SAMENVATTING:
ONDERZOEKSMETHODEN 2023 – 2024
INHOUDSOPGAVE:
1
,DEEL 1. INLEIDING EN TRADITIONEEL JURIDISCH ONDERZOEK
HOOFDSTUK 1. RECHT: EEN DISCIPLINE OP EEN KRUISPUNT
“[The conclusion is] that the legal discipline suffers from an identity crisis: not only do outsiders accuse legal science of
being unacademic, but also legal scholars themselves no longer seem to know which discipline they practice.” (Smits 2012)
=> juridische onderzoekers weten niet welk onderzoek ze voeren
“The European legal academy is at a crossroad. It faces challenges on multiple fronts, forcing it to reconsider its teaching
and research practices.” (Dyèvre et al. 2019)
SITUERING OPLEIDINGSONDERDEEL
Algemene doelstelling: de nodige kennis verschaffen m.b.t. rechtswetenschappelijk onderzoek
1. Bestaand juridisch onderzoek a/d hand v/d rechtswetenschappelijke inzichten kunnen herkennen
2. Een meer gevorderd niveau van kennis en competenties aanbrengen die noodzakelijk zijn voor de (empirische)
studie van rechtswetenschappelijke thema’s
De nadruk ligt op de ontwikkeling v/e brede onderzoeksattitude, die moet bijdragen a/h opzetten en uitvoeren v/e eigen
rechtsempirisch onderzoek (vb. i.k.v. de masterproef)
• Juridische onderzoeker kan heel veel verschillende juridische methoden gebruiken
- Doel: brede blik op recht en maatschappij
HOOFDSTUK 2. WAT IS JURIDISCH ONDERZOEK?
WAT IS ONDERZOEK?
Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen uitzoeken en opzoeken onderzoeken:
• Opzoeken/opzoeken: bijvoorbeeld via het internet > dit is geen onderzoek (wat moet te kennen zijn, waar
bevindt het restaurant zich, wanneer stijgt mijn vliegtuig op)
• Onderzoeken: op systematische wijze op zoek gaan naar een geobjectiveerd onderzoek op een kennisvraag (drie
elementen)
Uitzoeken/opzoeken = antwoorden zoeken op allerlei vragen
• Vragen stellen met een actiegerichte finaliteit (vb. wanneer begint de les? Wat moeten wij kennen? Wanneer
vertrekt mijn vliegtuig?)
Onderzoeken = op systematische wijze op zoek gaan naar geobjectiveerd antwoord op kennisvraag
• Systematisch: volgen en doorlopen v/e vooraf bepaalde methode
- Wat praktijkjuristen doen juridisch onderzoek in de strikte zin v/h woord
- Wat advocaat doet is zijn eigen standpunt motiveren
• Geobjectiveerd: onafhankelijk, onbevooroordeeld, controleerbaar en vakkundig
- Anderen moeten uw stappen kunnen nagaan om te controleren tot welk resultaat u gekomen bent
- Niet perse afhankelijk van een bepaalde financierders of client die eigenlijk al gaat bepalen wat voor
resultaat u zal moeten hebben
- Bijvoorbeeld: verwatering van een merk
2
, • Kennisvraag: iets weten of kennen → antwoord levert kennis op
- Opzoeken en uitzoeken is handelingsgericht => antwoord op een vraag waar het antwoord zegt hoe u
moet handelen, een antwoord dat een verandering teweegbrengt
- kennisvraag: met onderzoek nooit heel specifiek weten wat we moeten doen, maar bijdragen aan
kennis, elk onderzoek is dus gericht op het beantwoorden van een kennisvraag
- Onderscheid tussen kennisproblemen en handelingsproblemen:
▪ Bijvoorbeeld: meer mensen in het café binnenkrijgen, hoe kunnen we dat doen, hiervoor meer
onderzoek nodig => bijvoorbeeld een marktbevraging doen (wat kan er beter, van de
prijszetting, van de menukaart > dis is opnieuw een kennisvraag) die kennis kan gebruikt
