleges
WEEK 1 — BW - IMPORT & EXPORT, CONSTITUTIONALISERING
Inleiding
In regelgevingbundel alleen markeren etc. zoals in de reguliere wettenbundel.
§ 1 — Burgerlijk Wetboek
BW 1838
Het BW van 1838 werd gebaseerd op de Code Civil van Frankrijk. Het was niet identiek,
maar ongeveer 75% kwam overeen. Nederland kwam zo in de Franse rechtsfamilie terecht.
België heeft na zijn onafhankelijkheid de Code Civil letterlijk overgenomen en maakt dus ook
deel uit van de Franse rechtsfamilie.
De Franse rechtsfamilie is overigens niet de enige. Er bestaat ook een Germaanse rechtsfamilie: het
Duitse BGB werd ongeveer een eeuw na de introductie van de Code Civil geïntroduceerd. De Engelse
(Angloamerikaanse) rechtsfamilie kent geen codificatie.
Nieuw BW
E.M. Meijers vond het BW hopeloos verouderd en noemde in een tijdschriftartikel meer dan
100 gebreken. Na het einde van de Tweede Wereldoorlog ontstaat nieuw elan en wordt Mei-
jers gevraagd om een nieuw BW te schrijven, waaraan hij tussen 1947 en 1954 werkt. In 1954
overlijdt Meijers en wordt hij opgevolgd door een driemanschap. Hierdoor duurt het opstellen
van het nieuwe BW langer; er moet meer overlegd worden. In de parlementaire geschiedenis
van het nieuwe BW wordt veel verwezen naar buitenlandse wetten, die als voorbeeld
genomen worden. Er wordt dan ook kritiek geleverd:
a) dat het nogal willekeurige, steeds verschillende landen zijn; en
b) dat het black letter law is: dat slechts naar de letter van de wet is gekeken en niet naar de
context.
Sütö (opgenomen in de literatuurbundel) heeft dit onderzocht en komt tot de conclusie dat er
méér en dieper is onderzocht dan uit de noten kan worden opgemaakt. Bovendien gaat het
hier om informatie en inspiratie.
Import
Nederland behoort niet echt meer tot een rechtsfamilie, in die zin dat veel elementen van een
ander wetboek zijn overgenomen. De Franse achtergrond is nog sterk aanwezig, maar is
geëvolueerd. Het Duitse systeemdenken is daarbij gekomen. Het idee van de gelaagde struc-
tuur, waar Nederland zo trots op is, is een Duits idee. Het Duitse wetboek bevat een algemeen
deel voor het volledige BW, maar dat vond Nederland te abstract en zo zijn er meer ver-
schillen, waaruit blijkt dat Nederland niet het volledige Duitse BW heeft overgenomen. Van
het Engelse/Angloamerikaanse recht heeft Nederland interessante ‘brokjes’ overgenomen. Zo
is de undue influence overgenomen in art. 3:44 BW, de anticipatory breach in art. 6:80 BW en
de misrepresentation in art. 6:228 BW. Het resultaat van dit geschnabbel is een eclectische
mix van onderdelen uit Nederland en andere landen. Hierdoor is het Nederlandse BW een
state of the art wetboek: Frankrijk was in 1800 wereldleider, Duitsland in 1900 en Nederland
in 2000.
1! van 10
!
, Export
Na de val van het IJzeren Gordijn hebben veel landen behoefte aan een nieuw BW. Daarom is
het Nederlandse BW vertaald in onder meer het Engels, Duits, Frans, Spaans, Russisch en
Chinees. Timmermans (opgenomen in de literatuurbundel) beschrijft dit in zijn artikel. Het
Nederlandse BW heeft het nieuwe Russische BW sterk geïnspireerd: zo bevat het nu het be-
grip razumnost i spravedlivost: redelijkheid en billijkheid.
§ 2.1 — Constitutionalisering
Er bestaan verschillende fundamentele rechten: de klassieke (zoals het recht op de vrijheid
van meningsuiting) en de sociale (zoals de overheidsplicht tot het verzorgen van werkgele-
genheid). In beginsel is een fundamenteel recht van invloed op de (verticale) verhouding
tussen burger en staat. Grondrechten hebben echter ook (horizontale) werking tussen burgers
onderling.
HvJ Busch / Klinikum (2003)
Casus: Busch neemt na haar zwangerschap voor drie jaar (onbetaald) ouderschapsverlof op.
Tijdens dit ouderschapsverlof raakt zij opnieuw zwanger. Zij vraagt haar werkgever dan om
opnieuw aan het werk te kunnen gaan en nadat daarvoor toestemming is verleend, deelt zij de
werkgever mede dat zij opnieuw zwanger is en binnenkort met zwangerschapsverlof gaat. De
werkgever stelt dat zij haar zwangerschap had moeten mededelen, Busch stelt van niet. Er
bestaat een Europese richtlijn over de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de ar-
beidsrelatie. Het HvJ oordeelt dat de werkneemster de zwangerschap niet behoeft te melden.
