WERKGROEP 1 5 FEB
Hoe verhouden de juridische en empirische bestudering van het recht zich tot elkaar?
1) Onderzoeksdoelen
• Juridisch: praktijkgerichte oriëntatie. Komt voort uit de zoektocht door juristen naar de best
mogelijke antwoorden op rechtsvragen binnen een bestaand rechtssysteem. Hierbij gaat het om
vragen als hoe het recht moet worden toegepast, geïnterpreteerd en verder ontwikkeld.
Daarmee kan de juridische benadering worden opgevat als een commentaar op de
rechtspraktijk die eventueel vergezeld gaat met adviezen over rechtsvorming. De focus op de
uitleg en hantering van gedragsnormen binnen een gegeven juridische context wijst tevens op
de normatieve insteek van de juridische bestudering van het recht.
• Empirisch: het streven om kennis te genereren dmv het beschrijven van de rechtspraktijk, het
begrijpen van het functioneren ervan en het verklaren van de oorzaken en gevolgen van recht in
de samenleving. De inzichten die dit oplevert, kunnen een bijdrage leveren aan de oplossing
voor problemen die spelen in de rechtspraktijk, maar dat hoeft niet. De nadruk ligt meer op het
genereren van kenmui over hoe het er feitelijk in de rechtspraktijk aan toe gaat, dan op hoe het
er eigenlijk aan toe zou moeten gaan. Het streven is erop gericht om de sociale werkelijkheid zo
objectief mogelijk te bestuderen.
2) Perspectief
• Juridisch: intern perspectief. De wetenschapper volgt de regels van een juridisch systeem
waarin de redelijke afweging van belangen, waarden en doeleinden centraal staat.
• Empirisch: extern perspectief. De wetenschapper observeert de gedragingen, emoties,
opvattingen en belangen van deelnemers aan de rechtspraktijk van buitenaf en probeert deze te
beschrijven en verklaren zonder zelf een normatieve positie in te nemen tov de gedragingen en
betekenissen die de onderzochten aan hun eigen handelen toeschrijven.
3) Methode
• Juridisch: veelvuldig gebruik van de hermeneutische methode die vooral gangbaar is binnen
de meeste geesteswetenschappen. Hierin staat de interpretatie van teksten centraal. Hierbij
kan nader onderscheid worden gemaakt tussen de interpretatie van de letterlijke betekenis van
wetgeving, de bedoelingen van de wetgever of de bedoelingen van de wet.
• Empirisch: veelvuldig gebruik van onderzoeksmethoden uit de sociale wetenschappen. Dit
houdt in dat de gegevens op systematische wijze worden verzameld en geanalyseerd en dat er
uitgebreid verantwoording wordt afgelegd over methodologische keuzes. In dit geval wordt
voldaan aan de replicatie-standaard; iedereen moet in principe in staat zijn om een onderzoek
van een ander te begrijpen, beoordelen, verder te ontwikkelen of te reproduceren zonder
aanvullende informatie van de onderzoeker.
4) Kennisclaims (proces van kennisverwerving en de rechtvaardiging van dat proces)
• Juridisch: gebaseerd op autoriteitsargumenten. Kennisclaims uit de juridische benadering
blijven vaak bewust beperkt tot een speci eke casus of het geldende rechtssysteem waar ze
betrekking op hebben. De kennisclaims zijn veelal tijds- en plaatsgebonden.
• Empirisch: gebaseerd op onpersoonlijke criteria zoals validiteit en objectiviteit van de
waarnemingen van de onderzoeker. Daarnaast is het uitgangspunt om na te gaan of de gevallen
die zijn onderzocht representatief zijn voor een grotere categorie of populatie; dus om kennis te
genereren die generaliseerbaar is naar andere tijden of plaatsen.
De verschillen tussen de juridische en empirische benadering zijn meer gradueel dan absoluut. In
sommige dimensies loopt het onderscheid ook in elkaar over. Zo heeft objectief en beschrijvend
onderzoek ook een plek in de juridische bestudering van het recht, en bestaan er ook empirische
studies die normatief-gericht zijn. Daarnaast lopen de interne en externe dimensie in elkaar over,
en zijn autoritaire kennisclaims in het juridisch onderzoek bijvoorbeeld niet alles-bepalend.
Nuancering van deze verschillen is dus op zijn plaats.