worden om later te beslissen wat er moet gebeuren
▪ Kennis op zich gaat u nog niet vertellen wat u moet doen
Handelingsvraag: hoe moet handelen kennisvragen: gaat u kennis opleveren
- Vs. Handelingsvraag = iets kunnen of doen → antwoord brengt verandering teweeg
- Antwoord op HV vereist vaak kennis → als ontbreekt: onderzoek nodig
- Met een onderzoek → streven naar kennis, maar kennis brengt geen verandering teweeg (we moeten
weten wat we willen doen, maar daar ontbreekt de nodige kennis voor)
- Om handelingsprobleem op te lossen => eerst kennis verharen
• Voorbeelden
- Vb. wat zijn voordelen van trouwen? Kennisvraag (gewoon overzicht v/d voor- en nadelen zonder een
handeling eraan te koppelen)
- Vb. wil je met mij trouwen? Handelingsvraag (gaat verandering teweegbrengen, vb. voor bevoegde
ambtenaar v/d burgerlijke stand)
- Vb. aanvaard je de algemene voorwaarden? Handelingsvraag (als je hier ja op zegt, gaan hier gevolgen
mee verbonden zijn => verandering in de werkelijkheid)
- Vb. zijn de algemene voorwaarden geldig? Kennisvraag (vb. nee want zijn strijdig)
3
,WAT IS JURIDISCH ONDERZOEK
Onderzoek naar juridische fenomenen: kennis van en inzicht in het recht vergroten
Recht = de interactie tussen ideeën, creaties en gedrag met betrekking tot wat al dan niet moet of mag
• Nummering in syllabus is overbodig
• Ideeën? In hoofden van mensen, bv. waarden
• Creaties? Uiting van ideeën, bv. wettekst, rechterlijke uitspraak…
• Gedrag? Erkennen, formuleren en hanteren van gedragsvoorschriften
- Erkennen? “Is X een ‘rechtsregel’?”
▪ Marc Van Ranst: “Wie nu mazelen- en windpokkenparty’s organiseert, terwijl er een veilig
vaccin is, is schuldig aan het vrijwillig toebrengen van slagen en verwondingen”
- Formuleren? Totstandkoming wetten, rechterlijke uitspraken, contracten
- Hanteren? Volgen, negeren… van gedragsvoorschriften
• Behoort iets tot recht? Contigent (afhankelijk van tijd en ruimte), bv. hondenpoep
Ideeën: waarden van mensen, wat u belangrijk vindt, beginselen (bijvoorbeeld rechtzekerheidsbeginsel)
• Moeten worden nog worden omgezet naar creaties: het op zich onder woorden brengen is ook al een vorm
van creaties (bijvoorbeeld het uitdrukken van die woorden in een wettekst)
Gedrag: er wordt iets gedaan met die ideeën en creaties
• erkennen: vraag: is een bepaalde voorgestelde regel, is dit een rechtsregel of niet?
= interactie tussen creaties ideeën en gedrag (gebeurd altijd in een
context, mensen die op een bepaald moment in een bepaalde
ruimte iets doen)
SOORTEN JURIDISCH ONDERZOEK
Twee soorten kennisproblemen (KP)
1ste dimensie: normatief vs. feitelijk kennisprobleem
Normatieve kennisprobleem: ‘Mag iets (niet) volgens het recht?’
• Regelgeoriënteerde benadering > normatieve interesse
• Onderzoeksobject = wisselwerking ‘creaties’ (bronnen van recht) en ‘ideeën’ (achterliggende waarden)
- Bv. mogen rechters informatie van sociale media gebruiken als bewijsmiddelen
- hier houdt traditioneel juridisch onderzoek zich mee bezig
• mogen of niet mogen = normatief
- Hebben te maken met de inhoud van gedragsvoorschriften, wat al dan niet mag
4
,Feitelijke kennisprobleem: ‘Welke gedragsvoorschriften bestaan volgens bepaalde actoren? Werkt een bepaald
gedragsvoorschrift (niet) in de praktijk? Hoe werkt het? Welke gevolgen heeft een bepaald gedragsvoorschrift?’ (vb.