Bovendien had de werkgever het verzoek tot wedertewerkstelling niet mogen weigeren als
Busch het wel had gemeld.
Reflectie: Dit arrest heeft niet als gevolg dat het Nederlandse dwaling- of bedrog-artikel
buiten werking dient te worden gesteld: Busch behoefde de zwangerschap niet te melden, dus
is er ook niets opzettelijk verzwegen. Fundamentele rechten ‘winnen’ niet altijd, maar zijn
inpasbaar in bestaande, meer of minder flexibele normen.
HR HIV-test
Casus: een kaakchirurg opereert de kaak van een patiënt en snijdt zichzelf daarbij in de
vingers. Daarbij heeft bloed-bloedcontact plaats. Dit is riskant, omdat de patiënt een verleden
heeft van drugsgebruik en detentie en daarmee een verhoogd risico heeft op het HIV-virus. De
arts vordert daarom in kort geding dat de patiënt een HIV-test ondergaat. Die verweert zich
met een beroep op zijn lichamelijke integriteit en privacy (art. 10-11 Gw). De Hoge Raad
bekrachtigt het oordeel van het Hof, dat erop wijst dat voornoemde grondrechten beperkt
kunnen worden bij of krachtens de wet. Fysiek contact is in een art-patiëntrelatie onvermi-
jdelijk en dit brengt een verhoogde mate van zorgvuldigheid met zich mee. Het Hof gaat dan
over tot een belangenafweging. Enerzijds is er de arts, die mogelijk besmet is met het HIV-
virus en anderzijds de patiënt, die slechts een prik hoeft te dulden. Met andere woorden: een
lichte inbreuk versus een zwaar belang.
Reflectie: de schending van een mensenrecht is niet het eindpunt van de redenering. Het feit
dat Busch haar grondrecht wel met succes verdedigt en de patiënt niet, is er in gelegen dat het
in het geval van Busch gaat om een precies omschreven grondrecht en in het geval van de
patiënt om een algemeen omschreven grondrecht met algemene clausulering. De beide
gevallen zijn dus wel met elkaar te verenigen, nu zij zien op de schending van verschillende
soorten grondrechten.
2! van 10
!
Samenvatting colleges
WEEK 1 — BW - IMPORT & EXPORT, CONSTITUTIONALISERING
Inleiding
In regelgevingbundel alleen markeren etc. zoals in de reguliere wettenbundel.
§ 1 — Burgerlijk Wetboek
BW 1838
Het BW van 1838 werd gebaseerd op de Code Civil van Frankrijk. Het was niet identiek,
maar ongeveer 75% kwam overeen. Nederland kwam zo in de Franse rechtsfamilie terecht.
België heeft na zijn onafhankelijkheid de Code Civil letterlijk overgenomen en maakt dus ook
deel uit van de Franse rechtsfamilie.
De Franse rechtsfamilie is overigens niet de enige. Er bestaat ook een Germaanse rechtsfamilie: het
Duitse BGB werd ongeveer een eeuw na de introductie van de Code Civil geïntroduceerd. De Engelse
(Angloamerikaanse) rechtsfamilie kent geen codificatie.
Nieuw BW
E.M. Meijers vond het BW hopeloos verouderd en noemde in een tijdschriftartikel meer dan
100 gebreken. Na het einde van de Tweede Wereldoorlog ontstaat nieuw elan en wordt Mei-
jers gevraagd om een nieuw BW te schrijven, waaraan hij tussen 1947 en 1954 werkt. In 1954
overlijdt Meijers en wordt hij opgevolgd door een driemanschap. Hierdoor duurt het opstellen
van het nieuwe BW langer; er moet meer overlegd worden. In de parlementaire geschiedenis
van het nieuwe BW wordt veel verwezen naar buitenlandse wetten, die als voorbeeld
genomen worden. Er wordt dan ook kritiek geleverd:
a) dat het nogal willekeurige, steeds verschillende landen zijn; en
b) dat het black letter law is: dat slechts naar de letter van de wet is gekeken en niet naar de
context.
Sütö (opgenomen in de literatuurbundel) heeft dit onderzocht en komt tot de conclusie dat er
méér en dieper is onderzocht dan uit de noten kan worden opgemaakt. Bovendien gaat het
hier om informatie en inspiratie.