In de vraag hoe de juridische en empirische benadering zich tot elkaar verhouden, kan worden
gesteld dat beide benaderingen weliswaar verschillen in termen van doelen, perspectief,
fi
, methoden en kennisclaims, maar dat deze verschillen gradueel zijn in plaats van absoluut. Een
empirisch-juridische casus als de mestfraudeproblematiek kan in alle opzichten prima vanuit
beide benaderingen worden bestudeerd.
Hoe verhouden de verschillende benaderingen binnen de empirische bestudering van het
recht zich tot elkaar?
1) Recht als instrument
• Ontstaan in het begin van de 20e eeuw als kritiek op een intern juridisch perspectief waarin het
recht wordt opgevat als een formeel systeem dat los van de samenleving opereert.
• Het recht wordt primair gezien als instrument voor gedragsverandering of voor
maatschappelijke verandering. Het vertrekpunt is dat er vaak een groot verschil bestaat tussen
‘law in action’ en ‘law in the books’. Dit onderscheid is geïntroduceerd door de Amerikaanse
jurist Pound. Hij vatte verschillen hiertussen op als waarschuwingssignaal dat het geldende
recht niet overeenkomt met de heersende sociale normen en dat het recht hierop aangepast zou
moeten worden. Hij meende dat het verschil tussen recht en praktijk alleen met een extern
perspectief op het recht kan worden blootgelegd.
• Het werk van Pound is fel bekritiseerd door de Amerikaanse onderzoekers ‘legal realists’. Deze
realisten hanteerden zelf ook een instrumentele benadering van het recht. De kritiek richtte zich
niet tot de uitgangspunten van Pound, maar vooral op dat Pounds hervormingsideeën in hun
optiek niet ver genoeg gingen. Zij wilden de maatschappelijke positie van marginale en
achtergestelde groepen verbeteren dmv de mobilisatie van het recht.
• De opkomst van ELS sinds de jaren 80 kan in veel opzichten gezien worden als een
continuering van de uitgangspunten die door Pound op de kaart zijn gezet.
Speci eke kenmerken: het recht wordt opgevat als instrument om doelen te bereiken, empirisch
onderzoek wordt ingeperkt tot het geldende recht, onderzoekers nemen een dienstbare opstelling
in tov de rechtspraktijk, en de nadruk ligt op sociaalwetenschappelijke methoden van onderzoek
in plaats van op sociaal-wetenschappelijke theorieën.
2) Rechtspluralisme
• Kritiek op de centrale rol die in de instrumentele benadering aan het geldende recht wordt
toegeschreven. Uitgangspunt is dat niet alleen het geldende recht, maar ook andere sociale
normen door burgers als bindende verplichtingen kunnen worden ervaren en als zodanig
kunnen functioneren.
• Volgens Malinowski is een formele rechtsorde geen noodzakelijke voorwaarde om sociale orde
te kunnen creëren of in stand te houden. Bovendien kunnen informele regels een minstens even
sterk verplichtend karakter hebben als geldende recht. Informele regels kunnen een minstens
even sterk verplichtend karakter hebben, door bijvoorbeeld sociale controle op de naleving of
gedogen van overtreding door autoriteit.
• Het belang van formele regels wordt overschat, terwijl het belang van informele regels wordt
onderschat.
• Ehrlich: onderscheid tussen het o ciële recht (rechtssatz) en levend recht (rechtsleben).
Levend recht doelt op de normen die burgers als verplichtend ervaren ook al zijn deze niet bij de
wet vastgelegd. Dergelijke normen komen tot stand in dagelijkse interacties binnen bestaande
machts- en eigendomsverhoudingen. Het levend recht perkt de manoeuvreerruimte van het
o ciële recht in, omdat wetten en rechtspraak nooit in een normatief vacuum terechtkomen.
• Moore heeft deze stelling verder uitgebouwd: de werking van het geldende recht is afhankelijk
van de interactie met de informele regels die gelden binnen de zogenoemde semiautonome
sociale velden SASV’s.
