Aantekeningen Corporate Litigation
Inhoud
College 1 – Introductie Corporate Litigation.....................................................................................................2
College 2 – Enquêterecht 1 - onderzoek en wanbeleid.....................................................................................5
College 3 – Enquêterecht 2 - toegang.............................................................................................................23
College 4 – Enquêterecht 3 - onmiddellijke voorzieningen.............................................................................45
College 5 – Geschillenregeling.........................................................................................................................71
College 6 – Jaarrekeningenprocedure (en accountantsaansprakelijkheid).....................................................85
College 7 – Interne aansprakelijkheid...........................................................................................................102
College 8 – Externe aansprakelijkheid...........................................................................................................115
College 9 – Afgeleide schade.........................................................................................................................134
College 10 – IPR-aspecten van corporate litigation.......................................................................................150
College 11 – ESG corporate litigation............................................................................................................169
College 12 – Noodzaakfinanciering...............................................................................................................180
1
,College 1 – Introductie Corporate Litigation
Inleiding
Corporate litigation: ondernemingsprocesrecht/-geschilbeslechting, zoals enquêteprocedure en
bestuurdersaansprakelijkheid (deze twee worden behandeld deze cursus), maar ook collectieve acties tussen
bedrijven en gedupeerden over ESG en massaclaims en arbitrage.
Corporate litigation is van belang omdat het bedrijven helpt om hun juridische en ethische normen te
handhaven, vooral wanneer interne conflicten of bestuurlijke kwesties aan het licht komen. Het doel is
niet alleen om te winnen, maar ook om de langetermijnstabiliteit en gezondheid van de onderneming
te behouden.
De aanpak in corporate litigation vereist niet alleen kennis van het (ondernemings)recht, maar in de
praktijk is meer vereist:
o Tactische overwegingen: je moet een goede strategie hebben in de procedure. Het gaat dan
om hoe je de rechter kan overtuigen met juridische grondslagen en feiten over zaken waar de
procedure over gaat die niet met het recht te maken hebben. Bovendien is bij de strategie
belangrijk hoe je de procedure aangaat; ga je schikken of hoe ga je de rechter aanspreken,
etc.
Procesrecht
Het procesrecht wordt niet expliciet behandeld gedurende dit college, maar is wel belangrijk.
Bij corporate litigation is het ook van belang te weten wat dagvaardingsprocedures en
verzoekschriftprocedures zijn.
o Dagvaardingsprocedure Eiser geeft de dagvaarding en gedaagde geeft conclusie van
antwoord. Na mondelinge behandeling wordt een vonnis gewezen door de rechter en in
hoger beroep een arrest.
o Verzoekschriftprocedure Verzoeker stelt verzoekschrift op en verweerder verweert het
verzoek. De rechter geeft in een verzoekschriftprocedure een beschikking.
Waarom van belang: kennis van procesrecht kan beroepsfouten voorkomen. Bijvoorbeeld: door kennis
van het procesrecht weet je hoe je moet omgaan met de rol/agenda van de procedures en kan je op
tijd verzoeken/CvA/memorie van grieven etc indienen omdat je anders niet-ontvankelijk wordt
verklaard.
De rechter houdt zich in een procedure op de volgende vragen bezig:
• Materieel recht en procesrecht
• Wat is de vordering?
• Wat is de juridische grondslag?
• Wat is de feitelijke grondslag?
Zie het civiele beslissingsmodel hierna bijgevoegd. Hierin zie je hoe de vorderingen en grondslagen tussen de
eiser/verzoeker en gedaagde/verweerder verlopen.
Anticiperen: dagvaarding verkorten waardoor de wederpartij sneller moet anticiperen.
Petitum: de eis van de eiser, bijvoorbeeld levering van aandelen of veroordeling tot betaling van geld (art. 45 lid
2 Rv en art. 2:111 lid 2 en 3 Rv). Uiteindelijk gaat de rechter in op het petitum tot wat de eisende partij wil (de
rechter gaat in zijn vonnis niet meer in op de juridische en feitelijke grondslagen. Een dagvaarding moet je dus
logisch naar een petitum schrijven, dus je moet dan juridische grondslagen benoemen (zoals nakoming of
overeenkomst tot levering of 2:9 BW). De grondslag in de dagvaarding heeft ook een feitelijke grondslag: er
moet iets gebeurt zijn waardoor de juridische grondslag kan slagen. Partijen zijn het vaak niet eens wat er
gebeurt is over de feiten, dus daarover moeten partijen stellen en bewijzen.
