College 1 – dinsdag 4 november 2025
Onderwerpen: Wat is corporate governance? Wat is corporate litigation? Historische
ontwikkeling. Agency theorie. Verschillen tussen open en besloten verhoudingen. Corporate
Governance Codes.
Van de BV en de NV (van Schilfaarde/Winter, Wezeman &
Schoonbrood)
Hoofdstuk I – Inleiding
1. De vennootschap als rechtspersoon en deelrechtsorde
BV en NV worden opgericht bij notariële akte. Wanneer de oprichter (alleen of samen met
andere oprichters) voor het verlijden van de akte bij de notaris verschijnt legt hij de volgende
vierledige verklaring af:
1) Dat hij een vennootschap (BV of NV) wil oprichten;
2) Dat de vennootschap zal worden ‘geregeerd’ door de in de akte op te nemen
statuten;
3) Dat een of meer met name genoemde personen (waaronder in het algemeen de
oprichter zelf) voor een bepaald bedrag in het kapitaal van de vennootschap
deelnemen;
4) Dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder van de vennootschap
worden benoemd, eventueel ook een of meer personen tot commissaris.
Deze samengestelde verklaring geeft inzicht in het wezen van de vennootschap. In de eerste
plaats: een tevoren niet-bestaande organisatie wordt opgericht. De organisatie heeft naar
positief recht (art. 2:3 BW) als rechtspersoon te gelden. Rechtspersoon zijn betekent: drager
zijn van rechten en plichten. Tegenover derden kan de vennootschap haar rechten geldend
maken, haar plichten zijn afdwingbaar. De rechtspersoonlijkheid van de vennootschap is
derhalve – in het recht – een realiteit.
Rechtspersoon is een constructie. ‘Een van de fraaiste vonden’ zoals van der Grinten het
uitdrukt. Hier ligt tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon een belangrijk verschil:
- De natuurlijke persoon wordt door het recht erkend als drager van rechten en plichten op
grond van zedelijke en maatschappelijke beginselen. Bij de rechtspersoon spelen deze
beginselen geen rol. Hij wordt door het recht ingevoerd niet om zichzelf maar om het
rechtsleven van de natuurlijke persoon te dienen. Alle recht, ook dat van de
rechtspersoon, is het recht van de als rechtssubject gedachte mens.
De omstandigheid dat de rechtspersoon een constructie is – een kunstgreep – van het recht
en niet, zoals de natuurlijke persoon, de natuurlijke mens tot basis heeft, brengt met zich
mee dat het recht met een grotere mate van willekeur dan men over het algemeen ten
aanzien van natuurlijke personen aanvaardbaar acht, aan de rechtspersoon rechten en
plichten kan toekennen of onthouden.
,De organisatie wordt geregeerd door de statuten.
Wet en statuten beschrijven een samengestelde rechtsbetrekking, nader te duiden als:
deelrechtsorde.
Deze term duidt aan dat de vennootschap een zelfstandig juridisch systeem is, dat niettemin
deel uitmaakt van een meeromvattend rechtssysteem. Tussen beide systemen bestaat een
voortdurende wisselwerking. Regels van buiten beïnvloeden de interne organisatie en
anderzijds richt de organisatie in haar optreden de wijze van werken op het buitengebeuren.
Wie behoren tot de deelrechtsorde?
In elk geval de in de statuten genoemde personen en organen: AVA en aandeelhouders,
bestuur en bestuurder, eventueel: RvC en commissarissen.
In hoeverre de werknemers tot de deelrechtsorde toegang hebben wordt later besproken
(nr. 2).
De deelrechtsorde wordt beheerst door de wet, de statuten, de besluiten van de organen,
soms ook door reglementen, bepalingen uit een code en – tot op zekere hoogte, vgl. nr. 67
onder c hierna – door een aandeelhoudersovereenkomst. Uit art. 2:8 volgt dat zij mede
wordt geregeerd door hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd.
Een of meer personen (de eerste aandeelhouders) moeten voor een bepaald bedrag in het
kapitaal van de vennootschap deelnemen.
De eerste aandeelhouders zijn ook de eerste ‘kapitaalverschaffers’. Voor de vennootschap
betekent dit dat zij eigen vermogen krijgt om te kunnen deelnemen aan het economisch
verkeer.