Semiautonoom sociaal veld =
Gekenmerkt door het vermogen van degenen die er deel van uitmaken om eigen regels op te
stellen en om degenen die zich niet aan deze regels houden te bestra en met sociale uitsluiting
als ultieme sanctie. Zijn niet geheel autonoom, omdat geldend recht en andere externe factoren
de werking van informele regels kunnen beïnvloeden en omdat deelnemers aan sociale belden
zelf ook geldend recht van binnenuit kunnen mobiliseren. Sindsdien is er veel meer onderzoek
verschenen waaruit blijkt dat de werking van o ciële wet- en regelgeving wordt begrensd en
beïnvloed door de informele regels die gelden binnen speci eke sociale velden.
ffi fi ffi ffi fi ff
, Speci eke kenmerken: uitgangspunt om verschillende normstelsels in onderlinge samenhang te
bestuderen en hierbij niet bij voorbaat een bevoorrechte status toe te kennen aan het geldende
recht. Op deze manier kan worden voorkomen dat de rol van de rechtsorde wordt overschat en
de rol van andere normsystemen wordt onderschat.
3) Recht en samenleving
• Het recht zelf wordt verklaard als uitkomst van sociale verhoudingen of culturele denkbeelden
waar het recht vervolgens zelf een bijdrage aan levert. Het recht wordt niet alleen gevormd door
sociale verhoudingen of culturele denkbeelden, maar omgekeerd is het recht ook van invloed op
deze maatschappelijke krachten. De wisselwerking tussen recht en samenleving staat dus
centraal.
• Geïnspireerd op het werk van Marx en Durkheim uit de 19e eeuw. Beiden probeerden de
ingrijpende maatschappelijke veranderingen te verklaren die zich aan het einde van de 19e
eeuw voltrokken in de westerse landen. Marx legde de nadruk op materiële belangen en
ongelijke sociale verhoudingen, terwijl Durkheim de collectieve denkbeelden en
maatschappelijke waarden centraal stelde.
Speci eke kenmerken: bestudering van de invloed van maatschappelijke krachten op het recht
waar het recht vervolgens zelf vorm aan geeft. De theoretische veronderstellingen die aan deze
benadering ten grondslag liggen, geven een belangrijke impuls aan
empirisch onderzoek.
Het onderscheid tussen de drie empirische benaderingen van het recht
kan hoofdzakelijk worden gevonden in de gekozen insteek. Met de
opkomst van ELS verschuift echter het zwaartepunt binnen de
empirische benadering naar de instrumentele benadering. Hierdoor
dreigen het rechtspluralisme en de recht en samenleving - benaderingen
meer naar de achtergrond te verdwijnen. Het is belangrijk dit niet te laten
gebeuren, o.a. vanwege het bestuderen van het belang van informeel
regels, het recht in een breder context wordt geplaatst, te bekijken hoe
ongelijke sociale verhoudingen of dominante culturele opvattingen
doorwerken in het recht, en te bestuderen of het recht een rol vervult in
het verbloemen of versterken van ongelijkheid of uitsluiting.
De juridische bestudering van het recht en de verschillende benaderingen binnen de empirische
bestudering vullen elkaar aan en de variatie in benaderingen kan bijdragen aan een veelzijdig
begrip van recht en samenleving.
Wat wordt verstaan onder ‘semi-autonome sociale velden’ en welke rol spleen zij in de wijze
waarop mensen omgaan met het recht?
Semiautonoom sociaal veld =
Gekenmerkt door het vermogen van degenen die er deel van uitmaken om eigen regels op te
stellen en om degenen die zich niet aan deze regels houden te bestra en met sociale uitsluiting
als ultieme sanctie. Zijn niet geheel autonoom, omdat geldend recht en andere externe factoren
de werking van informele regels kunnen beïnvloeden en omdat deelnemers aan sociale belden
zelf ook geldend recht van binnenuit kunnen mobiliseren. Sindsdien is er veel meer onderzoek
verschenen waaruit blijkt dat de werking van o ciële wet- en regelgeving wordt begrensd en
beïnvloed door de informele regels die gelden binnen speci eke sociale velden.