schandalig hoeveel bestuurders onder invloed zijn van drugs, nagaan of de wetgeving het beoogde effect heeft gehad)
• Totstandkoming, werking en gevolgen van gedragsvoorschriften
• Gedragsgeoriënteerde benadering > empirische interesse
• Onderzoeksobject = (verschillende vormen van) gedrag
- Empirisch onderzoek naar ‘aanvaardbaar gedrag’ in bepaalde sector => ‘goede trouw’
- Bv. voorschriftformulerend (wat rechters zeggen) en voorschrifthanterend (wat ze doen) csqn-leer vs.
concrete omgang met ver verwijderde oorzaken
• stel: op een drukke winkelbaan: vragen aan camionchauffeurs of ze mogen parkeren, dan gaan ze zeggen dat ze
mogen, hierover zullen bijvoorbeeld politieagenten een andere mening hebben
- Gedrag al dan niet in combinatie met ideeën
2de dimensie: theorie vs. Praktijk
(1) Theoriegericht/Fundamenteel => ontwikkelen, verfijnen en toetsen van ‘theorieën’
• Focus op beginselen, begrippen, leerstukken
• Raakvlakken met andere disciplines mogelijk
• Doel: dieper inzicht in recht
- Juridisch kader voor deeleconomie, algemeen juridisch kader (termijnen, beroepsmogelijkheden…) voor
tuchtprocedures, nieuwe nietigheidsleer…
- Toetsing van theorie of leerstuk
- Soms intern inconsistent: logische toetsing
▪ Nietigheidstheorie: vgl. 5.59, eerste lid BW met 5.60, tweede lid BW
• Tot aan de nietigverklaring ervan brengt het contract aangetast door een
nietigheidsgrond dezelfde gevolgen teweeg als een geldig contract.
• De exceptie van nietigheid verjaart niet.
• Soms in tegenspraak met empirische gegevens: empirische toetsing
- Toetsing hervormingsvoorstellen in het faillissementsrecht aan gerechtelijke dossiers
- Toetsing strategisch model (voor verklaren en voorspellen rechterlijke beslissingen) aan rechtspraak
GwH
(2) Praktijkgericht/Toegepast
• Onderzoek om bij te dragen aan probleem in de beroepspraktijk, antwoord op concrete juridische problemen of
vraagstukken
- Onderzoek biedt een (directe) bijdrage aan oplossing handelingsprobleem
- Bijdrage => onderzoek genereert kennis, op zich nog geen oplossing
- Doel: houvast voor de rechtspraktijk
5
, • soitoepassend (vb. nieuwe maatschappelijke fenomenen en met weet in de praktijk niet wat men hiermee moet
doen. Reeds bestaande theorieën hierop toepassen om zo de kennis te vergroten)
- Toepassing van reeds bestaande kennis en theorieën op reële problemen
- Geldend recht over overmacht en imprevisie toepassen op corona en handelshuur
- Geldend recht over contractsluiting toepassen op blockchain en AI
• Meer bijdragen aan de oplossing van een handelingsprobleem
Grens tussen theorie en praktijk? Heel dunne grens, dragen beide bij a/d oplossing v/e handelsprobleem
• Vaag: bepalend is directheid waarmee onderzoek bijdraagt aan oplossing v/e handelingsprobleem
- Praktijkgericht onderzoek => op directe manier bijdragen a/d oplossing handelingsprobleem
- Hoe directer onderzoek bijdraagt a/h oplossen v/e handelingsprobleem, hoe meer het praktijkgericht is
• Indirecte bijdrage? “Er is niets zo praktisch als een goede theorie”
- Theorieën kunnen een praktische uitwerking krijgen, je kan bepalen wat men moet doen in welke situatie
COMBINATIE
4 vormen van onderzoek kunnen gecombineerd worden. Het geldende recht als maatstaf gaat niet altijd even praktisch
zijn.
