Aantekeningen Internationaal Privaatrecht
College 1 - Introductie rechtsvergelijking (common law en civil law) en IPR
Stof: Asser 10-I, nrs. 1-10; 37-39; 60-65; 150-160, 372-394
IPR houdt zich bezig met internationale rechtsverhoudingen en niet met interne gevallen waarbij slechts een
staat is gebonden. Het internationaliteitsvereiste is dus van belang (zie ook volgende pagina).
Indeling IPR
Rechtsmacht: internationaal bevoegde rechter. (Brussel I, Haags Forumkeuzeverdrag, Verdrag van
Lugano, art. 1-14 Rv).
Voorbeeld: milieudefensie is een procedure gestart tegen Shell. Procedure was destijds in
Nederland, omdat Shell een hoofdkantoor had in Nederland en de milieudefensie was ook
Nederlands. Maar Milieudefensie is een nieuwe procedure gestart en nu is Shell Holding gevestigd
in het VK; De Nederlandse rechter kan dan nog steeds bevoegd zijn maar dan wel op basis van een
andere rechtsgrond. Eiser moet afwegen waar hij zijn vordering gaat instellen.
Conflictenrecht: betreft de vraag welk nationaal rechtsstelsel van toepassing is op een
rechtsverhouding die raakpunten heeft met verschillende staten. Dit wordt ook wel de verwijzingsregel
genoemd. Het cruciale element in de verwijzingsregel vormt de aanknopingsfactor – zie verder
volgende pagina. (Rome I, Rome II, Boek 10 BW).
Erkenning en tenuitvoerlegging van elders tot stand gekomen rechterlijke beslissingen of buitenlandse
akten (Brussel I en jurisprudentie HR). Deze vraag wordt in beginsel door het Nederlandse recht
bepaald. In Nederland zijn in Boek 10 BW specifieke regels opgenomen voor erkenning van
buitenlandse beslissingen en rechtsfeiten, zoals met betrekking tot naam (art. 10:24 BW), huwelijk (art.
10:31 BW), echtscheiding (art. 10:57 BW), verstoting (art. 10:58 BW), afstamming (art. 10:100-101 BW)
en adoptie (art. 10:107-110 BW) – uitzonderingen zijn mogelijk! Bij deze processuele
erkenningsregelingen ligt de nadruk op bevoegdheid van de buitenlandse rechter/autoriteit, de
waarborg van behoorlijke rechtspleging en de toetsing aan de openbare orde, in plaats van een
inhoudelijke conflictenrechtelijke toets.
De wettelijke regeling voor erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse veroordelende
beslissingen is in Nederland beperkt en te vinden in art. 431 en 985-994 Rv.
Gerechtelijke en administratieve samenwerking. Hier staat niet de vraag naar het toepasselijke recht
centraal, maar de organisatie van samenwerking tussen gerechtelijke en administratieve autoriteiten.
Centrale autoriteiten vervullen daarbij een spilfunctie, onder meer door informatie-uitwisseling te
bevorderen, bijstand te verlenen bij kinderontvoering, minnelijke schikkingen te ondersteunen en de
betekening van documenten in het buitenland te faciliteren.
Dit model van samenwerking is uitgewerkt in diverse Haagse verdragen en Europese verordeningen,
onder meer inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-ter), alimentatie
(Alimentatieverordening 2008), rechtsbijstand en de afschaffing van legalisatievereisten. Het speelt
een prominente rol in drie Haagse Kinderverdragen: het Kinderontvoeringsverdrag 1980, het
Adoptieverdrag 1993 en het Kinderbeschermingsverdrag 1996.
Als ten aanzien van bovenstaande onderwerpen niet wordt gereguleerd welke nationale rechter bevoegd is om
kennis te nemen van een internationaal geschil, zou de rechter op elke internationale rechtsverhouding
uitsluitend zijn eigen recht (de lex fori) kunnen toepassen; het eigen recht van de rechter zou dan nooit
behoeven plaats te maken voor buitenlands recht.
Iedere staat bepaalt zelf of zijn nationale gerechten internationaal bevoegd zijn of, anders gezegd: rechtsmacht
toekomen.
Partijen mogen veelal zelf de internationale bevoegde rechter aanwijzen (forumkeuze). Uitzondering staat in
art. 24 Brussel I-bis.
Het hedendaagse internationaal privaatrecht kent zes hoofdtypen verwijzingsprocedés:
1. Klassieke meerzijdige verwijzingsregel: aanwijzing van het recht van het land waarmee de
rechtsverhouding de nauwste verbondenheid heeft. Dit gebeurt via vaste aanknopingsfactoren zoals
nationaliteit, gewone verblijfplaats of locus delicti.
1
, 2. Subjectieve verwijzingsregel: partijen hebben een rechtskeuzebevoegdheid en kunnen – binnen
bepaalde grenzen – zelf het toepasselijke recht aanwijzen. Zij hebben daarvoor gekozen omdat ze er
het meest vertrouwd mee zijn.
3. Begunstigingsbeginsel: de verwijzingsregel beoogt een gewenst materieelrechtelijk resultaat te
bevorderen door alternatieve of subsidiaire aanknopingspunten te bieden. Dit is dus niet het sterkste
toepasselijke recht, maar wel het meest gunstigste om een bepaalt resultaat te bereiken.