Pound zag het recht als een middel tot sociale sturing. Dit idee ligt in een of andere vorm aan
hedendaagse wetgeving meestal ten grondslag. In dergelijke formuleringen is de ‘wet’ een zeer
beknopte term voor een zeer complex geheel van beginselen, normen, ideeën, regels, gebruiken,
alsmede voor de werkzaamheden van organen die zich bezighouden met wetgeving, bestuur,
rechtspraak en uitvoering, gesteund door politieke macht en legitimiteit. De ‘wet’ wordt
geabstraheerd van de sociale context waarin deze voorkomt en voorgesteld als een autonoom
verschijnsel dat zijn maatschappelijke context zou kunnen bepalen. Echter, het tegenovergestelde
standpunt is best te verdedigen; het is de samenleving die bepalend is voor de wet en niet
andersom. Hierom moeten de wet en de sociale context waarbinnen deze wet zijn werking heeft,
fi ffi fi ff
, tegelijkertijd onderzocht worden. We zouden moeten terugvallen op de opvatting van Malinowski,
die zich ten doel stelde ‘alle regels, opgevat en opgevolgd als bindende verplichtingen, te
analyseren, de aard van hun verbindende kracht bloot te leggen en de regels te classi ceren naar
gelang de manier waarop ze zich laten gelden.
Het semi-autonoom sociaal veld heeft het vermogen regels voort te brengen en middelen om
naleving te bevorderen of af te dwingen; maar het bevind zich tegelijkertijd in een grotere sociale
omgeving die het beïnvloedt en binnendringt, soms op verzoek van personen in het midden, en
soms vanuit eigen beweging. Dit analytische probleem van gedeeltelijke autonomie doet zich
overal voor, en maakt dat de staten in die zin complex zijn ingedeeld.
Algemeen wordt erkend, dt zich er tussen de staat en het individu verschillende kleinere
georganiseerde sociale velden bevinden waar het individu deel van uitmaakt. Deze velden hebben
eigen gewoonten en regels, en middelen om gehoorzaamheid af te dwingen of te bevorderen > zij
hebben een ‘rechtsorde’ (Weber). Het lijkt zeer aannemelijk, dat dezelfde sociale processen die
zorgen voor de e ectiviteit van intern ontwikkelde regels ook bepalend kunnen zijn (indirect) voor
de wijze waarop door de staat gegeven juridische regels al dan niet nageleefd worden.
Het semi-autonoom sociaal veld wordt niet bepaald en begrensd door organisatie, maar door een
functioneel kenmerk; het feit dat het regels kan voortbrengen en gehoorzaamheid kan afdwingen
of op andere wijze bewerkstelligen. Vele velden kunnen zich bij elkaar aansluiten en zo complexe
ketens vormen. De aanwezigheid van vele, onderling afhankelijke en op elkaar aansluitende
sociale velden is één van de meest fundamentele eigenschappen van complexe samenlevingen.
Een van de meest gebruikelijke manieren waarop gecentraliseerde staten de sociale velden die
binnen hun grenzen bestaan binnentreden, is via wetgeving. Maatschappij-vernieuwende
wetgeving of andere pogingen om sociale veranderingen teweeg te brengen bereiken de beoogde
doelen vaak echter niet, omdat er nieuwe regels worden opgelegd binnen bestaande sociale
verhoudingen waar reeds stelsels van bindende verplichtingen aanwezig zijn. De sociale
verhoudingen blijken in de praktijk vaak sterker te zijn dan de nieuwe wetgeving.
Sociaal veld: dameskledingindustrie in New York
• Stilzwijgend worden door verschillende pionnen in de industrie andere afspraken gemaakt dan
die schriftelijk op contract staan, en dan volgens de wet moeten worden nageleefd. Er worden
gunsten verleend in de ruilvoor het stilzwijgen dat bepaalde dingen niet verlopen zoals het
hoort.
• Er is een symbolische sfeer van vrije keus, maar tegelijkertijd heerst er een sterke druk zich aan
dit ruilsysteem te conformeren, als men in deze tak van de kledingindustrie wilt blijven
meedoen.
• Zo’n complex functionerend sociaal veld weet zichzelf in belangrijke mate te reguleren, zijn
gedragsverwachtingen zelf af te dwingen en zichzelf voort te stuwen binnen een gegeven
juridische, economische, politieke en sociale omgeving.
Het recht dat door de staat af te dwingen is is slechts 1 van een aantal factoren die invloed
hebben op de beslissingen die mensen nemen, op hun gedrag en op hun verhoudingen met
anderen. Belangrijke aspecten van het verband tussen recht en sociale verandering komen dus
alleen naar voren als het recht wordt bekeken in de context van het alledaagse sociale leven. Daar
zijn het de algemene processen van concurrentiestrijd, positieve prikkels, dwang en
samenwerking die het handelen e ectief reguleren. De van kracht zijnde ‘spelregels’ omvatten
zowel wetten als andere daar geldende normen en gebruiken.
ff ff fi
Hoe verhouden de juridische en empirische bestudering van het recht zich tot elkaar?