Theorie- en praktijkgericht: beide mogelijk normatieve en feitelijke KP
• Normatief en praktijkgericht: rechtsdogmatisch onderzoek
- ‘Hoe luidt de inhoud van het recht in een concreet geval?’
- Intern normatief onderzoek: waarderingsmaatstaf aan geldend recht ontleend
• Normatief en theoriegericht: rechtstheoretisch onderzoek
- ‘Hoe zou men moeten bepalen hoe de inhoud van het recht in een concreet geval luidt?’
- Studie naar begrippen, methoden, wetenschapsleer en ideologieën in het recht
- Extern normatief onderzoek: andere waarderingsmaatstaf
▪ Extern inhoudelijk: vanuit extern perspectief uitspraak over inhoud van recht
o Bv. marxistisch perspectief en arbeidsrechtelijke ‘bescherming’
platformmedewerkers
▪ Extern methodologisch: vanuit extern perspectief uitspraak over wijze waarop inhoud van
recht wordt bepaald
o Bv. ‘denkzuiverheid’ als vereiste – toetsing aan de hand van cognitieve verbanden
zoals ‘metaforen’ en ‘metonymieën’ (=extern perspectief) op bv. nietigheidsleer
o Kritiek op rechtsgevolgen doordat terug te voeren op denkfouten
Theorie- en praktijkgericht: beide mogelijk normatieve en feitelijke KP
• Feitelijk en praktijkgericht: empirisch juridisch onderzoek
- Werkt een gedragsvoorschrift in de praktijk? Ook welke manier? Welke gevolgen heeft het?
- Bv. vertrouwen van beroepsbeoefenaars in tuchtprocedures
6
, • Feitelijk en theoriegericht: theoretisch (niet-normatief) onderzoek
- Niet of iets al dan niet werkt, maar waarom dat al dan niet het geval is
- Niet praktische uitwerking, maar verklaring van praktische uitwerking
WAT IS RECHTSWETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK?
Juridisch onderzoek met wetenschappelijk karakter, moet dus:
• Iets toevoegen a/d stand v/d kennis (originaliteit), en
- Hoe iets toevoegen? A.d.h.v. diverse onderzoeksdoelen (zie les 04)
• Voldoen a/d eisen gesteld aan goed wetenschappelijk onderzoek
- Welke concrete eisen? Zie eveneens les 04
• Voldoen a/d eisen gesteld aan wetenschappelijke integriteit
- Onpartijdigheid, verantwoordelijkheid…
- Zie later gastcollege; enkele voorbeelden van goede onderzoekspraktijken
▪ Regels, reglementen en codes volgen
▪ Vakkennis (incl. methodologie) verantwoord gebruiken
▪ Correct citeren, verwijzen naar literatuur of bronnen
▪ Verantwoordelijk en zorgzaam samenwerken met collega’s
▪ Zorg dragen voor onderzoeksmateriaal en –personen
▪ Schade door en risico’s gerelateerd aan onderzoek vermijden
▪ Melden van belangenconflict
▪ …
7
,HOOFDSTUK 4. WAT DOEN JURISTEN TRADITIONEEL WANNEER ZE ONDERZOEK DOEN?