Stelplicht en bewijslast:
Je moet de feiten goed kennen om je standpunten daarop te baseren zodat je de rechter kan
overtuigen.
2
, Voorbeeld: OK en HR Cancun: beschikking (OK) dat de vennootschap moet richten naar bestendige
succes van de onderneming. Dus de OK zei dat bestuurder het niet juist had gedaan en dus wanbeleid.
HR bekrachtigde dit oordeel.
OK baseert zijn beschikking niet op feiten maar op aannemelijkheden.
Vaststellen feiten (art. 149 en 150 Rv):
150 Rv: degene die ergens op beroept, moet bewijzen.
o bewijsrisico Als na bewijslevering nog onduidelijkheid over de te bewijzen feiten bestaat,
dan komt dit voor risico van de partij die de bewijslast draagt.
o In beginsel draagt de eiser dus de bewijslast, maar er zijn afwijkingen op basis van bijzondere
regels (dit kan een geschreven regel (zoals de wet verankerde vermoedens en deze kan je
onderscheiden in weerlegbare wettelijke vermoedens (zoals 3:119 BW) en onweerlegbare
wettelijke vermoedens (zoals 3:118 lid 2 BW) of ongeschreven regel verdelen) en redelijkheid
en billijkheid. Beroep op redelijkheid en billijkheid is een omkering van de bewijslast maar je
moet hier goeden gronden voor hebben om de bewijslast te wijzigen. Hier is niet snel sprake
van. Het feit dat een andere partij makkelijker bewijs kan leveren dan jij, is geen reden om de
bewijslast om te keren. Een voorbeeld is het notaris-arrest. Dit is een voorbeeld van succes
van omkering bewijslast: de andere partij mocht erop vertrouwen en er is door de andere
partij toch verzuimd. In casu een notaris die een vertrouwensfunctie heeft en hij heeft haar
vrouw bedrogen, maar haar vrouw mocht er op vertrouwen dat het correct is gegaan. In dit
geval is er sprake van omkering bewijslast. Een ander voorbeeld is als bewijs niet meer
mogelijk is door toedoen van de wederpartij. Dan slaagt een beroep op de redelijkheid en
billijkheid wel en kan de bewijslast worden omgekeerd zodat de wederpartij die het bewijs
heeft verloren nu bewijs moet gaan leveren.
149 Rv:
o Eerste zin van lid 1: Rechter mag zijn oordeel uitsluitend baseren op feiten die in geding zijn
aangedragen en mag zelf geen feiten aanvullen. Uitzondering (lid 2): feiten of
omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels. Deze mag de
rechter ter grondslag leggen, ook al zijn ze niet door partijen aangedragen.
o Tweede zin van lid 1: Wanneer komt iets vast te staan? Als wederpartij niet betwist of
onvoldoende betwist over iets dat is gesteld. Als wederpartij wel betwist, dan komt
tegenweer. De verweerder moet dus de stellingen van de eiser gemotiveerd betwisten in zijn
conclusie van antwoord
Voorbeeld 1 t.a.v. het civiele beslissingsmodel:
Grondslag eiser: wanprestatie 6:74 lid 1 BW.
Vordering eiser: betaling.
Feitelijke grondslag: het bestaan van de verbintenis: er was een ovk en die hield een bepaalde
verbintenis in en die is tekortgekomen, omdat…. Er moet dus worden gesteld dat schade is ontstaan
door de tekortkoming.
Vervolgens kan de verweerder zijn verweer voeren waarmee hij de grondslag kan betwisten. Als de
verweerder niks betwist, dan staat de grondslag van de eiser vast. Ook kan de verweerder zijn eigen
rechtsgrond aanbrengen met de feitelijke grondslag waarmee hij iets stelt. Het is dan weer aan de
eiser om daarop tegenverweer te voeren. Zo gaat het proces verder en verder.
