Contracten in de praktijk
Marcel Ruygvoorn
Samenvatting Contracten in de Praktijk
Hoofdstuk 1
§1.1 Contracteren vs. commercieel contracteren
Contracteren gebeurt in het dagelijks leven erg vaak. Je koopt bijvoorbeeld bij de bakker een
broodje. Hierdoor ontstaat er een koopovereenkomst. Het belang is hierbij alleen niet erg groot,
waardoor het niet vastgelegd hoeft te worden. Commerciële contracten: contracten die worden
gesloten tussen bedrijven. De belangen zijn hier vaak zodanig groot, dat het loont om tijd en geld
te investeren in een uitvoerig onderhandelingstraject, leidend tot een schriftelijke overeenkomst
die niet alleen kan dienen tot bewijs van de gemaakte afspraken, maar waarin bovendien tot een
herverdeling van risico's kan worden gekomen t.o.v. de risicoverdeling die zou gelden op grond
van de wet. Contract en overeenkomst is hetzelfde.
§1.2 De bewijsfunctie van het commerciële contract
Functie 1 commerciële contract:
Het dienen als bewijs voor gemaakte afspraken
§1.3 Commerciële contracten is herverdelen van risico's en risico's zijn waardeerbaar
Functie 2 commerciële contract:
Het verschuiven van risico's van de ene partij naar de andere
Commercieel contracteren staat daarbij gelijk aan het herverdelen van risico's, ook wel
'herverdeling t.o.v. wat tussen de partijen zou gelden indien zij niets bijzonders zouden hebben
afgesproken'. In deze situatie gelden dan de wettelijke bepalingen. De wet voorziet vaak al in een
risicoverdeling. In andere gevallen en in gevallen waarin het partijen vrij staat om van de
wettelijke risicoverdeling af te wijken, kan je tussen partijen een 'eigen' risicoverdeling afspreken.
Je kunt risico's die op grond van de wet voor jouw rekening komen, proberen bij de wederpartij te
leggen, maar je moet er dan wel rekening mee houden dat deze herverdeling van risico's zal
proberen financieel te kwantificeren en te vertalen in een verhoging van de prijs die hij voor zijn
product of dienst wil ontvangen. Dat is onderdeel van het onderhandelingspel.
§1.4 Risico-inventarisatie
Voorwaarde bij risico's verleggen is dat jij en je wederpartij bewust zijn van de belangrijkste
risico's. Deze risico's hangen van tal van omstandigheden af:
Aard van de te verrichten prestatie
Het aanwezige instrumentarium om risicovolle situaties tijdig te onderkennen en te
anticiperen
De wijze waarop en de mate waarin risico's al door de verzekeringen zijn afgedekt
De kosten voor het nemen van risicobeperkende maatregelen
De voorzienbaarheid van het ontstaan van de schade
De mogelijke omvang daarvan
§1.5 Onderhandelingspositie
Indien je een redelijk voorstel doet op basis waarvan tot een evenwichtiger verdeling van
bepaalde risico's wordt gekomen, leert de ervaring dat ook grote bedrijven vaak wel bereid zijn om
daarin gedeeltelijk mee te gaan. Hierbij draait het vooral om de professionele benadering.
§1.6 Contracteren op basis van de wet: nadeel voor de partij die de kenmerkende prestatie levert
Beide partijen leveren bij commerciële contracten een prestatie. Tegenover een levering staat
bijvoorbeeld de betaling. In nagenoeg alle gevallen kan worden gesproken van een partij die de
kenmerkende prestatie levert en zal de andere partij enkel aan de daarvoor verschuldigde
geldsom moeten voldoen. De presterende partij is dus de partij die de kenmerkende prestatie
verricht. De ontvangende partij is de wederpartij die 'slechts' de wederprestatie behoeft te
verrichten in de vorm van het betalen. De kenmerkende prestant is ook wel 'leverancier' en de
ontvangende partij is ook wel de 'afnemer'.