4. Eenzijdige verwijzingsregel (scope rule/voorangsregel): afbakening van de internationale reikwijdte van
één specifieke wettelijke regeling, ongeacht het recht dat op de rechtsverhouding zelf van toepassing
is.
5. Lex fori: beperkte toepassing waarbij het recht van de forumstaat voorrang krijgt.
6. Materiële of zelfstandige regels van IPR: geven direct een materieelrechtelijke oplossing zonder
verwijzing naar een nationaal rechtsstelsel.
Het internationaal privaatrecht (IPR) moet worden onderscheiden van het interregionaal en interpersoneel
privaatrecht.
Interregionaal privaatrecht ziet op gevallen binnen één staat met meerdere rechtsstelsels in
verschillende gebieden (bijv. Spanje, VK, VS, Canada, Australië en het Koninkrijk der Nederlanden). Het
bepaalt welke rechter bevoegd is en welk regionaal recht van toepassing is.
Interpersoneel privaatrecht speelt in staten waar verschillende bevolkingsgroepen aan uiteenlopende
rechtsstelsels zijn onderworpen (op basis van religie, etniciteit of herkomst). Dit geldt vooral in
bepaalde islamitische landen en gold in voormalig Nederlands-Indië, waar naast religieus recht ook
adatrecht werd toegepast. Het interpersoneel recht geeft aan welk groepsrecht van toepassing is.
Onderscheid formeel en materieel IPR in Nederland (wat overeenkomstig is met veel andere landen):
Formeel: internationale bevoegdheidsrecht, het internationale erkennings- en executierecht en de
regelingen inzake gerechtelijke en administratieve samenwerking. Hiervoor geldt het
internationaliteitsvereiste.
Materieel: verwijzingsregels/conflictenrecht.
De Nederlandse rechtstoepasser moet steeds het eigen stelsel van internationaal privaatrecht (IPR) toepassen,
bestaande uit nationale, Europese en internationale regels.
Art. 10:3 BW legt de lex fori processus vast: in procedures voor de Nederlandse rechter en bij Nederlandse
ambtsdragers (zoals notaris en deurwaarder) geldt het Nederlandse procesrecht. Dit omvat onder meer
bevoegdheid, procesinleiding, rechtsmiddelen, bewijsvergaring en tenuitvoerlegging. Voor
grensoverschrijdende kwesties hebben verdragen en EU-verordeningen voorrang (art. 10:1 BW), zoals de EET-,
EBB-, EPGV- en EAPO-verordeningen.
Buitenlandse rechters passen steeds hun eigen procesrecht toe.
Op vragen van formeel bewijsrecht (bijvoorbeeld voorlopige maatregelen) is het procesrecht van de rechter
(de lex fori) van toepassing, terwijl vragen van materieel bewijsrecht (bijvoorbeeld over verjaring en verval)
worden beheerst door het recht dat op de materiële rechtsverhouding van partijen van toepassing is (de lex
causae) (10:13 BW).
Internationaliteitsvereiste
Nationale en internationale gevallen zijn te onderscheiden door middel van de geografische en de juridische
benadering
Geografische benadering: bepaalt de internationaliteit op basis van objectief-geografische elementen,
zoals nationaliteit of gewone verblijfplaats van partijen, plaats van de onrechtmatige daad, ligging van
zaken of plaats van contractsluiting.
Juridische benadering: richt zich op de betrokken rechtsstelsels en onderzoekt of één of meerdere
daarvan geldingspretentie kunnen claimen. Als meerdere rechtsstelsels betrokken zijn, kunnen
meerdere toepassing claimen.
De geografische benadering heeft de voorkeur omdat deze meer rechtszekerheid biedt, internationaal gangbaar
is en aansluit bij klassieke meerzijdige verwijzingsregels die de rechtsverhouding verbinden met het meest
2
,betrokken rechtsstelsel. De juridische benadering sluit beter aan bij een methode waarin de rechtsregel
centraal staat in de conflictenrechtelijke analyse.
Er kan geen algemene catalogus van internationaliserende feitelijke aanknopingsfactoren worden vastgesteld;
de relevantie van een aanknopingsfactor hangt af van de context van de rechtsvraag. Voor bepaalde
rechtsgebieden kunnen specifieke aanknopingspunten worden geïdentificeerd:
Familierecht: nationaliteit en/of gewone verblijfplaats van de partijen.
Rechtspersonenrecht: statutaire zetel van de rechtspersoon.
Overeenkomstenrecht: gewone verblijfplaats van partijen, plaats van sluiten of nakoming van de
overeenkomst, ligging van de betrokken roerende of onroerende zaken.
Onrechtmatige daad: plaats van schade (locus damni), plaats van de schadeveroorzakende
gebeurtenis, gewone verblijfplaats van de dader en/of benadeelde.
Soms kunnen ook ‘verborgen’ aanknopingspunten, zoals contracttaal, betalingsvaluta of plaats van
uitvoering, ook een internationaliserende werking hebben.
Dus doorgaans bestaat de aanknopingsfactor uit een objectief-geografisch element van de internationale
rechtsverhouding.
Soorten aanknopingsfactoren:
Enkelzijdige verwijzingsregel (bijv. art. 10: 127 lid 1 BW: wet van ligging): gaat over het internationale
geldingsbereik van het eigen recht (lex fori) en gaat niet over de vraag over de toepasselijkheid van
buitenlandse rechtsstelsels. Zij bepaalt de grens waarbuiten buitenlands recht geen toepassing vindt.