1) Onderzoeksdoelen
• Juridisch: praktijkgerichte oriëntatie. Komt voort uit de zoektocht door juristen naar de best
mogelijke antwoorden op rechtsvragen binnen een bestaand rechtssysteem. Hierbij gaat het om
vragen als hoe het recht moet worden toegepast, geïnterpreteerd en verder ontwikkeld.
Daarmee kan de juridische benadering worden opgevat als een commentaar op de
rechtspraktijk die eventueel vergezeld gaat met adviezen over rechtsvorming. De focus op de
uitleg en hantering van gedragsnormen binnen een gegeven juridische context wijst tevens op
de normatieve insteek van de juridische bestudering van het recht.
• Empirisch: het streven om kennis te genereren dmv het beschrijven van de rechtspraktijk, het
begrijpen van het functioneren ervan en het verklaren van de oorzaken en gevolgen van recht in
de samenleving. De inzichten die dit oplevert, kunnen een bijdrage leveren aan de oplossing
voor problemen die spelen in de rechtspraktijk, maar dat hoeft niet. De nadruk ligt meer op het
genereren van kenmui over hoe het er feitelijk in de rechtspraktijk aan toe gaat, dan op hoe het
er eigenlijk aan toe zou moeten gaan. Het streven is erop gericht om de sociale werkelijkheid zo
objectief mogelijk te bestuderen.
2) Perspectief
• Juridisch: intern perspectief. De wetenschapper volgt de regels van een juridisch systeem
waarin de redelijke afweging van belangen, waarden en doeleinden centraal staat.
• Empirisch: extern perspectief. De wetenschapper observeert de gedragingen, emoties,
opvattingen en belangen van deelnemers aan de rechtspraktijk van buitenaf en probeert deze te
beschrijven en verklaren zonder zelf een normatieve positie in te nemen tov de gedragingen en
betekenissen die de onderzochten aan hun eigen handelen toeschrijven.
3) Methode
• Juridisch: veelvuldig gebruik van de hermeneutische methode die vooral gangbaar is binnen
de meeste geesteswetenschappen. Hierin staat de interpretatie van teksten centraal. Hierbij
kan nader onderscheid worden gemaakt tussen de interpretatie van de letterlijke betekenis van
wetgeving, de bedoelingen van de wetgever of de bedoelingen van de wet.
• Empirisch: veelvuldig gebruik van onderzoeksmethoden uit de sociale wetenschappen. Dit
houdt in dat de gegevens op systematische wijze worden verzameld en geanalyseerd en dat er
uitgebreid verantwoording wordt afgelegd over methodologische keuzes. In dit geval wordt
voldaan aan de replicatie-standaard; iedereen moet in principe in staat zijn om een onderzoek
van een ander te begrijpen, beoordelen, verder te ontwikkelen of te reproduceren zonder
aanvullende informatie van de onderzoeker.
4) Kennisclaims (proces van kennisverwerving en de rechtvaardiging van dat proces)
• Juridisch: gebaseerd op autoriteitsargumenten. Kennisclaims uit de juridische benadering
blijven vaak bewust beperkt tot een speci eke casus of het geldende rechtssysteem waar ze
betrekking op hebben. De kennisclaims zijn veelal tijds- en plaatsgebonden.
• Empirisch: gebaseerd op onpersoonlijke criteria zoals validiteit en objectiviteit van de
waarnemingen van de onderzoeker. Daarnaast is het uitgangspunt om na te gaan of de gevallen
die zijn onderzocht representatief zijn voor een grotere categorie of populatie; dus om kennis te
genereren die generaliseerbaar is naar andere tijden of plaatsen.
De verschillen tussen de juridische en empirische benadering zijn meer gradueel dan absoluut. In
sommige dimensies loopt het onderscheid ook in elkaar over. Zo heeft objectief en beschrijvend
onderzoek ook een plek in de juridische bestudering van het recht, en bestaan er ook empirische
studies die normatief-gericht zijn. Daarnaast lopen de interne en externe dimensie in elkaar over,
en zijn autoritaire kennisclaims in het juridisch onderzoek bijvoorbeeld niet alles-bepalend.
Nuancering van deze verschillen is dus op zijn plaats.