Voor de eerste aandeelhouder is de betekenis tweeledig:
1) De aandeelhouder treedt toe tot beschreven deelrechtsorde: juist omdat hij aandelen
neemt (aandeelhouder wordt) zal hij de in wet en statuten beschreven
zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen;
2) De aandeelhouder komt tot de vennootschap in een zekere betrekking te staan. Op
grond van deze verhouding tot de vennootschap kan hij door de vennootschap worden
aangesproken tot volstorting van zijn aandelen, terwijl hij zijnerzijds de vennootschap
kan aanspreken, bijv. tot het uitbetalen van dividend, voor zover dit hem toekomt, maar
ook om hem toe te laten tot de uitoefening van zijn zeggenschapsrechten.
De aandeelhouder is dus enerzijds te beschouwen als deelnemer aan de vennootschap,
anderzijds als ‘derde’. Deze tweeledige rechtsverhouding is wellicht het beste te
karakteriseren als ‘lidmaatschapsverhouding’.
Voor bestuurders en commissarissen geldt ook dat hun verhouding tweeledig is.
1) Enerzijds hebben zij hun uit de statuten en de wet voortvloeiende zeggenschapsrechten,
waardoor zij deel uitmaken van de vennootschap als deelrechtsorde;
2) anderzijds staan zij tot de vennootschap in een rechtsbetrekking (op grond waarvan zij
de vennootschap kunnen aanspreken tot uitbetaling van salaris, resp.
commissarissenbeloning, alsmede om te worden toegelaten tot de uitoefening van de
hun toekomende bevoegdheden) en zijn zij in deze zin: derde.
,Institutionele opvatting aangaande de vennootschap
Overwogen moet worden of de positie van de aandeelhouders niet in deze zin uniek is dat zij
door hun onderlinge relatie ‘de vennootschap vormen’, zoals wel eens wordt gezegd. Een
dergelijke gedachte moet echter worden verworpen.
Worden bij de oprichting aandelen genomen door meer dan een persoon dan bestaat vaak
tussen hen (toekomstige aandeelhouders), wanneer zij voor de notaris verschijnen, een
contractuele verhouding. De opgerichte vennootschap is echter niet een contract tussen die
aandeelhouders.
Dit blijkt nog eens te meer uit art. 2:175 (64) lid 2, dat niet langer voorschrijft dat iedere
oprichter deelneemt in het kapitaal.
De vennootschap is een van de aandeelhouders vrijstaand (zelfstandig) instituut, dat als
zodanig kan functioneren en als rechtspersoon kan deelnemen aan het economisch
verkeer, e.e.a. krachtens beslissingsmechanismen die vervat zijn in eigen regels, waaraan
ook de voltallige AVA is gebonden.
Deze erkenning is de kern van de ‘institutionele opvatting’ aangaande de
vennootschap.
Wat is het verband tussen de vennootschap die rechtspersoon is en tevens als
deelrechtsorde kan worden gekwalificeerd?
Dus
- Als rechtspersoon: drager van rechten en plichten (art. 2:3 BW)
- Als deelrechtsorde: zelfstandig juridisch systeem dat deel uitmaakt van een
meeromvattend rechtssysteem.
‘Niet uit eigen kracht bestaat de vennootschap maar krachtens het optreden van de tot
elkaar in het verband van een deelrechtsorde staande personen’.
De vennootschap bestaat niet vanzelf (‘niet uit eigen kracht’)
Of:
‘De vennootschap als rechtspersoon wordt in haar existentie en handelen geheel bepaald
door de vennootschap als deelrechtsorde’.
De rechtspersoon kan alleen bestaan en handelen omdat de interne rechtsorde dat
mogelijk maakt
, 2. Vennootschap en onderneming
Vennootschap en onderneming zijn twee figuren die men herhaaldelijk in verband met
elkaar tegenkomt. Het verband is echter niet altijd hetzelfde. Dit hangt vooral samen met de
onderling zeer verschillende betekenissen waarin de term onderneming in de wetgeving en
de literatuur wordt gebruikt (Handelsregisterwet vs. art. 2:239 lid 5 vs. art. 2:250 lid 2 vs.
WOR).
Tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht kan als globale omschrijving van het
begrip onderneming dienst doen: ‘organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming
aan het economisch verkeer’.
De parallel met wat een vennootschap is in deze omschrijving duidelijk. Want ook de
vennootschap – BV of NV – laat zich karakteriseren als een organisatorisch verband
(deelrechtsorde), gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer.