Deze regel wordt gebruikt voor rechtsregels met een bijzondere maatschappelijke functie of
rechtspolitieke lading, zoals art. 10:28 BW.
Dus: de aanknopingsfactor bestaat uit slechts één aanknopingsfactor.
Meerzijdige verwijzingsregel: deze regel kan zowel naar het eigen recht als naar een buitenlands
rechtsstelsel verwijzen. De regel verwijst naar welk rechtsstelsel geacht moet worden het meest bij de
rechtsverhouding betrokken te zijn. Bijv. meervoudige nationaliteit, schade in meerdere landen.
Kenmerken van de meerzijdige verwijzingsregel:
Indirect karakter: De regel biedt geen materiële oplossing, maar wijst via een aanknopingsfactor
een toepasselijk rechtsstelsel aan ( delegatie aan één van de bij die rechtsverhouding betrokken
nationale rechtsstelsels).
Gelijkwaardigheid van eigen en vreemd recht: Gebaseerd op de leer van Von Savigny:
rechtsstelsels worden in beginsel als gelijkwaardig beschouwd. Wanneer de in de verwijzingsregel
gehanteerde aanknopingsfactor naar een vreemd recht verwijst, dient dit recht toepassing te
vinden, ook als dit recht wat betreft inhoud niet gelijk is, maar slechts in meer of mindere mate
equivalent aan het eigen recht.
Abstract karakter: Het toepasselijke recht wordt “geblinddoekt” aangewezen, zoals bij art. 4 lid 1
Rome II. Dit houdt in dat bepaalde aanknopingspunten worden genegeerd. Er bestaan
uitzonderingen dat het abstracte karakter wordt losgelaten, zoals bij alternatieve
aanknopingsregels (begunstigingsbeginsel), partijautonomie (rechtskeuze) en
correctiemechanismen (bijv. openbare orde-exceptie, accessoire aanknoping).
Nationalisering van het internationale geval: Internationale rechtsverhoudingen worden geregeld
door nationaal recht dat primair voor interne verhoudingen is ontwikkeld.
Subsidiair (bijv. alimentatie)
Alternatief (bijv. art. 11 Rome I: vorm)
Cumulatief (bijv. art. 16 Insolventieverordening: pauliana)
Distributief (bijv. art. 10:128 BW: retentierecht)
Kwalificatie - stappen
Uit het bovenstaande volgt dat de meerzijdige verwijzingsregel / conflictregel is opgebouwd uit een drietal
componenten:
1. de verwijzings-/aanknopingscategorie: het onderwerp van de verwijzingsregel. Dit is heel breed,
bijvoorbeeld afstamming, verjaring, huwelijk, rechtspersoon, zakelijk recht, overeenkomst.
Elk begrip moet autonoom worden uitgelegd. Begrippen kunnen namelijk verschillende
betekenissen hebben waarin volgens het materiële recht van de lex fori een rechtsvraag behoort
tot het in een verwijzingsregel gehanteerde rechtsbegrip x, terwijl in een of meer van de voor
3
, toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels deze rechtsvraag tot rechtsbegrip y behoort.
Daarnaast kan het begrip onbekend zijn in een ander rechtsstsel.
Zo kan het zijn dat een rechtsverhouding tussen appartementseigenaren op basis van hun recht
geen overeenkomst is, maar toch op basis van Rome I als een overeenkomst moet worden
gekwalificeerd. Ander voorbeeld: ‘huwelijk’; terwijl deze categorie in het (Nederlandse) interne
recht slechts de monogame huwelijksrelatie bestrijkt, omvat zij in het internationaal privaatrecht
(onder bepaalde voorwaarden) zowel monogame als polygame relaties.
Dus niet beoordelen op basis van eigen begrippen van het Burgerlijk Recht van een land. De wetgever
kan hierop inspelen door de in de verwijzingsregels gebezigde verwijzingscategorieën op een
functionele wijze te definiëren; door middel van het formuleren van ruime en geobjectiveerde
verwijzingscategorieën kan dan afstand worden genomen van de begrippen uit het eigen recht. Een
voorbeeld van een dergelijke functionele benadering staat in art. 1 lid 2 HKV 1996.
De vraag die dan rijst, is van welk rechtsstelsel het begrip maatgevend dient te zijn. Kahn en Bartin
kozen aanvankelijk voor dat van (het interne recht van) de lex fori.
Hierop maakt Bartin wel nog een uitzondering: indien partijen het toepasselijke recht zelf
gekozen hebben, is het door hen gekozen recht (de lex causae) maatgevend voor de
kwalificatie van de tussen hen bestaande rechtsverhouding.
2. de aanknopingsfactor: bij de categorie (stap 1) wordt een bepaald nationaal rechtsstelsel aangeknoopt.
Internationale rechtsverhoudingen hebben per definitie meerzijdige aanknopingspunten (zie
hierboven), vaak feitelijk-geografisch (zie hierboven). Deze keuze mag niet uitsluitend gebaseerd
zijn op objectief-feitelijke of geografische criteria, maar moet ook rekening houden met
kwalitatieve belangen, zoals proceseconomie, rechtszekerheid, voorzienbaarheid, internationale
en interne beslissingsharmonie en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen.
3. de verwijzing: het rechtsgevolg, namelijk de verwijzing naar het toepasselijke rechtsstelsel.