Het woord ‘tenzij’ in art. 6:74 BW is de stelplicht van de gedaagde en niet van de eiser. Gedaagde moet
stellen dat geen sprake is van toerekening en bewijzen en daarna kan eiser tegenweer bieden dat het
bijvoorbeeld wel kan worden toegerekend (zie blauw in tabel).
3
,Als de eiser goed gemotiveerd heeft gesteld en bewijs geleverd en de verweerder betwist, maar betwist niet
voldoende (zoals alleen met ‘nee’), dan is er niet voldoende gemotiveerd betwist door de verweerder waardoor
de feiten van de eiser alsnog vaststaan (kan ook omgekeerde: eiser kan onvoldoende gemotiveerd stellen en de
wederpartij gemotiveerd betwisten, dan is er onvoldoende gesteld door de eiser en dan slaagt de stelling van
de verweerder).
Kortom: de rechter moet de onderbouwingen wegen.
o Als het stellen gemotiveerder weegt dan betwisten, dan komt het feit vast te staan.
o Als het betwisten gemotiveerder weegt dan stellen, dan komt het feit niet vast te staan.
o Wat als het evenveel weegt? Bewijslevering door partijen moet dan plaatsvinden,
bijvoorbeeld door documenten, horen van getuigen of deskundigen aanstellen (dit duurt lang,
dus daarom in de stelfase al proberen de zaak af te ronden). Als de ene partij meer toegang
heeft tot bewijs, moet die partij meer bewijzen. De andere partij die weinig toegang heeft tot
bewijs, hoeft minder te bewijzen. Als bewijs niet vast komt te staan, dan komt de vordering
niet vast te staan.
Voorbeeld 2 t.a.v. het civiele beslissingsmodel::
Grondslag 2:248 lid 1-4 BW: bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement.
Vordering curator tegen bestuurder: betaling van het tekort. Curator (eiser) wil bestuurder aanspreken
wegens tekort. Curator gaat vermogensbestanddelen verkopen om schuldeisers te voldoen. In geval
van tekort kan bestuurder worden aangesproken Dus art. 2:248 leidt dan tot betaling van bestuurder in
het kader van faillissement.
Juridische grondslag curator: (i) er moet sprake zijn van een vennootschap in de zin van art. 2:248, (ii)
de vennootschap is failliet, (iii) aangeven dat bestuurder een bestuurder is van de vennootschap in de
relevante periode, (iv) er moet een tekort zijn, (v) onbehoorlijke taakvervulling (vi) en belangrijke
oorzaak van faillissement.
Feitelijke grondslag en stelplicht: bijvoorbeeld dat bestuurder dingen van de vennootschap verkoopt
tegen een te lage prijs waar hij in privé belang bij had en daardoor dat de vennootschap failliet is
gegaan. Curator moet bewijzen dat de prijzen niet deugen, bijvoorbeeld door middel van een
waarderingsrapport van een accountant. Zo’n dergelijk rapport heeft heel wat gewicht, want een
rapport is onafhankelijk.
Bestuurder kan bovenstaande gemotiveerd betwisten, bijvoorbeeld dat de verkochte zaken wel
marktconform zijn en dat de waardering van de curator niet klopt. Bestuurder kan namelijk een eigen
deskundige inschakelen die wellicht tot een lagere waardering komt.
Als de stelplicht dan tegen elkaar opweegt omdat beide partijen goed hebben gesteld en betwist, dan
bewijslevering, bijvoorbeeld een derde onafhankelijke deskundige die overgaat tot waardering.
Echter, in lid 2 wordt de stelplicht van de curator vereenvoudigd dat onbehoorlijk taakvervulling vast
staat als niet is voldaan aan art 2:10 of 2:394 BW. Er hoeft in dit geval slechts gesteld worden dat 2:10
of 2:394 niet aan is voldaan. De bestuurder moet dit vermoeden ontzenuwen, zoals dat sprake is van
onbelangrijk verzuim (zoals 5 dagen te laat de stukken indienen) of dat sprake is van disculpatie (lid 3:
bijvoorbeeld medebestuurder heeft het gedaan en niet die bestuurder zelf en de medebestuurder
heeft actie ondernomen om het tegen te gaan). In lid 4 staat ook nog een vereenvoudiging van de
stelplicht en bewijslast.