Het begrip onderneming: drie benaderingen
1) De reële benadering (‘hebben’): het organisatorisch verband is hier een verband van
goederen, dat als zodanig voorwerp van een rechtshandeling (koop en verkoop), of een
rechtsverhouding (‘eigendom’) kan zijn.
De onderneming als vermogensobject; iets wat je kunt bezitten en (ver)kopen
De vennootschap als rechtspersoon kan worden gezien als ‘eigenaar’ van de ingebrachte
onderneming.
De vennootschap ‘heeft’, zo kan men zeggen, een onderneming.
Moeilijkheid van de reële benadering is dat men eigenlijk niet kan volstaan met verwijzing
naar de goederen, waaruit de onderneming bestaat. Essentieel is dat met behulp daarvan
een zekere activiteit wordt uitgeoefend, waardoor de onderneming gaande wordt gehouden.
Dit wordt ook wel een ‘lopende onderneming’ (going concern) genoemd. Zodra de
activiteiten stoppen, valt de waarde grotendeels weg. Voorbeeld hiervan is ‘goodwill’; zodra
de ondernemingsactiviteit wordt gestaakt gaat dat geheel verloren. Bij de inbreng of verkoop
is het dan ook van belang dat de uitgeoefende activiteiten onverminderd worden voortgezet.
2) Instrumentele benadering (‘drijven): niet het eigendomsrecht maar het gebruik van de
organisatie voor het door de eigenaar gestelde doel.
De activiteit moet vandaag de dag nog in belangrijke mate worden uitgeoefend door
mensen, hoewel computersystemen en robotica veel van de activiteit kunnen overnemen.
Heeft men oog voor dit aspect dan zal men moeten erkennen dat de onderneming ten
minste een verband is van goederen en mensen, hetgeen zekere beperkingen oplegt bij
de uitoefening van het eigendomsrecht. Legt men het accent op de activiteit dan staat
het eigendomsrecht op de onderneming niet langer centraal maar in plaats daarvan
het gebruik van die organisatie voor het door de eigenaar gestelde doel. De doeleinden
kunnen van geval tot geval verschillen, maar van het einddoel zal meestal deel uitmaken
het maken van winst. Aldus ontwikkelt zich uit de reële benadering een notie die ik
aanduid als de instrumentele benadering.
Onderwerpen: Wat is corporate governance? Wat is corporate litigation? Historische
ontwikkeling. Agency theorie. Verschillen tussen open en besloten verhoudingen. Corporate
Governance Codes.
Van de BV en de NV (van Schilfaarde/Winter, Wezeman &
Schoonbrood)
Hoofdstuk I – Inleiding
1. De vennootschap als rechtspersoon en deelrechtsorde
BV en NV worden opgericht bij notariële akte. Wanneer de oprichter (alleen of samen met
andere oprichters) voor het verlijden van de akte bij de notaris verschijnt legt hij de volgende
vierledige verklaring af:
1) Dat hij een vennootschap (BV of NV) wil oprichten;
2) Dat de vennootschap zal worden ‘geregeerd’ door de in de akte op te nemen
statuten;
3) Dat een of meer met name genoemde personen (waaronder in het algemeen de
oprichter zelf) voor een bepaald bedrag in het kapitaal van de vennootschap
deelnemen;
4) Dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder van de vennootschap
worden benoemd, eventueel ook een of meer personen tot commissaris.
Deze samengestelde verklaring geeft inzicht in het wezen van de vennootschap. In de eerste
plaats: een tevoren niet-bestaande organisatie wordt opgericht. De organisatie heeft naar
positief recht (art. 2:3 BW) als rechtspersoon te gelden. Rechtspersoon zijn betekent: drager
zijn van rechten en plichten. Tegenover derden kan de vennootschap haar rechten geldend
maken, haar plichten zijn afdwingbaar. De rechtspersoonlijkheid van de vennootschap is
derhalve – in het recht – een realiteit.
Rechtspersoon is een constructie. ‘Een van de fraaiste vonden’ zoals van der Grinten het
uitdrukt. Hier ligt tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon een belangrijk verschil:
- De natuurlijke persoon wordt door het recht erkend als drager van rechten en plichten op
grond van zedelijke en maatschappelijke beginselen. Bij de rechtspersoon spelen deze
beginselen geen rol. Hij wordt door het recht ingevoerd niet om zichzelf maar om het
rechtsleven van de natuurlijke persoon te dienen. Alle recht, ook dat van de
rechtspersoon, is het recht van de als rechtssubject gedachte mens.