Dit wordt later behandeld!
Zie bijvoorbeeld art. 10:127 lid 1 BW (aantekening tijdens college):
1. eerste element is de verwijzingscategorie: om wat voor recht gaat het? In dit artikel is het een
goederenrechtelijke kwestie.
2. Tweede element is de aanknopingsfactor: deze legt de verbinding tussen de internationale
rechtsverhouding en het toepasselijke recht. In dit geval de staat: de plaats van de goederenrechtelijke
zaak zich bevindt is de aanknopingsfactor (dit is een enkelvoudige aanknopingsfactor).
De aanknopingsfactor is dus de plaats van ligging. Hoe kun je zien dat dit een meerzijdige
verwijzingsregel is? Omdat deze aanknopingsfactor wordt gehanteerd. Is de plaats van ligging
Nederland, verwijst de factor naar Nederlands recht. Is de plaats van ligging Frankrijk, verwijst de regel
naar Frans recht
3. Derde element is de verwijzing/aanknoping: naar welk recht wordt verwezen.
De vier fasen van het kwalificatieproces:
4
, 1. Identificatie van de rechtsverhouding (= aanduiding van het kwalificatieobject).
2. Interpretatie van het rechtsbegrip in de verwijzingscategorie.
3. Primaire kwalificatie: de rechtsverhouding wordt ondergebracht bij een verwijzingscategorie (=
subsumptie van de rechtsverhouding).
4. Secundaire kwalificatie: wordt bepaald op welke rechtsregels van het toepasselijke rechtsstelsel de
verwijzing betrekking heeft (lex causae).
Deze verdeling in fasen betreft slechts de gedachtegang die plaatsvindt, indien men een verwijzingsregel
toepast. Soms wordt direct vanuit fase 1 naar fase 4 gesprongen om een buitenlandse rechtsfiguur te duiden
die geen equivalent kent in het Nederlandse recht (bijv. Engelse trust, Marokkaanse huwelijksontbinding).
Ad 1. Fase 1
Er is slechts nog een (internationale) feitencomplex. Het feitencomplex kan je een rechtsverhouding noemen.
Feiten zijn bijvoorbeeld: er is zaaksbeschadeging, er is een testament of overeenkomst, een bepaalde vorm, etc.
Het feitencomplex is echter onvoldoende voor de vraag bij welke verwijzingscategorie van een verwijzingsregel
dit feitencomplex moet worden ondergebracht teneinde een rechtsstelsel te vinden dat de rechtsgevolgen
ervan bepaalt. Uitgangspunt is dat een concrete rechtsverhouding het object is van een verwijzingsregel: het
is de rechtsverhouding die verwezen dient te worden naar een rechtsstelsel, teneinde haar rechtsgevolgen te
bepalen.
Ad 2. Fase 2.
Doel: vaststellen welke rechtsvragen onder een bepaalde verwijzingscategorie vallen.
Voorbeelden:
De Marokkaanse khoel (gerechtelijke huwelijksontbinding) valt onder art. 10:57 BW (erkenning
echtscheiding), niet onder art. 10:58 BW (eenzijdige huwelijksontbinding).
Toestemmingsvereiste van echtgenoten (art. 1:88-89 BW) valt onder art. 10:40 BW
(gezinsbescherming), niet onder art. 10:35-38 BW.
Titel bij overdracht tot zekerheid: art. 10:127 lid 4 sub d BW (goederenrecht).
Begroting van schade: art. 12 lid 1 sub c Rome I; art. 15 sub c Rome II (verbintenissenrecht).
Aansprakelijkheid onbevoegde gevolmachtigde: art. 15 Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978
(vertegenwoordigingsrecht).
Deze interpretatie is nog geen kwalificatie zelf, maar maakt kwalificatie van een rechtsverhouding mogelijk.
Wanneer de rechtsvragen (fase I) en hun plaats in een verwijzingscategorie (fase II) zijn vastgesteld, verlopen de
primaire kwalificatie (fase III) en de secundaire kwalificatie (fase IV) doorgaans zonder grote problemen.
Ad 3. Fase 3
Doel: rechtsverhouding kwalificeren doordat men concludeert dat de rechtsvragen waartoe deze
rechtsverhouding aanleiding geeft door een in een bepaalde verwijzingsregel gehanteerd rechtsbegrip worden
bestreken
Gevolg: dat subsumptie van de rechtsverhouding plaatsvindt onder de verwijzingscategorie van de
desbetreffende verwijzingsregel.
Dus de rechtsverhouding valt onder de desbetreffende verwijzingsregel; het toepasselijke recht
bepaalt vervolgens het bestaan, de inhoud en de rechtsgevolgen.
Voorbeeld: een rechtsverhouding wordt als contractueel gekwalificeerd wanneer de vragen die zij
oproept worden bestreken door de categorie verbintenissen uit overeenkomst.
Ad 4. Fase 4
Kernvraag: bezit een materieelrechtelijke regel van de lex causae (= het toepasselijke internationale
rechtsstelsel) de eigenschappen van de materieelrechtelijke regels waarnaar de verwijzingsregel verwijst?
Functie: het rechtsbegrip in de verwijzingsregel bepaalt zowel:
1. welke rechtsverhoudingen onder de categorie vallen (primaire kwalificatie), als
2. welke regels van het aangewezen recht van toepassing zijn (secundaire kwalificatie).