De wetten zijn in veel gevallen ongunstig voor de presterende partij. De partij die de kenmerkende
prestatie levert, loopt bij de overeenkomst verhoudingsgewijs een groter risico dan zijn
wederpartij. Je loopt niet alleen als kenmerkende prestatie partij een veel grotere kans op het zich
1
, Contracten in de praktijk
Marcel Ruygvoorn
verwezenlijken van risico's, maar bovendien valt de verdeling van die risico's in contractuele
verhouding tussen partijen in de meeste gevallen ook in het nadeel van de kenmerkende prestant
uit. Risico's zijn kwantificeerbaar.
§1.7 'Boilerplate clauses'
De uitvoering van iedere overeenkomst zal zo zijn eigen, specifieke risico's met zich mee brengen
en het zal in praktijk vooral van de onderhandelingspositie afhangen in hoeverre het mogelijk is
om risico's t.o.v. het wettelijk uitgangspunt te herverdelen. Er zijn toch een aantal
standaardbepalingen in de Engelse literatuur die worden aangeduid als: 'Boilerplate Clauses'.
Dit zijn bepalingen die niet zozeer zien op het concrete onderwerp van de overeenkomst, maar die
meer in het algemeen de relatie tussen partijen en de uitvoering van de overeenkomst 'regelen'.
Voor een deel herverdelen deze bepalingen ook de risico's. Je kunt dan bijvoorbeeld denken aan:
Aansprakelijkheid
Garantieverplichting
Keuze voor wijze van geschillenbeslechting
De behandelingstructuur van de standaard clausules is telkens als volgt: allereerst wordt kort
ingegaan op de achtergrond van de bepaling en wordt deze kort toegelicht. Vervolgens wordt
behandeld hoe de situatie zou zijn indien de bepaling niet wordt opgenomen en partijen de
wettelijke regeling als uitgangspunt nemen. Daarna wordt zowel vanuit de optiek van beide
partijen gekeken hoe de betreffende risico's die de bepaling beoogt te regelen zich kunnen
manifesteren en op welke wijze deze zouden kunnen worden afgedekt. In het boek wordt dit
verder uitgewerkt.
§1.8 Algemene voorwaarden
Veel van deze bepalingen zijn terug te vinden in de algemene voorwaarden. Algemene
voorwaarden vormen bij regelmatig terugkerende transacties ook bij uitstek hét instrument om
risico's te herverdelen. Het beschikken over algemene in- en verkoopvoorwaarden is echter niet
voldoende. In een apart hoofdstuk zal dit worden uitgelegd. De samenhang, de manier van
verwijzen, de terhandstelling, de mogelijkheid tot vernietiging en de situatie waarin beide partijen
verkeren komen daar aan bod.
§1.9 Vertegenwoordigingsbevoegdheid
Vaak zullen partijen bij een commercieel contract rechtspersonen zijn. Rechtspersonen bestaan
alleen op papier: zij kunnen alleen gebonden worden d.m.v. het handelen van een natuurlijk
persoon. Voor die natuurlijke persoon geldt dan wel dat deze bevoegd moet zijn om de
rechtspersoon te vertegenwoordigen. Onbevoegde personen lopen risico's. In een ander hoofdstuk
worden deze dingen apart behandeld.
§1.10 De invloed van de redelijkheid en billijkheid
Uitgangspunt van ons contractenrecht is dat de partijen bij een overeenkomst zich t.o.v. elkaar
hebben te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De werking hiervan
vinden we in de wet op diverse plaatsen terug. DE twee belangrijkste componenten daarvan zijn
de aanvullende werking en de beperkende werking. Omdat beide componenten in de praktijk
binnen het contractenrecht van groot belang zijn, is in die boek een apart hoofdstuk gewijd aan de
redelijkheid en billijkheid.
§1.11 Tips en tricks bij het opstellen en beoordelen van commerciële contracten
In hoofdstuk 13 worden een aantal praktische tips voor het opstellen en beoordelen benoemd.
§1.12 Hoe ga ik om met teleurstellende contracten?
Waterdichte contracten bestaan niet. Je kunt niet alles regelen. Is een geschil aan de orde, dan zal
daar op een adequate manier mee om moeten worden gegaan. In hoofdstuk 16 komt dit aan bod.