4
, College 2 – Enquêterecht 1 - onderzoek en wanbeleid
Enquêteprocedure loopt bij de Ondernemingskamer. Het is een verzoekschriftprocedure.
Er is weinig in de wet geregeld over de enquêteprocedure. Het is voornamelijk geregeld in de Leidraad voor
Onderzoekers (2019) en jurisprudentie. Op tentamen moet je de grondslagen uit de leidraad gebruiken.
Korte herhaling van de betekenis en de procedure (herhaling bachelor)
De enquêteprocedure bestaat uit twee fases:
In de eerste van de enquêteprocedure wordt beoordeeld of er gegronde redenen zijn om te twijfelen
aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Dit kan o.a. zijn: het niet-naleven van wettelijke of
statutaire voorschriften door bestuurders of aandeelhouders, vreemde onhaalbare transacties,
tegenstrijdig belang of een slechte functionering van het bestuur. Als de OK van mening is dat sprake is
van gegronde redenen, zal een onderzoeker worden benoemd die onderzoek doet naar het beleid bij
de onderneming.
In de tweede fase wordt beoordeeld of uit het onderzoeksverslag blijkt dat er sprake is van wanbeleid
en wie er voor dat wanbeleid verantwoordelijk kan worden gehouden. Dit kan o.a. het ontslag van een
bestuurder, de schorsing van bepaalde besluiten of de tijdelijke aanstelling van een bestuurder zijn.
Procedure:
1. Fase 1:
o Eerst bij de vennootschap een bezwarenbrief indien (2:349 BW). Op grond van artikel 2:349
ben je als verzoeker van de enquête niet ontvankelijk als je je bezwaren niet eerst kenbaar
hebt gemaakt bij de rechtspersoon zelf.
o Vervolgens verzoekschrift en evt. een onmiddellijke voorziening inbrengen.
o Tegenpartijen mogen daarna verweerschrift indienen.
o Vervolgens vindt de mondelinge behandeling plaats.
o Na de mondelinge behandeling doet de rechter uitspraak (binnen 4 weken). De OK kan het
verzoek toewijzen of afwijzen. Als het wordt toegewezen (art. 2:345) BW, dan wordt het
onderzoek gestart. In dat onderzoek worden onderzoekers aangesteld en die doen onderzoek
naar de gang van zaken. (Onderzoekers mogen onder ede mensen horen. Ze mogen ook alle
officiële en officieuze boeken inzien van de onderneming. Dus alles wordt onderzocht om te
achterhalen wat er precies aan de hand is.)
In fase 1 (eerste verzoek) is wanbeleid niet van toepassing (wel tweede fase, zie hierna)! Slechts is nodig
voor toewijzing: er moeten gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid (art. 2:350 BW).
(Er hoeft dus nog niet vast te komen staan dat er fouten zijn gemaakt, dat gebeurt pas in fase 2 bij
vaststelling wanbeleid.)
2. Fase 2: Als het onderzoek en het rapport daarvan is ontvangen, dan kan er eventueel een tweede
verzoek worden ingediend. De wederpartij moet dan binnen 2 maanden na de eerste fase verzoeken
dat er sprake is van wanbeleid (gebeurt dit niet dan eindigt de procedure bij de eerste fase), zie art.
2:355 lid 1 BW. Er wordt dan dus gekeken of er een situatie is geweest die aanleiding geeft om te
stellen dat er sprake is van wanbeleid en de OK kan dan toewijzen of afwijzen en/of onmiddellijke
voorziening treffen. Op dat verzoek komt dus een besluit, en dan kunnen er bepaalde maatregelen
worden getroffen, zoals terugdraaien van een besluit, ontslaan/schorsen van bestuursleden, etc.
(definitieve voorziening: art. 2:355 en 2:356 BW).
2:345 BW: als er sprake is van gegronde redenen, dan KAN de OK het verzoek afwijzen. Dit is dus een
discretionaire bevoegdheid van de OK.
Waarom zou OK afwijzen als er wel sprake van gegronde redenen:
Als de impact van een onderzoek veel zwaarder is dan de gegronde reden; onderzoek kost namelijk
heel veel geld.
Als de rechtspersoon al goed op weg is om het probleem zelf op te lossen.