5
College 1 - Introductie rechtsvergelijking (common law en civil law) en IPR
Stof: Asser 10-I, nrs. 1-10; 37-39; 60-65; 150-160, 372-394
IPR houdt zich bezig met internationale rechtsverhoudingen en niet met interne gevallen waarbij slechts een
staat is gebonden. Het internationaliteitsvereiste is dus van belang (zie ook volgende pagina).
Indeling IPR
Rechtsmacht: internationaal bevoegde rechter. (Brussel I, Haags Forumkeuzeverdrag, Verdrag van
Lugano, art. 1-14 Rv).
Voorbeeld: milieudefensie is een procedure gestart tegen Shell. Procedure was destijds in
Nederland, omdat Shell een hoofdkantoor had in Nederland en de milieudefensie was ook
Nederlands. Maar Milieudefensie is een nieuwe procedure gestart en nu is Shell Holding gevestigd
in het VK; De Nederlandse rechter kan dan nog steeds bevoegd zijn maar dan wel op basis van een
andere rechtsgrond. Eiser moet afwegen waar hij zijn vordering gaat instellen.
Conflictenrecht: betreft de vraag welk nationaal rechtsstelsel van toepassing is op een
rechtsverhouding die raakpunten heeft met verschillende staten. Dit wordt ook wel de verwijzingsregel
genoemd. Het cruciale element in de verwijzingsregel vormt de aanknopingsfactor – zie verder
volgende pagina. (Rome I, Rome II, Boek 10 BW).
Erkenning en tenuitvoerlegging van elders tot stand gekomen rechterlijke beslissingen of buitenlandse
akten (Brussel I en jurisprudentie HR). Deze vraag wordt in beginsel door het Nederlandse recht
bepaald. In Nederland zijn in Boek 10 BW specifieke regels opgenomen voor erkenning van
buitenlandse beslissingen en rechtsfeiten, zoals met betrekking tot naam (art. 10:24 BW), huwelijk (art.
10:31 BW), echtscheiding (art. 10:57 BW), verstoting (art. 10:58 BW), afstamming (art. 10:100-101 BW)
en adoptie (art. 10:107-110 BW) – uitzonderingen zijn mogelijk! Bij deze processuele
erkenningsregelingen ligt de nadruk op bevoegdheid van de buitenlandse rechter/autoriteit, de
waarborg van behoorlijke rechtspleging en de toetsing aan de openbare orde, in plaats van een
inhoudelijke conflictenrechtelijke toets.
De wettelijke regeling voor erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse veroordelende
beslissingen is in Nederland beperkt en te vinden in art. 431 en 985-994 Rv.
Gerechtelijke en administratieve samenwerking. Hier staat niet de vraag naar het toepasselijke recht
centraal, maar de organisatie van samenwerking tussen gerechtelijke en administratieve autoriteiten.
Centrale autoriteiten vervullen daarbij een spilfunctie, onder meer door informatie-uitwisseling te
bevorderen, bijstand te verlenen bij kinderontvoering, minnelijke schikkingen te ondersteunen en de
betekening van documenten in het buitenland te faciliteren.
Dit model van samenwerking is uitgewerkt in diverse Haagse verdragen en Europese verordeningen,
onder meer inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-ter), alimentatie
(Alimentatieverordening 2008), rechtsbijstand en de afschaffing van legalisatievereisten. Het speelt
een prominente rol in drie Haagse Kinderverdragen: het Kinderontvoeringsverdrag 1980, het
Adoptieverdrag 1993 en het Kinderbeschermingsverdrag 1996.
Als ten aanzien van bovenstaande onderwerpen niet wordt gereguleerd welke nationale rechter bevoegd is om
kennis te nemen van een internationaal geschil, zou de rechter op elke internationale rechtsverhouding
uitsluitend zijn eigen recht (de lex fori) kunnen toepassen; het eigen recht van de rechter zou dan nooit
behoeven plaats te maken voor buitenlands recht.
Iedere staat bepaalt zelf of zijn nationale gerechten internationaal bevoegd zijn of, anders gezegd: rechtsmacht
toekomen.
Partijen mogen veelal zelf de internationale bevoegde rechter aanwijzen (forumkeuze). Uitzondering staat in
art. 24 Brussel I-bis.
Het hedendaagse internationaal privaatrecht kent zes hoofdtypen verwijzingsprocedés:
1. Klassieke meerzijdige verwijzingsregel: aanwijzing van het recht van het land waarmee de
rechtsverhouding de nauwste verbondenheid heeft. Dit gebeurt via vaste aanknopingsfactoren zoals
nationaliteit, gewone verblijfplaats of locus delicti.
1
, 2. Subjectieve verwijzingsregel: partijen hebben een rechtskeuzebevoegdheid en kunnen – binnen
bepaalde grenzen – zelf het toepasselijke recht aanwijzen. Zij hebben daarvoor gekozen omdat ze er
het meest vertrouwd mee zijn.
3. Begunstigingsbeginsel: de verwijzingsregel beoogt een gewenst materieelrechtelijk resultaat te
bevorderen door alternatieve of subsidiaire aanknopingspunten te bieden. Dit is dus niet het sterkste
toepasselijke recht, maar wel het meest gunstigste om een bepaalt resultaat te bereiken.