In de vraag hoe de juridische en empirische benadering zich tot elkaar verhouden, kan worden
gesteld dat beide benaderingen weliswaar verschillen in termen van doelen, perspectief,
fi
, methoden en kennisclaims, maar dat deze verschillen gradueel zijn in plaats van absoluut. Een
empirisch-juridische casus als de mestfraudeproblematiek kan in alle opzichten prima vanuit
beide benaderingen worden bestudeerd.
Hoe verhouden de verschillende benaderingen binnen de empirische bestudering van het
recht zich tot elkaar?
1) Recht als instrument
• Ontstaan in het begin van de 20e eeuw als kritiek op een intern juridisch perspectief waarin het
recht wordt opgevat als een formeel systeem dat los van de samenleving opereert.
• Het recht wordt primair gezien als instrument voor gedragsverandering of voor
maatschappelijke verandering. Het vertrekpunt is dat er vaak een groot verschil bestaat tussen
‘law in action’ en ‘law in the books’. Dit onderscheid is geïntroduceerd door de Amerikaanse
jurist Pound. Hij vatte verschillen hiertussen op als waarschuwingssignaal dat het geldende
recht niet overeenkomt met de heersende sociale normen en dat het recht hierop aangepast zou
moeten worden. Hij meende dat het verschil tussen recht en praktijk alleen met een extern
perspectief op het recht kan worden blootgelegd.
• Het werk van Pound is fel bekritiseerd door de Amerikaanse onderzoekers ‘legal realists’. Deze
realisten hanteerden zelf ook een instrumentele benadering van het recht. De kritiek richtte zich
niet tot de uitgangspunten van Pound, maar vooral op dat Pounds hervormingsideeën in hun
optiek niet ver genoeg gingen. Zij wilden de maatschappelijke positie van marginale en
achtergestelde groepen verbeteren dmv de mobilisatie van het recht.
• De opkomst van ELS sinds de jaren 80 kan in veel opzichten gezien worden als een
continuering van de uitgangspunten die door Pound op de kaart zijn gezet.
Speci eke kenmerken: het recht wordt opgevat als instrument om doelen te bereiken, empirisch
onderzoek wordt ingeperkt tot het geldende recht, onderzoekers nemen een dienstbare opstelling
in tov de rechtspraktijk, en de nadruk ligt op sociaalwetenschappelijke methoden van onderzoek
in plaats van op sociaal-wetenschappelijke theorieën.
2) Rechtspluralisme
• Kritiek op de centrale rol die in de instrumentele benadering aan het geldende recht wordt
toegeschreven. Uitgangspunt is dat niet alleen het geldende recht, maar ook andere sociale
normen door burgers als bindende verplichtingen kunnen worden ervaren en als zodanig
kunnen functioneren.
• Volgens Malinowski is een formele rechtsorde geen noodzakelijke voorwaarde om sociale orde
te kunnen creëren of in stand te houden. Bovendien kunnen informele regels een minstens even
sterk verplichtend karakter hebben als geldende recht. Informele regels kunnen een minstens
even sterk verplichtend karakter hebben, door bijvoorbeeld sociale controle op de naleving of
gedogen van overtreding door autoriteit.
• Het belang van formele regels wordt overschat, terwijl het belang van informele regels wordt
onderschat.
• Ehrlich: onderscheid tussen het o ciële recht (rechtssatz) en levend recht (rechtsleben).
Levend recht doelt op de normen die burgers als verplichtend ervaren ook al zijn deze niet bij de
wet vastgelegd. Dergelijke normen komen tot stand in dagelijkse interacties binnen bestaande
machts- en eigendomsverhoudingen. Het levend recht perkt de manoeuvreerruimte van het
o ciële recht in, omdat wetten en rechtspraak nooit in een normatief vacuum terechtkomen.
• Moore heeft deze stelling verder uitgebouwd: de werking van het geldende recht is afhankelijk
van de interactie met de informele regels die gelden binnen de zogenoemde semiautonome
sociale velden SASV’s.