DOEL EN UITGANGSPUNT
Feitelijke kennisproblemen gaan ze negeren, maar vandaag is er toch al iets meer opening voor => mix tussen recht
dogmatisch onderzoek en rechtstheoretisch onderzoek
Traditioneel juridisch onderzoek = onderzoek naar normatieve kennisproblemen → mixrechtsdogmatisch onderzoek en
rechtstoepassing
Doelstelling TJO? Bijdragen tot inhoudelijk betere, snellere en efficiëntere rechtstoepassing
• Kennis van en inzicht in het recht vergroten = systematische beschrijving en ordening vanbeginselen, rechtsregels
en juridische begrippen om onduidelijkheden en leemten in het bestaande recht aan te pakken
• Bevorderen van consistentie en coherentie; verder ontwikkelen van rechtssysteem;rechtsregels verduidelijken
t.o.v. andere rechtsregels en beginselen
- Consistentie => geen tegenspraak, contradicties
• Hoe? Uitwerken v/e praktisch begrippenapparaat: ‘leerstukken’, ‘rechtsfiguren’
- Beschrijven coherente patronen in feitelijke situaties, zodat die patronen kan worden toegepast op
nieuwe situaties
• Ook theoriegericht onderzoek kan TJO zijn
- Proberen zich ten dienste te stellen van de rechtspraktijk
- Waarden moeten vertaald worden naar concrete gedragsvoorschriften
- Rechtsfiguren gaan kunnen gebruikt worden om feitelijke omstandigheden in categorieën te steken => dit kan
ook traditioneel juridisch onderzoek zijn
8
,Uitgangspunt = recht als ‘systeem’
• Recht = samenhang tussen regels en oplossingen voor casussen
- Recht = onderbepaald systeem
- Er zijn waardeopvattingen v/d wetgever, maar er zijn ook situaties waar de wetgeverniets heeft bepaald
➔ opvullen via systematiek in waardeopvattingen
• Onderzoek naar samenhang = nodig voor voorspelbaarheid
• ‘Systemisch’ onderzoek: drie functies
- Beschrijvende functie
- Normatieve functie
- Legitimerende functie
• Gebeurd door juristen, door mensen die recht bestuderen en recht als systeem zien
DRIE FUNCTIES VAN SYSTEMISCH ONDERZOEK
Beschrijvende functie (fundamenteel van NF en LF te onderscheiden)
= bestaande recht systematisch in een overzicht weergeven (vb. handboek)
• Ordening aanbrengen d.m.v. ‘neutrale’ beschrijving (=> biedt steun voor de praktijkjurist
• ‘Neutraal?’ Utopie
- Echt neutraal kan het nooit zijn, hoe het ingedeeld wordt is heel relevant voor de rechtsgevolgen
- Indeling walvissen: in de realiteit geen verschil of ‘vis’ dan wel ‘zoogdier’
- Beschrijvende functie = verantwoorde keuze neutraal
▪ Steeds keuzes maken => wat beschrijf je wel of niet
- Juridische indelingen veranderen juridische realiteit (vb. ‘barkruk’ als (on)roerend → relevant voor
rechtsgevolgen (bij fail: roerend? Dan geen hypotheek))
• Nadruk ligt op bestaande recht
- Nadruk op officiële (inter)nationale rechtsbronnen, zoals wetgeving en rechtspraak
Normatieve functie van rechtssysteem
• Rechtssysteem vormt kader voor analyse en beantwoorden van rechtsvragen
- Welke oplossing? Oplossing die best strookt met rechtssysteem
• ‘Interne normativiteit’ van rechtssysteem: samenspel van regels en beginselen stuurt de oplossing
• Gepretendeerde waardenvrijheid (cf. paradox v/d politieke macht)
- “Geen ideologische keuze, slechts wat aansluit bij huidige stand v/h recht”
- Kritiek mogelijk: (1) is dat wel zo? (2) aansluiting bij heersende machtsstructuren
- Metafoor jurist-aannemer: wetgever is bouwheer/ architect; jurist voert slechts plannen uit
- Cf. paradox van de politieke macht
• Kerngedachte structureren het recht en proberen gebruiken om een bepaalde keuze te verantwoorden
- Rechtssysteem kan u aansturen op een bepaalde oplossing, maar is nooit het rechtssysteem op zich
9
, Legitimerende functie van rechtssysteem
• Legitimatie? Aanvaarding door (juridische) gemeenschap
- Rechtssysteem helpt bij legitimatie v/e regel als een RR
• Welke regel geldt als ‘rechtsregel’? Enkel regels die stroken met rechtssystemen kunnen RR zijn
- Regels stroken niet met rechtssysteem => geen juridische regels
- Vgl. criterium ‘strijd tegen klimaatverandering is hoogste goed’ met ‘vrijheid van geloof’ (fictieve wet die
vlees eten verbied)
- Bv. wetgeving ~ hogere normen en geldende procedures
- Bv. open normen (‘goede trouw’, ‘fout’) die in praktijk wordt geconcretiseerd
- Anders bv. richtlijnen rond MVO (maatschappelijk verantwoorde manier van ondernemen)
▪ Zorgt mededeling van bedrijf dat het zich aan richtlijn zal houden, voor juridisch afdwingbare
belofte? Zo ja, door wie afdwingbaar?