2
Marcel Ruygvoorn
Samenvatting Contracten in de Praktijk
Hoofdstuk 1
§1.1 Contracteren vs. commercieel contracteren
Contracteren gebeurt in het dagelijks leven erg vaak. Je koopt bijvoorbeeld bij de bakker een
broodje. Hierdoor ontstaat er een koopovereenkomst. Het belang is hierbij alleen niet erg groot,
waardoor het niet vastgelegd hoeft te worden. Commerciële contracten: contracten die worden
gesloten tussen bedrijven. De belangen zijn hier vaak zodanig groot, dat het loont om tijd en geld
te investeren in een uitvoerig onderhandelingstraject, leidend tot een schriftelijke overeenkomst
die niet alleen kan dienen tot bewijs van de gemaakte afspraken, maar waarin bovendien tot een
herverdeling van risico's kan worden gekomen t.o.v. de risicoverdeling die zou gelden op grond
van de wet. Contract en overeenkomst is hetzelfde.
§1.2 De bewijsfunctie van het commerciële contract
Functie 1 commerciële contract:
Het dienen als bewijs voor gemaakte afspraken
§1.3 Commerciële contracten is herverdelen van risico's en risico's zijn waardeerbaar
Functie 2 commerciële contract:
Het verschuiven van risico's van de ene partij naar de andere
Commercieel contracteren staat daarbij gelijk aan het herverdelen van risico's, ook wel
'herverdeling t.o.v. wat tussen de partijen zou gelden indien zij niets bijzonders zouden hebben
afgesproken'. In deze situatie gelden dan de wettelijke bepalingen. De wet voorziet vaak al in een
risicoverdeling. In andere gevallen en in gevallen waarin het partijen vrij staat om van de
wettelijke risicoverdeling af te wijken, kan je tussen partijen een 'eigen' risicoverdeling afspreken.
Je kunt risico's die op grond van de wet voor jouw rekening komen, proberen bij de wederpartij te
leggen, maar je moet er dan wel rekening mee houden dat deze herverdeling van risico's zal
proberen financieel te kwantificeren en te vertalen in een verhoging van de prijs die hij voor zijn
product of dienst wil ontvangen. Dat is onderdeel van het onderhandelingspel.
§1.4 Risico-inventarisatie
Voorwaarde bij risico's verleggen is dat jij en je wederpartij bewust zijn van de belangrijkste
risico's. Deze risico's hangen van tal van omstandigheden af:
Aard van de te verrichten prestatie
Het aanwezige instrumentarium om risicovolle situaties tijdig te onderkennen en te
anticiperen
De wijze waarop en de mate waarin risico's al door de verzekeringen zijn afgedekt
De kosten voor het nemen van risicobeperkende maatregelen
De voorzienbaarheid van het ontstaan van de schade
De mogelijke omvang daarvan
§1.5 Onderhandelingspositie
Indien je een redelijk voorstel doet op basis waarvan tot een evenwichtiger verdeling van
bepaalde risico's wordt gekomen, leert de ervaring dat ook grote bedrijven vaak wel bereid zijn om
daarin gedeeltelijk mee te gaan. Hierbij draait het vooral om de professionele benadering.
§1.6 Contracteren op basis van de wet: nadeel voor de partij die de kenmerkende prestatie levert
Beide partijen leveren bij commerciële contracten een prestatie. Tegenover een levering staat
bijvoorbeeld de betaling. In nagenoeg alle gevallen kan worden gesproken van een partij die de
kenmerkende prestatie levert en zal de andere partij enkel aan de daarvoor verschuldigde
geldsom moeten voldoen. De presterende partij is dus de partij die de kenmerkende prestatie
verricht. De ontvangende partij is de wederpartij die 'slechts' de wederprestatie behoeft te
verrichten in de vorm van het betalen. De kenmerkende prestant is ook wel 'leverancier' en de
ontvangende partij is ook wel de 'afnemer'.