Semiautonoom sociaal veld =
Gekenmerkt door het vermogen van degenen die er deel van uitmaken om eigen regels op te
stellen en om degenen die zich niet aan deze regels houden te bestra en met sociale uitsluiting
als ultieme sanctie. Zijn niet geheel autonoom, omdat geldend recht en andere externe factoren
de werking van informele regels kunnen beïnvloeden en omdat deelnemers aan sociale belden
zelf ook geldend recht van binnenuit kunnen mobiliseren. Sindsdien is er veel meer onderzoek
verschenen waaruit blijkt dat de werking van o ciële wet- en regelgeving wordt begrensd en
beïnvloed door de informele regels die gelden binnen speci eke sociale velden.
ffi fi ffi ffi fi ff
, Speci eke kenmerken: uitgangspunt om verschillende normstelsels in onderlinge samenhang te
bestuderen en hierbij niet bij voorbaat een bevoorrechte status toe te kennen aan het geldende
recht. Op deze manier kan worden voorkomen dat de rol van de rechtsorde wordt overschat en
de rol van andere normsystemen wordt onderschat.
3) Recht en samenleving
• Het recht zelf wordt verklaard als uitkomst van sociale verhoudingen of culturele denkbeelden
waar het recht vervolgens zelf een bijdrage aan levert. Het recht wordt niet alleen gevormd door
sociale verhoudingen of culturele denkbeelden, maar omgekeerd is het recht ook van invloed op
deze maatschappelijke krachten. De wisselwerking tussen recht en samenleving staat dus
centraal.
• Geïnspireerd op het werk van Marx en Durkheim uit de 19e eeuw. Beiden probeerden de
ingrijpende maatschappelijke veranderingen te verklaren die zich aan het einde van de 19e
eeuw voltrokken in de westerse landen. Marx legde de nadruk op materiële belangen en
ongelijke sociale verhoudingen, terwijl Durkheim de collectieve denkbeelden en
maatschappelijke waarden centraal stelde.
Speci eke kenmerken: bestudering van de invloed van maatschappelijke krachten op het recht
waar het recht vervolgens zelf vorm aan geeft. De theoretische veronderstellingen die aan deze
benadering ten grondslag liggen, geven een belangrijke impuls aan
empirisch onderzoek.
Het onderscheid tussen de drie empirische benaderingen van het recht
kan hoofdzakelijk worden gevonden in de gekozen insteek. Met de
opkomst van ELS verschuift echter het zwaartepunt binnen de
empirische benadering naar de instrumentele benadering. Hierdoor
dreigen het rechtspluralisme en de recht en samenleving - benaderingen
meer naar de achtergrond te verdwijnen. Het is belangrijk dit niet te laten
gebeuren, o.a. vanwege het bestuderen van het belang van informeel
regels, het recht in een breder context wordt geplaatst, te bekijken hoe
ongelijke sociale verhoudingen of dominante culturele opvattingen
doorwerken in het recht, en te bestuderen of het recht een rol vervult in
het verbloemen of versterken van ongelijkheid of uitsluiting.
De juridische bestudering van het recht en de verschillende benaderingen binnen de empirische
bestudering vullen elkaar aan en de variatie in benaderingen kan bijdragen aan een veelzijdig
begrip van recht en samenleving.
Wat wordt verstaan onder ‘semi-autonome sociale velden’ en welke rol spleen zij in de wijze
waarop mensen omgaan met het recht?
Semiautonoom sociaal veld =
Gekenmerkt door het vermogen van degenen die er deel van uitmaken om eigen regels op te
stellen en om degenen die zich niet aan deze regels houden te bestra en met sociale uitsluiting
als ultieme sanctie. Zijn niet geheel autonoom, omdat geldend recht en andere externe factoren
de werking van informele regels kunnen beïnvloeden en omdat deelnemers aan sociale belden
zelf ook geldend recht van binnenuit kunnen mobiliseren. Sindsdien is er veel meer onderzoek
verschenen waaruit blijkt dat de werking van o ciële wet- en regelgeving wordt begrensd en
beïnvloed door de informele regels die gelden binnen speci eke sociale velden.