De omstandigheid dat de rechtspersoon een constructie is – een kunstgreep – van het recht
en niet, zoals de natuurlijke persoon, de natuurlijke mens tot basis heeft, brengt met zich
mee dat het recht met een grotere mate van willekeur dan men over het algemeen ten
aanzien van natuurlijke personen aanvaardbaar acht, aan de rechtspersoon rechten en
plichten kan toekennen of onthouden.
,De organisatie wordt geregeerd door de statuten.
Wet en statuten beschrijven een samengestelde rechtsbetrekking, nader te duiden als:
deelrechtsorde.
Deze term duidt aan dat de vennootschap een zelfstandig juridisch systeem is, dat niettemin
deel uitmaakt van een meeromvattend rechtssysteem. Tussen beide systemen bestaat een
voortdurende wisselwerking. Regels van buiten beïnvloeden de interne organisatie en
anderzijds richt de organisatie in haar optreden de wijze van werken op het buitengebeuren.
Wie behoren tot de deelrechtsorde?
In elk geval de in de statuten genoemde personen en organen: AVA en aandeelhouders,
bestuur en bestuurder, eventueel: RvC en commissarissen.
In hoeverre de werknemers tot de deelrechtsorde toegang hebben wordt later besproken
(nr. 2).
De deelrechtsorde wordt beheerst door de wet, de statuten, de besluiten van de organen,
soms ook door reglementen, bepalingen uit een code en – tot op zekere hoogte, vgl. nr. 67
onder c hierna – door een aandeelhoudersovereenkomst. Uit art. 2:8 volgt dat zij mede
wordt geregeerd door hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd.
Een of meer personen (de eerste aandeelhouders) moeten voor een bepaald bedrag in het
kapitaal van de vennootschap deelnemen.
De eerste aandeelhouders zijn ook de eerste ‘kapitaalverschaffers’. Voor de vennootschap
betekent dit dat zij eigen vermogen krijgt om te kunnen deelnemen aan het economisch
verkeer.
Voor de eerste aandeelhouder is de betekenis tweeledig:
1) De aandeelhouder treedt toe tot beschreven deelrechtsorde: juist omdat hij aandelen
neemt (aandeelhouder wordt) zal hij de in wet en statuten beschreven
zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen;
2) De aandeelhouder komt tot de vennootschap in een zekere betrekking te staan. Op
grond van deze verhouding tot de vennootschap kan hij door de vennootschap worden
aangesproken tot volstorting van zijn aandelen, terwijl hij zijnerzijds de vennootschap
kan aanspreken, bijv. tot het uitbetalen van dividend, voor zover dit hem toekomt, maar
ook om hem toe te laten tot de uitoefening van zijn zeggenschapsrechten.
De aandeelhouder is dus enerzijds te beschouwen als deelnemer aan de vennootschap,
anderzijds als ‘derde’. Deze tweeledige rechtsverhouding is wellicht het beste te
karakteriseren als ‘lidmaatschapsverhouding’.
Voor bestuurders en commissarissen geldt ook dat hun verhouding tweeledig is.
1) Enerzijds hebben zij hun uit de statuten en de wet voortvloeiende zeggenschapsrechten,
waardoor zij deel uitmaken van de vennootschap als deelrechtsorde;
2) anderzijds staan zij tot de vennootschap in een rechtsbetrekking (op grond waarvan zij
de vennootschap kunnen aanspreken tot uitbetaling van salaris, resp.
commissarissenbeloning, alsmede om te worden toegelaten tot de uitoefening van de
hun toekomende bevoegdheden) en zijn zij in deze zin: derde.
,Institutionele opvatting aangaande de vennootschap
Overwogen moet worden of de positie van de aandeelhouders niet in deze zin uniek is dat zij
door hun onderlinge relatie ‘de vennootschap vormen’, zoals wel eens wordt gezegd. Een
dergelijke gedachte moet echter worden verworpen.
Worden bij de oprichting aandelen genomen door meer dan een persoon dan bestaat vaak
tussen hen (toekomstige aandeelhouders), wanneer zij voor de notaris verschijnen, een
contractuele verhouding. De opgerichte vennootschap is echter niet een contract tussen die
aandeelhouders.
Dit blijkt nog eens te meer uit art. 2:175 (64) lid 2, dat niet langer voorschrijft dat iedere
oprichter deelneemt in het kapitaal.