De wetten zijn in veel gevallen ongunstig voor de presterende partij. De partij die de kenmerkende
prestatie levert, loopt bij de overeenkomst verhoudingsgewijs een groter risico dan zijn
wederpartij. Je loopt niet alleen als kenmerkende prestatie partij een veel grotere kans op het zich
1
, Contracten in de praktijk
Marcel Ruygvoorn
verwezenlijken van risico's, maar bovendien valt de verdeling van die risico's in contractuele
verhouding tussen partijen in de meeste gevallen ook in het nadeel van de kenmerkende prestant
uit. Risico's zijn kwantificeerbaar.
§1.7 'Boilerplate clauses'
De uitvoering van iedere overeenkomst zal zo zijn eigen, specifieke risico's met zich mee brengen
en het zal in praktijk vooral van de onderhandelingspositie afhangen in hoeverre het mogelijk is
om risico's t.o.v. het wettelijk uitgangspunt te herverdelen. Er zijn toch een aantal
standaardbepalingen in de Engelse literatuur die worden aangeduid als: 'Boilerplate Clauses'.
Dit zijn bepalingen die niet zozeer zien op het concrete onderwerp van de overeenkomst, maar die
meer in het algemeen de relatie tussen partijen en de uitvoering van de overeenkomst 'regelen'.
Voor een deel herverdelen deze bepalingen ook de risico's. Je kunt dan bijvoorbeeld denken aan:
Aansprakelijkheid
Garantieverplichting
Keuze voor wijze van geschillenbeslechting
De behandelingstructuur van de standaard clausules is telkens als volgt: allereerst wordt kort
ingegaan op de achtergrond van de bepaling en wordt deze kort toegelicht. Vervolgens wordt
behandeld hoe de situatie zou zijn indien de bepaling niet wordt opgenomen en partijen de
wettelijke regeling als uitgangspunt nemen. Daarna wordt zowel vanuit de optiek van beide
partijen gekeken hoe de betreffende risico's die de bepaling beoogt te regelen zich kunnen
manifesteren en op welke wijze deze zouden kunnen worden afgedekt. In het boek wordt dit
verder uitgewerkt.
§1.8 Algemene voorwaarden
Veel van deze bepalingen zijn terug te vinden in de algemene voorwaarden. Algemene
voorwaarden vormen bij regelmatig terugkerende transacties ook bij uitstek hét instrument om
risico's te herverdelen. Het beschikken over algemene in- en verkoopvoorwaarden is echter niet
voldoende. In een apart hoofdstuk zal dit worden uitgelegd. De samenhang, de manier van
verwijzen, de terhandstelling, de mogelijkheid tot vernietiging en de situatie waarin beide partijen
verkeren komen daar aan bod.
§1.9 Vertegenwoordigingsbevoegdheid
Vaak zullen partijen bij een commercieel contract rechtspersonen zijn. Rechtspersonen bestaan
alleen op papier: zij kunnen alleen gebonden worden d.m.v. het handelen van een natuurlijk
persoon. Voor die natuurlijke persoon geldt dan wel dat deze bevoegd moet zijn om de
rechtspersoon te vertegenwoordigen. Onbevoegde personen lopen risico's. In een ander hoofdstuk
worden deze dingen apart behandeld.
§1.10 De invloed van de redelijkheid en billijkheid
Uitgangspunt van ons contractenrecht is dat de partijen bij een overeenkomst zich t.o.v. elkaar
hebben te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De werking hiervan
vinden we in de wet op diverse plaatsen terug. DE twee belangrijkste componenten daarvan zijn
de aanvullende werking en de beperkende werking. Omdat beide componenten in de praktijk
binnen het contractenrecht van groot belang zijn, is in die boek een apart hoofdstuk gewijd aan de
redelijkheid en billijkheid.
§1.11 Tips en tricks bij het opstellen en beoordelen van commerciële contracten
In hoofdstuk 13 worden een aantal praktische tips voor het opstellen en beoordelen benoemd.
§1.12 Hoe ga ik om met teleurstellende contracten?
Waterdichte contracten bestaan niet. Je kunt niet alles regelen. Is een geschil aan de orde, dan zal
daar op een adequate manier mee om moeten worden gegaan. In hoofdstuk 16 komt dit aan bod.
2