Import
Nederland behoort niet echt meer tot een rechtsfamilie, in die zin dat veel elementen van een
ander wetboek zijn overgenomen. De Franse achtergrond is nog sterk aanwezig, maar is
geëvolueerd. Het Duitse systeemdenken is daarbij gekomen. Het idee van de gelaagde struc-
tuur, waar Nederland zo trots op is, is een Duits idee. Het Duitse wetboek bevat een algemeen
deel voor het volledige BW, maar dat vond Nederland te abstract en zo zijn er meer ver-
schillen, waaruit blijkt dat Nederland niet het volledige Duitse BW heeft overgenomen. Van
het Engelse/Angloamerikaanse recht heeft Nederland interessante ‘brokjes’ overgenomen. Zo
is de undue influence overgenomen in art. 3:44 BW, de anticipatory breach in art. 6:80 BW en
de misrepresentation in art. 6:228 BW. Het resultaat van dit geschnabbel is een eclectische
mix van onderdelen uit Nederland en andere landen. Hierdoor is het Nederlandse BW een
state of the art wetboek: Frankrijk was in 1800 wereldleider, Duitsland in 1900 en Nederland
in 2000.
1! van 10
!
, Export
Na de val van het IJzeren Gordijn hebben veel landen behoefte aan een nieuw BW. Daarom is
het Nederlandse BW vertaald in onder meer het Engels, Duits, Frans, Spaans, Russisch en
Chinees. Timmermans (opgenomen in de literatuurbundel) beschrijft dit in zijn artikel. Het
Nederlandse BW heeft het nieuwe Russische BW sterk geïnspireerd: zo bevat het nu het be-
grip razumnost i spravedlivost: redelijkheid en billijkheid.
§ 2.1 — Constitutionalisering
Er bestaan verschillende fundamentele rechten: de klassieke (zoals het recht op de vrijheid
van meningsuiting) en de sociale (zoals de overheidsplicht tot het verzorgen van werkgele-
genheid). In beginsel is een fundamenteel recht van invloed op de (verticale) verhouding
tussen burger en staat. Grondrechten hebben echter ook (horizontale) werking tussen burgers
onderling.
HvJ Busch / Klinikum (2003)
Casus: Busch neemt na haar zwangerschap voor drie jaar (onbetaald) ouderschapsverlof op.
Tijdens dit ouderschapsverlof raakt zij opnieuw zwanger. Zij vraagt haar werkgever dan om
opnieuw aan het werk te kunnen gaan en nadat daarvoor toestemming is verleend, deelt zij de
werkgever mede dat zij opnieuw zwanger is en binnenkort met zwangerschapsverlof gaat. De
werkgever stelt dat zij haar zwangerschap had moeten mededelen, Busch stelt van niet. Er
bestaat een Europese richtlijn over de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de ar-
beidsrelatie. Het HvJ oordeelt dat de werkneemster de zwangerschap niet behoeft te melden.
Bovendien had de werkgever het verzoek tot wedertewerkstelling niet mogen weigeren als
Busch het wel had gemeld.
Reflectie: Dit arrest heeft niet als gevolg dat het Nederlandse dwaling- of bedrog-artikel
buiten werking dient te worden gesteld: Busch behoefde de zwangerschap niet te melden, dus
is er ook niets opzettelijk verzwegen. Fundamentele rechten ‘winnen’ niet altijd, maar zijn
inpasbaar in bestaande, meer of minder flexibele normen.
HR HIV-test
Casus: een kaakchirurg opereert de kaak van een patiënt en snijdt zichzelf daarbij in de
vingers. Daarbij heeft bloed-bloedcontact plaats. Dit is riskant, omdat de patiënt een verleden
heeft van drugsgebruik en detentie en daarmee een verhoogd risico heeft op het HIV-virus. De
arts vordert daarom in kort geding dat de patiënt een HIV-test ondergaat. Die verweert zich
met een beroep op zijn lichamelijke integriteit en privacy (art. 10-11 Gw). De Hoge Raad
bekrachtigt het oordeel van het Hof, dat erop wijst dat voornoemde grondrechten beperkt
kunnen worden bij of krachtens de wet. Fysiek contact is in een art-patiëntrelatie onvermi-
jdelijk en dit brengt een verhoogde mate van zorgvuldigheid met zich mee. Het Hof gaat dan
over tot een belangenafweging. Enerzijds is er de arts, die mogelijk besmet is met het HIV-
virus en anderzijds de patiënt, die slechts een prik hoeft te dulden. Met andere woorden: een
lichte inbreuk versus een zwaar belang.
Reflectie: de schending van een mensenrecht is niet het eindpunt van de redenering. Het feit
dat Busch haar grondrecht wel met succes verdedigt en de patiënt niet, is er in gelegen dat het
in het geval van Busch gaat om een precies omschreven grondrecht en in het geval van de
patiënt om een algemeen omschreven grondrecht met algemene clausulering. De beide
gevallen zijn dus wel met elkaar te verenigen, nu zij zien op de schending van verschillende
soorten grondrechten.
2! van 10
!