4. Eenzijdige verwijzingsregel (scope rule/voorangsregel): afbakening van de internationale reikwijdte van
één specifieke wettelijke regeling, ongeacht het recht dat op de rechtsverhouding zelf van toepassing
is.
5. Lex fori: beperkte toepassing waarbij het recht van de forumstaat voorrang krijgt.
6. Materiële of zelfstandige regels van IPR: geven direct een materieelrechtelijke oplossing zonder
verwijzing naar een nationaal rechtsstelsel.
Het internationaal privaatrecht (IPR) moet worden onderscheiden van het interregionaal en interpersoneel
privaatrecht.
Interregionaal privaatrecht ziet op gevallen binnen één staat met meerdere rechtsstelsels in
verschillende gebieden (bijv. Spanje, VK, VS, Canada, Australië en het Koninkrijk der Nederlanden). Het
bepaalt welke rechter bevoegd is en welk regionaal recht van toepassing is.
Interpersoneel privaatrecht speelt in staten waar verschillende bevolkingsgroepen aan uiteenlopende
rechtsstelsels zijn onderworpen (op basis van religie, etniciteit of herkomst). Dit geldt vooral in
bepaalde islamitische landen en gold in voormalig Nederlands-Indië, waar naast religieus recht ook
adatrecht werd toegepast. Het interpersoneel recht geeft aan welk groepsrecht van toepassing is.
Onderscheid formeel en materieel IPR in Nederland (wat overeenkomstig is met veel andere landen):
Formeel: internationale bevoegdheidsrecht, het internationale erkennings- en executierecht en de
regelingen inzake gerechtelijke en administratieve samenwerking. Hiervoor geldt het
internationaliteitsvereiste.
Materieel: verwijzingsregels/conflictenrecht.
De Nederlandse rechtstoepasser moet steeds het eigen stelsel van internationaal privaatrecht (IPR) toepassen,
bestaande uit nationale, Europese en internationale regels.
Art. 10:3 BW legt de lex fori processus vast: in procedures voor de Nederlandse rechter en bij Nederlandse
ambtsdragers (zoals notaris en deurwaarder) geldt het Nederlandse procesrecht. Dit omvat onder meer
bevoegdheid, procesinleiding, rechtsmiddelen, bewijsvergaring en tenuitvoerlegging. Voor
grensoverschrijdende kwesties hebben verdragen en EU-verordeningen voorrang (art. 10:1 BW), zoals de EET-,
EBB-, EPGV- en EAPO-verordeningen.
Buitenlandse rechters passen steeds hun eigen procesrecht toe.
Op vragen van formeel bewijsrecht (bijvoorbeeld voorlopige maatregelen) is het procesrecht van de rechter
(de lex fori) van toepassing, terwijl vragen van materieel bewijsrecht (bijvoorbeeld over verjaring en verval)
worden beheerst door het recht dat op de materiële rechtsverhouding van partijen van toepassing is (de lex
causae) (10:13 BW).
Internationaliteitsvereiste
Nationale en internationale gevallen zijn te onderscheiden door middel van de geografische en de juridische
benadering
Geografische benadering: bepaalt de internationaliteit op basis van objectief-geografische elementen,
zoals nationaliteit of gewone verblijfplaats van partijen, plaats van de onrechtmatige daad, ligging van
zaken of plaats van contractsluiting.
Juridische benadering: richt zich op de betrokken rechtsstelsels en onderzoekt of één of meerdere
daarvan geldingspretentie kunnen claimen. Als meerdere rechtsstelsels betrokken zijn, kunnen
meerdere toepassing claimen.
De geografische benadering heeft de voorkeur omdat deze meer rechtszekerheid biedt, internationaal gangbaar
is en aansluit bij klassieke meerzijdige verwijzingsregels die de rechtsverhouding verbinden met het meest
2
,betrokken rechtsstelsel. De juridische benadering sluit beter aan bij een methode waarin de rechtsregel
centraal staat in de conflictenrechtelijke analyse.
Er kan geen algemene catalogus van internationaliserende feitelijke aanknopingsfactoren worden vastgesteld;
de relevantie van een aanknopingsfactor hangt af van de context van de rechtsvraag. Voor bepaalde
rechtsgebieden kunnen specifieke aanknopingspunten worden geïdentificeerd:
Familierecht: nationaliteit en/of gewone verblijfplaats van de partijen.
Rechtspersonenrecht: statutaire zetel van de rechtspersoon.
Overeenkomstenrecht: gewone verblijfplaats van partijen, plaats van sluiten of nakoming van de
overeenkomst, ligging van de betrokken roerende of onroerende zaken.
Onrechtmatige daad: plaats van schade (locus damni), plaats van de schadeveroorzakende
gebeurtenis, gewone verblijfplaats van de dader en/of benadeelde.
Soms kunnen ook ‘verborgen’ aanknopingspunten, zoals contracttaal, betalingsvaluta of plaats van
uitvoering, ook een internationaliserende werking hebben.
Dus doorgaans bestaat de aanknopingsfactor uit een objectief-geografisch element van de internationale
rechtsverhouding.
Soorten aanknopingsfactoren:
Enkelzijdige verwijzingsregel (bijv. art. 10: 127 lid 1 BW: wet van ligging): gaat over het internationale
geldingsbereik van het eigen recht (lex fori) en gaat niet over de vraag over de toepasselijkheid van
buitenlandse rechtsstelsels. Zij bepaalt de grens waarbuiten buitenlands recht geen toepassing vindt.