Pound zag het recht als een middel tot sociale sturing. Dit idee ligt in een of andere vorm aan
hedendaagse wetgeving meestal ten grondslag. In dergelijke formuleringen is de ‘wet’ een zeer
beknopte term voor een zeer complex geheel van beginselen, normen, ideeën, regels, gebruiken,
alsmede voor de werkzaamheden van organen die zich bezighouden met wetgeving, bestuur,
rechtspraak en uitvoering, gesteund door politieke macht en legitimiteit. De ‘wet’ wordt
geabstraheerd van de sociale context waarin deze voorkomt en voorgesteld als een autonoom
verschijnsel dat zijn maatschappelijke context zou kunnen bepalen. Echter, het tegenovergestelde
standpunt is best te verdedigen; het is de samenleving die bepalend is voor de wet en niet
andersom. Hierom moeten de wet en de sociale context waarbinnen deze wet zijn werking heeft,
fi ffi fi ff
, tegelijkertijd onderzocht worden. We zouden moeten terugvallen op de opvatting van Malinowski,
die zich ten doel stelde ‘alle regels, opgevat en opgevolgd als bindende verplichtingen, te
analyseren, de aard van hun verbindende kracht bloot te leggen en de regels te classi ceren naar
gelang de manier waarop ze zich laten gelden.
Het semi-autonoom sociaal veld heeft het vermogen regels voort te brengen en middelen om
naleving te bevorderen of af te dwingen; maar het bevind zich tegelijkertijd in een grotere sociale
omgeving die het beïnvloedt en binnendringt, soms op verzoek van personen in het midden, en
soms vanuit eigen beweging. Dit analytische probleem van gedeeltelijke autonomie doet zich
overal voor, en maakt dat de staten in die zin complex zijn ingedeeld.
Algemeen wordt erkend, dt zich er tussen de staat en het individu verschillende kleinere
georganiseerde sociale velden bevinden waar het individu deel van uitmaakt. Deze velden hebben
eigen gewoonten en regels, en middelen om gehoorzaamheid af te dwingen of te bevorderen > zij
hebben een ‘rechtsorde’ (Weber). Het lijkt zeer aannemelijk, dat dezelfde sociale processen die
zorgen voor de e ectiviteit van intern ontwikkelde regels ook bepalend kunnen zijn (indirect) voor
de wijze waarop door de staat gegeven juridische regels al dan niet nageleefd worden.
Het semi-autonoom sociaal veld wordt niet bepaald en begrensd door organisatie, maar door een
functioneel kenmerk; het feit dat het regels kan voortbrengen en gehoorzaamheid kan afdwingen
of op andere wijze bewerkstelligen. Vele velden kunnen zich bij elkaar aansluiten en zo complexe
ketens vormen. De aanwezigheid van vele, onderling afhankelijke en op elkaar aansluitende
sociale velden is één van de meest fundamentele eigenschappen van complexe samenlevingen.
Een van de meest gebruikelijke manieren waarop gecentraliseerde staten de sociale velden die
binnen hun grenzen bestaan binnentreden, is via wetgeving. Maatschappij-vernieuwende
wetgeving of andere pogingen om sociale veranderingen teweeg te brengen bereiken de beoogde
doelen vaak echter niet, omdat er nieuwe regels worden opgelegd binnen bestaande sociale
verhoudingen waar reeds stelsels van bindende verplichtingen aanwezig zijn. De sociale
verhoudingen blijken in de praktijk vaak sterker te zijn dan de nieuwe wetgeving.
Sociaal veld: dameskledingindustrie in New York
• Stilzwijgend worden door verschillende pionnen in de industrie andere afspraken gemaakt dan
die schriftelijk op contract staan, en dan volgens de wet moeten worden nageleefd. Er worden
gunsten verleend in de ruilvoor het stilzwijgen dat bepaalde dingen niet verlopen zoals het
hoort.
• Er is een symbolische sfeer van vrije keus, maar tegelijkertijd heerst er een sterke druk zich aan
dit ruilsysteem te conformeren, als men in deze tak van de kledingindustrie wilt blijven
meedoen.
• Zo’n complex functionerend sociaal veld weet zichzelf in belangrijke mate te reguleren, zijn
gedragsverwachtingen zelf af te dwingen en zichzelf voort te stuwen binnen een gegeven
juridische, economische, politieke en sociale omgeving.
Het recht dat door de staat af te dwingen is is slechts 1 van een aantal factoren die invloed
hebben op de beslissingen die mensen nemen, op hun gedrag en op hun verhoudingen met
anderen. Belangrijke aspecten van het verband tussen recht en sociale verandering komen dus
alleen naar voren als het recht wordt bekeken in de context van het alledaagse sociale leven. Daar
zijn het de algemene processen van concurrentiestrijd, positieve prikkels, dwang en
samenwerking die het handelen e ectief reguleren. De van kracht zijnde ‘spelregels’ omvatten
zowel wetten als andere daar geldende normen en gebruiken.
ff ff fi