▪ Hoe vraag beantwoorden?
• Nagaan in welke mate zo’n mededeling strookt met (een deel van) het rechtssysteem
(bv. verbintenissenrecht of marktpraktijkenrecht)
• Nagaan in welke mate RL strookt met rechtssysteem
▪ Als antwoord = nee, dan belofte niet inpasbaar in rechtssysteem (verbindendheid van die
belofte = geen deel van geldend recht)
• Verantwoording, erkenning, aanvaarding door de juridische gemeenschap
Verhouding normatieve en legitimerende functie van het rechtssysteem
• Legitimerende functie = eerste stap (‘fit’)
- Als het effectief gelegitimeerd kan worden
• Normatieve functie = tweede stap (‘justification’)
- Welke oplossing past nu het best?
• Zie rechtsvinding vorig jaar (uitleg over Dworkin)
RD-ONDERZOEKERS VS. PRAKTIJKJURISTEN
(1) Gelijkenissen
• Stellen altijd dezelfde centrale vraag: hoe luidt de inhoud v/h recht?
• Zelfde discours
- Zelfde terminologie, zelfde taal, zelfde argumenten
▪ Anders in andere disciplines! Biologie, sociologie…
• Zelfde perspectief: intern- of deelnemersperspectief
Intern- of deelnemersperspectief
= praktische houding waarbij die regels worden aanvaard en gebruikt als richtsnoer voor eigen gedrag (houvast = wat
bepaald wordt door de wetgever)
= houding waarbij de waardeopvattingen v/d wetgever aanvaard worden als ‘dogma’
• Waardeopvattingen v/d wetgever = standpunten
• Eigen gedrag = uitspraak over de inhoud v/h recht (vs. Extern perspectief: kennis over het recht)
• Meebouwen aan het recht ‘jurist als loodgieter’
• Als u een uitspraak doet over het Belgisch recht > dan heeft u zelf uw gedrag laten bepalen door de
waardeopvatting van de wetgever > regels gebruikt om uw eigen gedrag te bepalen, u bent een van de factoren
van het recht
10
ONDERZOEKSMETHODEN 2023 – 2024
INHOUDSOPGAVE:
1
,DEEL 1. INLEIDING EN TRADITIONEEL JURIDISCH ONDERZOEK
HOOFDSTUK 1. RECHT: EEN DISCIPLINE OP EEN KRUISPUNT
“[The conclusion is] that the legal discipline suffers from an identity crisis: not only do outsiders accuse legal science of
being unacademic, but also legal scholars themselves no longer seem to know which discipline they practice.” (Smits 2012)
=> juridische onderzoekers weten niet welk onderzoek ze voeren
“The European legal academy is at a crossroad. It faces challenges on multiple fronts, forcing it to reconsider its teaching
and research practices.” (Dyèvre et al. 2019)
SITUERING OPLEIDINGSONDERDEEL
Algemene doelstelling: de nodige kennis verschaffen m.b.t. rechtswetenschappelijk onderzoek
1. Bestaand juridisch onderzoek a/d hand v/d rechtswetenschappelijke inzichten kunnen herkennen
2. Een meer gevorderd niveau van kennis en competenties aanbrengen die noodzakelijk zijn voor de (empirische)
studie van rechtswetenschappelijke thema’s
De nadruk ligt op de ontwikkeling v/e brede onderzoeksattitude, die moet bijdragen a/h opzetten en uitvoeren v/e eigen
rechtsempirisch onderzoek (vb. i.k.v. de masterproef)
• Juridische onderzoeker kan heel veel verschillende juridische methoden gebruiken
- Doel: brede blik op recht en maatschappij
HOOFDSTUK 2. WAT IS JURIDISCH ONDERZOEK?