Deze regel wordt gebruikt voor rechtsregels met een bijzondere maatschappelijke functie of
rechtspolitieke lading, zoals art. 10:28 BW.
Dus: de aanknopingsfactor bestaat uit slechts één aanknopingsfactor.
Meerzijdige verwijzingsregel: deze regel kan zowel naar het eigen recht als naar een buitenlands
rechtsstelsel verwijzen. De regel verwijst naar welk rechtsstelsel geacht moet worden het meest bij de
rechtsverhouding betrokken te zijn. Bijv. meervoudige nationaliteit, schade in meerdere landen.
Kenmerken van de meerzijdige verwijzingsregel:
Indirect karakter: De regel biedt geen materiële oplossing, maar wijst via een aanknopingsfactor
een toepasselijk rechtsstelsel aan ( delegatie aan één van de bij die rechtsverhouding betrokken
nationale rechtsstelsels).
Gelijkwaardigheid van eigen en vreemd recht: Gebaseerd op de leer van Von Savigny:
rechtsstelsels worden in beginsel als gelijkwaardig beschouwd. Wanneer de in de verwijzingsregel
gehanteerde aanknopingsfactor naar een vreemd recht verwijst, dient dit recht toepassing te
vinden, ook als dit recht wat betreft inhoud niet gelijk is, maar slechts in meer of mindere mate
equivalent aan het eigen recht.
Abstract karakter: Het toepasselijke recht wordt “geblinddoekt” aangewezen, zoals bij art. 4 lid 1
Rome II. Dit houdt in dat bepaalde aanknopingspunten worden genegeerd. Er bestaan
uitzonderingen dat het abstracte karakter wordt losgelaten, zoals bij alternatieve
aanknopingsregels (begunstigingsbeginsel), partijautonomie (rechtskeuze) en
correctiemechanismen (bijv. openbare orde-exceptie, accessoire aanknoping).
Nationalisering van het internationale geval: Internationale rechtsverhoudingen worden geregeld
door nationaal recht dat primair voor interne verhoudingen is ontwikkeld.
Subsidiair (bijv. alimentatie)
Alternatief (bijv. art. 11 Rome I: vorm)
Cumulatief (bijv. art. 16 Insolventieverordening: pauliana)
Distributief (bijv. art. 10:128 BW: retentierecht)
Kwalificatie - stappen
Uit het bovenstaande volgt dat de meerzijdige verwijzingsregel / conflictregel is opgebouwd uit een drietal
componenten:
1. de verwijzings-/aanknopingscategorie: het onderwerp van de verwijzingsregel. Dit is heel breed,
bijvoorbeeld afstamming, verjaring, huwelijk, rechtspersoon, zakelijk recht, overeenkomst.
Elk begrip moet autonoom worden uitgelegd. Begrippen kunnen namelijk verschillende
betekenissen hebben waarin volgens het materiële recht van de lex fori een rechtsvraag behoort
tot het in een verwijzingsregel gehanteerde rechtsbegrip x, terwijl in een of meer van de voor
3
, toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels deze rechtsvraag tot rechtsbegrip y behoort.
Daarnaast kan het begrip onbekend zijn in een ander rechtsstsel.
Zo kan het zijn dat een rechtsverhouding tussen appartementseigenaren op basis van hun recht
geen overeenkomst is, maar toch op basis van Rome I als een overeenkomst moet worden
gekwalificeerd. Ander voorbeeld: ‘huwelijk’; terwijl deze categorie in het (Nederlandse) interne
recht slechts de monogame huwelijksrelatie bestrijkt, omvat zij in het internationaal privaatrecht
(onder bepaalde voorwaarden) zowel monogame als polygame relaties.
Dus niet beoordelen op basis van eigen begrippen van het Burgerlijk Recht van een land. De wetgever
kan hierop inspelen door de in de verwijzingsregels gebezigde verwijzingscategorieën op een
functionele wijze te definiëren; door middel van het formuleren van ruime en geobjectiveerde
verwijzingscategorieën kan dan afstand worden genomen van de begrippen uit het eigen recht. Een
voorbeeld van een dergelijke functionele benadering staat in art. 1 lid 2 HKV 1996.
De vraag die dan rijst, is van welk rechtsstelsel het begrip maatgevend dient te zijn. Kahn en Bartin
kozen aanvankelijk voor dat van (het interne recht van) de lex fori.
Hierop maakt Bartin wel nog een uitzondering: indien partijen het toepasselijke recht zelf
gekozen hebben, is het door hen gekozen recht (de lex causae) maatgevend voor de
kwalificatie van de tussen hen bestaande rechtsverhouding.
2. de aanknopingsfactor: bij de categorie (stap 1) wordt een bepaald nationaal rechtsstelsel aangeknoopt.
Internationale rechtsverhoudingen hebben per definitie meerzijdige aanknopingspunten (zie
hierboven), vaak feitelijk-geografisch (zie hierboven). Deze keuze mag niet uitsluitend gebaseerd
zijn op objectief-feitelijke of geografische criteria, maar moet ook rekening houden met
kwalitatieve belangen, zoals proceseconomie, rechtszekerheid, voorzienbaarheid, internationale
en interne beslissingsharmonie en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen.
3. de verwijzing: het rechtsgevolg, namelijk de verwijzing naar het toepasselijke rechtsstelsel.