5
Inhoud
College 1 – Introductie Corporate Litigation.....................................................................................................2
College 2 – Enquêterecht 1 - onderzoek en wanbeleid.....................................................................................5
College 3 – Enquêterecht 2 - toegang.............................................................................................................23
College 4 – Enquêterecht 3 - onmiddellijke voorzieningen.............................................................................45
College 5 – Geschillenregeling.........................................................................................................................71
College 6 – Jaarrekeningenprocedure (en accountantsaansprakelijkheid).....................................................85
College 7 – Interne aansprakelijkheid...........................................................................................................102
College 8 – Externe aansprakelijkheid...........................................................................................................115
College 9 – Afgeleide schade.........................................................................................................................134
College 10 – IPR-aspecten van corporate litigation.......................................................................................150
College 11 – ESG corporate litigation............................................................................................................169
College 12 – Noodzaakfinanciering...............................................................................................................180
1
,College 1 – Introductie Corporate Litigation
Inleiding
Corporate litigation: ondernemingsprocesrecht/-geschilbeslechting, zoals enquêteprocedure en
bestuurdersaansprakelijkheid (deze twee worden behandeld deze cursus), maar ook collectieve acties tussen
bedrijven en gedupeerden over ESG en massaclaims en arbitrage.
Corporate litigation is van belang omdat het bedrijven helpt om hun juridische en ethische normen te
handhaven, vooral wanneer interne conflicten of bestuurlijke kwesties aan het licht komen. Het doel is
niet alleen om te winnen, maar ook om de langetermijnstabiliteit en gezondheid van de onderneming
te behouden.
De aanpak in corporate litigation vereist niet alleen kennis van het (ondernemings)recht, maar in de
praktijk is meer vereist:
o Tactische overwegingen: je moet een goede strategie hebben in de procedure. Het gaat dan
om hoe je de rechter kan overtuigen met juridische grondslagen en feiten over zaken waar de
procedure over gaat die niet met het recht te maken hebben. Bovendien is bij de strategie
belangrijk hoe je de procedure aangaat; ga je schikken of hoe ga je de rechter aanspreken,
etc.
Procesrecht
Het procesrecht wordt niet expliciet behandeld gedurende dit college, maar is wel belangrijk.
Bij corporate litigation is het ook van belang te weten wat dagvaardingsprocedures en
verzoekschriftprocedures zijn.
o Dagvaardingsprocedure Eiser geeft de dagvaarding en gedaagde geeft conclusie van
antwoord. Na mondelinge behandeling wordt een vonnis gewezen door de rechter en in
hoger beroep een arrest.
o Verzoekschriftprocedure Verzoeker stelt verzoekschrift op en verweerder verweert het
verzoek. De rechter geeft in een verzoekschriftprocedure een beschikking.
Waarom van belang: kennis van procesrecht kan beroepsfouten voorkomen. Bijvoorbeeld: door kennis
van het procesrecht weet je hoe je moet omgaan met de rol/agenda van de procedures en kan je op
tijd verzoeken/CvA/memorie van grieven etc indienen omdat je anders niet-ontvankelijk wordt
verklaard.
De rechter houdt zich in een procedure op de volgende vragen bezig:
• Materieel recht en procesrecht
• Wat is de vordering?
• Wat is de juridische grondslag?
• Wat is de feitelijke grondslag?
Zie het civiele beslissingsmodel hierna bijgevoegd. Hierin zie je hoe de vorderingen en grondslagen tussen de
eiser/verzoeker en gedaagde/verweerder verlopen.
Anticiperen: dagvaarding verkorten waardoor de wederpartij sneller moet anticiperen.
Petitum: de eis van de eiser, bijvoorbeeld levering van aandelen of veroordeling tot betaling van geld (art. 45 lid
2 Rv en art. 2:111 lid 2 en 3 Rv). Uiteindelijk gaat de rechter in op het petitum tot wat de eisende partij wil (de
rechter gaat in zijn vonnis niet meer in op de juridische en feitelijke grondslagen. Een dagvaarding moet je dus
logisch naar een petitum schrijven, dus je moet dan juridische grondslagen benoemen (zoals nakoming of
overeenkomst tot levering of 2:9 BW). De grondslag in de dagvaarding heeft ook een feitelijke grondslag: er
moet iets gebeurt zijn waardoor de juridische grondslag kan slagen. Partijen zijn het vaak niet eens wat er
gebeurt is over de feiten, dus daarover moeten partijen stellen en bewijzen.