WAT IS ONDERZOEK?
Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen uitzoeken en opzoeken onderzoeken:
• Opzoeken/opzoeken: bijvoorbeeld via het internet > dit is geen onderzoek (wat moet te kennen zijn, waar
bevindt het restaurant zich, wanneer stijgt mijn vliegtuig op)
• Onderzoeken: op systematische wijze op zoek gaan naar een geobjectiveerd onderzoek op een kennisvraag (drie
elementen)
Uitzoeken/opzoeken = antwoorden zoeken op allerlei vragen
• Vragen stellen met een actiegerichte finaliteit (vb. wanneer begint de les? Wat moeten wij kennen? Wanneer
vertrekt mijn vliegtuig?)
Onderzoeken = op systematische wijze op zoek gaan naar geobjectiveerd antwoord op kennisvraag
• Systematisch: volgen en doorlopen v/e vooraf bepaalde methode
- Wat praktijkjuristen doen juridisch onderzoek in de strikte zin v/h woord
- Wat advocaat doet is zijn eigen standpunt motiveren
• Geobjectiveerd: onafhankelijk, onbevooroordeeld, controleerbaar en vakkundig
- Anderen moeten uw stappen kunnen nagaan om te controleren tot welk resultaat u gekomen bent
- Niet perse afhankelijk van een bepaalde financierders of client die eigenlijk al gaat bepalen wat voor
resultaat u zal moeten hebben
- Bijvoorbeeld: verwatering van een merk
2
, • Kennisvraag: iets weten of kennen → antwoord levert kennis op
- Opzoeken en uitzoeken is handelingsgericht => antwoord op een vraag waar het antwoord zegt hoe u
moet handelen, een antwoord dat een verandering teweegbrengt
- kennisvraag: met onderzoek nooit heel specifiek weten wat we moeten doen, maar bijdragen aan
kennis, elk onderzoek is dus gericht op het beantwoorden van een kennisvraag
- Onderscheid tussen kennisproblemen en handelingsproblemen:
▪ Bijvoorbeeld: meer mensen in het café binnenkrijgen, hoe kunnen we dat doen, hiervoor meer
onderzoek nodig => bijvoorbeeld een marktbevraging doen (wat kan er beter, van de
prijszetting, van de menukaart > dis is opnieuw een kennisvraag) die kennis kan gebruikt
worden om later te beslissen wat er moet gebeuren
▪ Kennis op zich gaat u nog niet vertellen wat u moet doen
Handelingsvraag: hoe moet handelen kennisvragen: gaat u kennis opleveren
- Vs. Handelingsvraag = iets kunnen of doen → antwoord brengt verandering teweeg
- Antwoord op HV vereist vaak kennis → als ontbreekt: onderzoek nodig
- Met een onderzoek → streven naar kennis, maar kennis brengt geen verandering teweeg (we moeten
weten wat we willen doen, maar daar ontbreekt de nodige kennis voor)
- Om handelingsprobleem op te lossen => eerst kennis verharen
• Voorbeelden
- Vb. wat zijn voordelen van trouwen? Kennisvraag (gewoon overzicht v/d voor- en nadelen zonder een
handeling eraan te koppelen)
- Vb. wil je met mij trouwen? Handelingsvraag (gaat verandering teweegbrengen, vb. voor bevoegde
ambtenaar v/d burgerlijke stand)
- Vb. aanvaard je de algemene voorwaarden? Handelingsvraag (als je hier ja op zegt, gaan hier gevolgen
mee verbonden zijn => verandering in de werkelijkheid)
- Vb. zijn de algemene voorwaarden geldig? Kennisvraag (vb. nee want zijn strijdig)
3
,WAT IS JURIDISCH ONDERZOEK
Onderzoek naar juridische fenomenen: kennis van en inzicht in het recht vergroten
Recht = de interactie tussen ideeën, creaties en gedrag met betrekking tot wat al dan niet moet of mag
• Nummering in syllabus is overbodig
• Ideeën? In hoofden van mensen, bv. waarden
• Creaties? Uiting van ideeën, bv. wettekst, rechterlijke uitspraak…
• Gedrag? Erkennen, formuleren en hanteren van gedragsvoorschriften
- Erkennen? “Is X een ‘rechtsregel’?”