Dit wordt later behandeld!
Zie bijvoorbeeld art. 10:127 lid 1 BW (aantekening tijdens college):
1. eerste element is de verwijzingscategorie: om wat voor recht gaat het? In dit artikel is het een
goederenrechtelijke kwestie.
2. Tweede element is de aanknopingsfactor: deze legt de verbinding tussen de internationale
rechtsverhouding en het toepasselijke recht. In dit geval de staat: de plaats van de goederenrechtelijke
zaak zich bevindt is de aanknopingsfactor (dit is een enkelvoudige aanknopingsfactor).
De aanknopingsfactor is dus de plaats van ligging. Hoe kun je zien dat dit een meerzijdige
verwijzingsregel is? Omdat deze aanknopingsfactor wordt gehanteerd. Is de plaats van ligging
Nederland, verwijst de factor naar Nederlands recht. Is de plaats van ligging Frankrijk, verwijst de regel
naar Frans recht
3. Derde element is de verwijzing/aanknoping: naar welk recht wordt verwezen.
De vier fasen van het kwalificatieproces:
4
, 1. Identificatie van de rechtsverhouding (= aanduiding van het kwalificatieobject).
2. Interpretatie van het rechtsbegrip in de verwijzingscategorie.
3. Primaire kwalificatie: de rechtsverhouding wordt ondergebracht bij een verwijzingscategorie (=
subsumptie van de rechtsverhouding).
4. Secundaire kwalificatie: wordt bepaald op welke rechtsregels van het toepasselijke rechtsstelsel de
verwijzing betrekking heeft (lex causae).
Deze verdeling in fasen betreft slechts de gedachtegang die plaatsvindt, indien men een verwijzingsregel
toepast. Soms wordt direct vanuit fase 1 naar fase 4 gesprongen om een buitenlandse rechtsfiguur te duiden
die geen equivalent kent in het Nederlandse recht (bijv. Engelse trust, Marokkaanse huwelijksontbinding).
Ad 1. Fase 1
Er is slechts nog een (internationale) feitencomplex. Het feitencomplex kan je een rechtsverhouding noemen.
Feiten zijn bijvoorbeeld: er is zaaksbeschadeging, er is een testament of overeenkomst, een bepaalde vorm, etc.
Het feitencomplex is echter onvoldoende voor de vraag bij welke verwijzingscategorie van een verwijzingsregel
dit feitencomplex moet worden ondergebracht teneinde een rechtsstelsel te vinden dat de rechtsgevolgen
ervan bepaalt. Uitgangspunt is dat een concrete rechtsverhouding het object is van een verwijzingsregel: het
is de rechtsverhouding die verwezen dient te worden naar een rechtsstelsel, teneinde haar rechtsgevolgen te
bepalen.
Ad 2. Fase 2.
Doel: vaststellen welke rechtsvragen onder een bepaalde verwijzingscategorie vallen.
Voorbeelden:
De Marokkaanse khoel (gerechtelijke huwelijksontbinding) valt onder art. 10:57 BW (erkenning
echtscheiding), niet onder art. 10:58 BW (eenzijdige huwelijksontbinding).
Toestemmingsvereiste van echtgenoten (art. 1:88-89 BW) valt onder art. 10:40 BW
(gezinsbescherming), niet onder art. 10:35-38 BW.
Titel bij overdracht tot zekerheid: art. 10:127 lid 4 sub d BW (goederenrecht).
Begroting van schade: art. 12 lid 1 sub c Rome I; art. 15 sub c Rome II (verbintenissenrecht).
Aansprakelijkheid onbevoegde gevolmachtigde: art. 15 Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978
(vertegenwoordigingsrecht).
Deze interpretatie is nog geen kwalificatie zelf, maar maakt kwalificatie van een rechtsverhouding mogelijk.
Wanneer de rechtsvragen (fase I) en hun plaats in een verwijzingscategorie (fase II) zijn vastgesteld, verlopen de
primaire kwalificatie (fase III) en de secundaire kwalificatie (fase IV) doorgaans zonder grote problemen.
Ad 3. Fase 3
Doel: rechtsverhouding kwalificeren doordat men concludeert dat de rechtsvragen waartoe deze
rechtsverhouding aanleiding geeft door een in een bepaalde verwijzingsregel gehanteerd rechtsbegrip worden
bestreken
Gevolg: dat subsumptie van de rechtsverhouding plaatsvindt onder de verwijzingscategorie van de
desbetreffende verwijzingsregel.
Dus de rechtsverhouding valt onder de desbetreffende verwijzingsregel; het toepasselijke recht
bepaalt vervolgens het bestaan, de inhoud en de rechtsgevolgen.
Voorbeeld: een rechtsverhouding wordt als contractueel gekwalificeerd wanneer de vragen die zij
oproept worden bestreken door de categorie verbintenissen uit overeenkomst.
Ad 4. Fase 4
Kernvraag: bezit een materieelrechtelijke regel van de lex causae (= het toepasselijke internationale
rechtsstelsel) de eigenschappen van de materieelrechtelijke regels waarnaar de verwijzingsregel verwijst?
Functie: het rechtsbegrip in de verwijzingsregel bepaalt zowel:
1. welke rechtsverhoudingen onder de categorie vallen (primaire kwalificatie), als
2. welke regels van het aangewezen recht van toepassing zijn (secundaire kwalificatie).
5