Stelplicht en bewijslast:
Je moet de feiten goed kennen om je standpunten daarop te baseren zodat je de rechter kan
overtuigen.
2
, Voorbeeld: OK en HR Cancun: beschikking (OK) dat de vennootschap moet richten naar bestendige
succes van de onderneming. Dus de OK zei dat bestuurder het niet juist had gedaan en dus wanbeleid.
HR bekrachtigde dit oordeel.
OK baseert zijn beschikking niet op feiten maar op aannemelijkheden.
Vaststellen feiten (art. 149 en 150 Rv):
150 Rv: degene die ergens op beroept, moet bewijzen.
o bewijsrisico Als na bewijslevering nog onduidelijkheid over de te bewijzen feiten bestaat,
dan komt dit voor risico van de partij die de bewijslast draagt.
o In beginsel draagt de eiser dus de bewijslast, maar er zijn afwijkingen op basis van bijzondere
regels (dit kan een geschreven regel (zoals de wet verankerde vermoedens en deze kan je
onderscheiden in weerlegbare wettelijke vermoedens (zoals 3:119 BW) en onweerlegbare
wettelijke vermoedens (zoals 3:118 lid 2 BW) of ongeschreven regel verdelen) en redelijkheid
en billijkheid. Beroep op redelijkheid en billijkheid is een omkering van de bewijslast maar je
moet hier goeden gronden voor hebben om de bewijslast te wijzigen. Hier is niet snel sprake
van. Het feit dat een andere partij makkelijker bewijs kan leveren dan jij, is geen reden om de
bewijslast om te keren. Een voorbeeld is het notaris-arrest. Dit is een voorbeeld van succes
van omkering bewijslast: de andere partij mocht erop vertrouwen en er is door de andere
partij toch verzuimd. In casu een notaris die een vertrouwensfunctie heeft en hij heeft haar
vrouw bedrogen, maar haar vrouw mocht er op vertrouwen dat het correct is gegaan. In dit
geval is er sprake van omkering bewijslast. Een ander voorbeeld is als bewijs niet meer
mogelijk is door toedoen van de wederpartij. Dan slaagt een beroep op de redelijkheid en
billijkheid wel en kan de bewijslast worden omgekeerd zodat de wederpartij die het bewijs
heeft verloren nu bewijs moet gaan leveren.
149 Rv:
o Eerste zin van lid 1: Rechter mag zijn oordeel uitsluitend baseren op feiten die in geding zijn
aangedragen en mag zelf geen feiten aanvullen. Uitzondering (lid 2): feiten of
omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels. Deze mag de
rechter ter grondslag leggen, ook al zijn ze niet door partijen aangedragen.
o Tweede zin van lid 1: Wanneer komt iets vast te staan? Als wederpartij niet betwist of
onvoldoende betwist over iets dat is gesteld. Als wederpartij wel betwist, dan komt
tegenweer. De verweerder moet dus de stellingen van de eiser gemotiveerd betwisten in zijn
conclusie van antwoord
Voorbeeld 1 t.a.v. het civiele beslissingsmodel:
Grondslag eiser: wanprestatie 6:74 lid 1 BW.
Vordering eiser: betaling.
Feitelijke grondslag: het bestaan van de verbintenis: er was een ovk en die hield een bepaalde
verbintenis in en die is tekortgekomen, omdat…. Er moet dus worden gesteld dat schade is ontstaan
door de tekortkoming.
Vervolgens kan de verweerder zijn verweer voeren waarmee hij de grondslag kan betwisten. Als de
verweerder niks betwist, dan staat de grondslag van de eiser vast. Ook kan de verweerder zijn eigen
rechtsgrond aanbrengen met de feitelijke grondslag waarmee hij iets stelt. Het is dan weer aan de
eiser om daarop tegenverweer te voeren. Zo gaat het proces verder en verder.