De vennootschap is een van de aandeelhouders vrijstaand (zelfstandig) instituut, dat als
zodanig kan functioneren en als rechtspersoon kan deelnemen aan het economisch
verkeer, e.e.a. krachtens beslissingsmechanismen die vervat zijn in eigen regels, waaraan
ook de voltallige AVA is gebonden.
Deze erkenning is de kern van de ‘institutionele opvatting’ aangaande de
vennootschap.
Wat is het verband tussen de vennootschap die rechtspersoon is en tevens als
deelrechtsorde kan worden gekwalificeerd?
Dus
- Als rechtspersoon: drager van rechten en plichten (art. 2:3 BW)
- Als deelrechtsorde: zelfstandig juridisch systeem dat deel uitmaakt van een
meeromvattend rechtssysteem.
‘Niet uit eigen kracht bestaat de vennootschap maar krachtens het optreden van de tot
elkaar in het verband van een deelrechtsorde staande personen’.
De vennootschap bestaat niet vanzelf (‘niet uit eigen kracht’)
Of:
‘De vennootschap als rechtspersoon wordt in haar existentie en handelen geheel bepaald
door de vennootschap als deelrechtsorde’.
De rechtspersoon kan alleen bestaan en handelen omdat de interne rechtsorde dat
mogelijk maakt
, 2. Vennootschap en onderneming
Vennootschap en onderneming zijn twee figuren die men herhaaldelijk in verband met
elkaar tegenkomt. Het verband is echter niet altijd hetzelfde. Dit hangt vooral samen met de
onderling zeer verschillende betekenissen waarin de term onderneming in de wetgeving en
de literatuur wordt gebruikt (Handelsregisterwet vs. art. 2:239 lid 5 vs. art. 2:250 lid 2 vs.
WOR).
Tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht kan als globale omschrijving van het
begrip onderneming dienst doen: ‘organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming
aan het economisch verkeer’.
De parallel met wat een vennootschap is in deze omschrijving duidelijk. Want ook de
vennootschap – BV of NV – laat zich karakteriseren als een organisatorisch verband
(deelrechtsorde), gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer.
Het begrip onderneming: drie benaderingen
1) De reële benadering (‘hebben’): het organisatorisch verband is hier een verband van
goederen, dat als zodanig voorwerp van een rechtshandeling (koop en verkoop), of een
rechtsverhouding (‘eigendom’) kan zijn.
De onderneming als vermogensobject; iets wat je kunt bezitten en (ver)kopen
De vennootschap als rechtspersoon kan worden gezien als ‘eigenaar’ van de ingebrachte
onderneming.
De vennootschap ‘heeft’, zo kan men zeggen, een onderneming.
Moeilijkheid van de reële benadering is dat men eigenlijk niet kan volstaan met verwijzing
naar de goederen, waaruit de onderneming bestaat. Essentieel is dat met behulp daarvan
een zekere activiteit wordt uitgeoefend, waardoor de onderneming gaande wordt gehouden.
Dit wordt ook wel een ‘lopende onderneming’ (going concern) genoemd. Zodra de
activiteiten stoppen, valt de waarde grotendeels weg. Voorbeeld hiervan is ‘goodwill’; zodra
de ondernemingsactiviteit wordt gestaakt gaat dat geheel verloren. Bij de inbreng of verkoop
is het dan ook van belang dat de uitgeoefende activiteiten onverminderd worden voortgezet.
2) Instrumentele benadering (‘drijven): niet het eigendomsrecht maar het gebruik van de
organisatie voor het door de eigenaar gestelde doel.
De activiteit moet vandaag de dag nog in belangrijke mate worden uitgeoefend door
mensen, hoewel computersystemen en robotica veel van de activiteit kunnen overnemen.
Heeft men oog voor dit aspect dan zal men moeten erkennen dat de onderneming ten
minste een verband is van goederen en mensen, hetgeen zekere beperkingen oplegt bij
de uitoefening van het eigendomsrecht. Legt men het accent op de activiteit dan staat
het eigendomsrecht op de onderneming niet langer centraal maar in plaats daarvan
het gebruik van die organisatie voor het door de eigenaar gestelde doel. De doeleinden
kunnen van geval tot geval verschillen, maar van het einddoel zal meestal deel uitmaken
het maken van winst. Aldus ontwikkelt zich uit de reële benadering een notie die ik
aanduid als de instrumentele benadering.