Het woord ‘tenzij’ in art. 6:74 BW is de stelplicht van de gedaagde en niet van de eiser. Gedaagde moet
stellen dat geen sprake is van toerekening en bewijzen en daarna kan eiser tegenweer bieden dat het
bijvoorbeeld wel kan worden toegerekend (zie blauw in tabel).
3
,Als de eiser goed gemotiveerd heeft gesteld en bewijs geleverd en de verweerder betwist, maar betwist niet
voldoende (zoals alleen met ‘nee’), dan is er niet voldoende gemotiveerd betwist door de verweerder waardoor
de feiten van de eiser alsnog vaststaan (kan ook omgekeerde: eiser kan onvoldoende gemotiveerd stellen en de
wederpartij gemotiveerd betwisten, dan is er onvoldoende gesteld door de eiser en dan slaagt de stelling van
de verweerder).
Kortom: de rechter moet de onderbouwingen wegen.
o Als het stellen gemotiveerder weegt dan betwisten, dan komt het feit vast te staan.
o Als het betwisten gemotiveerder weegt dan stellen, dan komt het feit niet vast te staan.
o Wat als het evenveel weegt? Bewijslevering door partijen moet dan plaatsvinden,
bijvoorbeeld door documenten, horen van getuigen of deskundigen aanstellen (dit duurt lang,
dus daarom in de stelfase al proberen de zaak af te ronden). Als de ene partij meer toegang
heeft tot bewijs, moet die partij meer bewijzen. De andere partij die weinig toegang heeft tot
bewijs, hoeft minder te bewijzen. Als bewijs niet vast komt te staan, dan komt de vordering
niet vast te staan.
Voorbeeld 2 t.a.v. het civiele beslissingsmodel::
Grondslag 2:248 lid 1-4 BW: bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement.
Vordering curator tegen bestuurder: betaling van het tekort. Curator (eiser) wil bestuurder aanspreken
wegens tekort. Curator gaat vermogensbestanddelen verkopen om schuldeisers te voldoen. In geval
van tekort kan bestuurder worden aangesproken Dus art. 2:248 leidt dan tot betaling van bestuurder in
het kader van faillissement.
Juridische grondslag curator: (i) er moet sprake zijn van een vennootschap in de zin van art. 2:248, (ii)
de vennootschap is failliet, (iii) aangeven dat bestuurder een bestuurder is van de vennootschap in de
relevante periode, (iv) er moet een tekort zijn, (v) onbehoorlijke taakvervulling (vi) en belangrijke
oorzaak van faillissement.
Feitelijke grondslag en stelplicht: bijvoorbeeld dat bestuurder dingen van de vennootschap verkoopt
tegen een te lage prijs waar hij in privé belang bij had en daardoor dat de vennootschap failliet is
gegaan. Curator moet bewijzen dat de prijzen niet deugen, bijvoorbeeld door middel van een
waarderingsrapport van een accountant. Zo’n dergelijk rapport heeft heel wat gewicht, want een
rapport is onafhankelijk.
Bestuurder kan bovenstaande gemotiveerd betwisten, bijvoorbeeld dat de verkochte zaken wel
marktconform zijn en dat de waardering van de curator niet klopt. Bestuurder kan namelijk een eigen
deskundige inschakelen die wellicht tot een lagere waardering komt.
Als de stelplicht dan tegen elkaar opweegt omdat beide partijen goed hebben gesteld en betwist, dan
bewijslevering, bijvoorbeeld een derde onafhankelijke deskundige die overgaat tot waardering.
Echter, in lid 2 wordt de stelplicht van de curator vereenvoudigd dat onbehoorlijk taakvervulling vast
staat als niet is voldaan aan art 2:10 of 2:394 BW. Er hoeft in dit geval slechts gesteld worden dat 2:10
of 2:394 niet aan is voldaan. De bestuurder moet dit vermoeden ontzenuwen, zoals dat sprake is van
onbelangrijk verzuim (zoals 5 dagen te laat de stukken indienen) of dat sprake is van disculpatie (lid 3:
bijvoorbeeld medebestuurder heeft het gedaan en niet die bestuurder zelf en de medebestuurder
heeft actie ondernomen om het tegen te gaan). In lid 4 staat ook nog een vereenvoudiging van de
stelplicht en bewijslast.
4
, College 2 – Enquêterecht 1 - onderzoek en wanbeleid
Enquêteprocedure loopt bij de Ondernemingskamer. Het is een verzoekschriftprocedure.
Er is weinig in de wet geregeld over de enquêteprocedure. Het is voornamelijk geregeld in de Leidraad voor
Onderzoekers (2019) en jurisprudentie. Op tentamen moet je de grondslagen uit de leidraad gebruiken.
Korte herhaling van de betekenis en de procedure (herhaling bachelor)
De enquêteprocedure bestaat uit twee fases:
In de eerste van de enquêteprocedure wordt beoordeeld of er gegronde redenen zijn om te twijfelen
aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Dit kan o.a. zijn: het niet-naleven van wettelijke of
statutaire voorschriften door bestuurders of aandeelhouders, vreemde onhaalbare transacties,
tegenstrijdig belang of een slechte functionering van het bestuur. Als de OK van mening is dat sprake is
van gegronde redenen, zal een onderzoeker worden benoemd die onderzoek doet naar het beleid bij
de onderneming.
In de tweede fase wordt beoordeeld of uit het onderzoeksverslag blijkt dat er sprake is van wanbeleid
en wie er voor dat wanbeleid verantwoordelijk kan worden gehouden. Dit kan o.a. het ontslag van een
bestuurder, de schorsing van bepaalde besluiten of de tijdelijke aanstelling van een bestuurder zijn.
Procedure:
1. Fase 1:
o Eerst bij de vennootschap een bezwarenbrief indien (2:349 BW). Op grond van artikel 2:349
ben je als verzoeker van de enquête niet ontvankelijk als je je bezwaren niet eerst kenbaar
hebt gemaakt bij de rechtspersoon zelf.
o Vervolgens verzoekschrift en evt. een onmiddellijke voorziening inbrengen.
o Tegenpartijen mogen daarna verweerschrift indienen.
o Vervolgens vindt de mondelinge behandeling plaats.
o Na de mondelinge behandeling doet de rechter uitspraak (binnen 4 weken). De OK kan het
verzoek toewijzen of afwijzen. Als het wordt toegewezen (art. 2:345) BW, dan wordt het
onderzoek gestart. In dat onderzoek worden onderzoekers aangesteld en die doen onderzoek
naar de gang van zaken. (Onderzoekers mogen onder ede mensen horen. Ze mogen ook alle
officiële en officieuze boeken inzien van de onderneming. Dus alles wordt onderzocht om te
achterhalen wat er precies aan de hand is.)
In fase 1 (eerste verzoek) is wanbeleid niet van toepassing (wel tweede fase, zie hierna)! Slechts is nodig
voor toewijzing: er moeten gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid (art. 2:350 BW).
(Er hoeft dus nog niet vast te komen staan dat er fouten zijn gemaakt, dat gebeurt pas in fase 2 bij
vaststelling wanbeleid.)
2. Fase 2: Als het onderzoek en het rapport daarvan is ontvangen, dan kan er eventueel een tweede
verzoek worden ingediend. De wederpartij moet dan binnen 2 maanden na de eerste fase verzoeken
dat er sprake is van wanbeleid (gebeurt dit niet dan eindigt de procedure bij de eerste fase), zie art.
2:355 lid 1 BW. Er wordt dan dus gekeken of er een situatie is geweest die aanleiding geeft om te
stellen dat er sprake is van wanbeleid en de OK kan dan toewijzen of afwijzen en/of onmiddellijke
voorziening treffen. Op dat verzoek komt dus een besluit, en dan kunnen er bepaalde maatregelen
worden getroffen, zoals terugdraaien van een besluit, ontslaan/schorsen van bestuursleden, etc.
(definitieve voorziening: art. 2:355 en 2:356 BW).
2:345 BW: als er sprake is van gegronde redenen, dan KAN de OK het verzoek afwijzen. Dit is dus een
discretionaire bevoegdheid van de OK.
Waarom zou OK afwijzen als er wel sprake van gegronde redenen:
Als de impact van een onderzoek veel zwaarder is dan de gegronde reden; onderzoek kost namelijk
heel veel geld.
Als de rechtspersoon al goed op weg is om het probleem zelf op te lossen.
5