▪ Marc Van Ranst: “Wie nu mazelen- en windpokkenparty’s organiseert, terwijl er een veilig
vaccin is, is schuldig aan het vrijwillig toebrengen van slagen en verwondingen”
- Formuleren? Totstandkoming wetten, rechterlijke uitspraken, contracten
- Hanteren? Volgen, negeren… van gedragsvoorschriften
• Behoort iets tot recht? Contigent (afhankelijk van tijd en ruimte), bv. hondenpoep
Ideeën: waarden van mensen, wat u belangrijk vindt, beginselen (bijvoorbeeld rechtzekerheidsbeginsel)
• Moeten worden nog worden omgezet naar creaties: het op zich onder woorden brengen is ook al een vorm
van creaties (bijvoorbeeld het uitdrukken van die woorden in een wettekst)
Gedrag: er wordt iets gedaan met die ideeën en creaties
• erkennen: vraag: is een bepaalde voorgestelde regel, is dit een rechtsregel of niet?
= interactie tussen creaties ideeën en gedrag (gebeurd altijd in een
context, mensen die op een bepaald moment in een bepaalde
ruimte iets doen)
SOORTEN JURIDISCH ONDERZOEK
Twee soorten kennisproblemen (KP)
1ste dimensie: normatief vs. feitelijk kennisprobleem
Normatieve kennisprobleem: ‘Mag iets (niet) volgens het recht?’
• Regelgeoriënteerde benadering > normatieve interesse
• Onderzoeksobject = wisselwerking ‘creaties’ (bronnen van recht) en ‘ideeën’ (achterliggende waarden)
- Bv. mogen rechters informatie van sociale media gebruiken als bewijsmiddelen
- hier houdt traditioneel juridisch onderzoek zich mee bezig
• mogen of niet mogen = normatief
- Hebben te maken met de inhoud van gedragsvoorschriften, wat al dan niet mag
4
,Feitelijke kennisprobleem: ‘Welke gedragsvoorschriften bestaan volgens bepaalde actoren? Werkt een bepaald
gedragsvoorschrift (niet) in de praktijk? Hoe werkt het? Welke gevolgen heeft een bepaald gedragsvoorschrift?’ (vb.
schandalig hoeveel bestuurders onder invloed zijn van drugs, nagaan of de wetgeving het beoogde effect heeft gehad)
• Totstandkoming, werking en gevolgen van gedragsvoorschriften
• Gedragsgeoriënteerde benadering > empirische interesse
• Onderzoeksobject = (verschillende vormen van) gedrag
- Empirisch onderzoek naar ‘aanvaardbaar gedrag’ in bepaalde sector => ‘goede trouw’
- Bv. voorschriftformulerend (wat rechters zeggen) en voorschrifthanterend (wat ze doen) csqn-leer vs.
concrete omgang met ver verwijderde oorzaken
• stel: op een drukke winkelbaan: vragen aan camionchauffeurs of ze mogen parkeren, dan gaan ze zeggen dat ze
mogen, hierover zullen bijvoorbeeld politieagenten een andere mening hebben
- Gedrag al dan niet in combinatie met ideeën
2de dimensie: theorie vs. Praktijk
(1) Theoriegericht/Fundamenteel => ontwikkelen, verfijnen en toetsen van ‘theorieën’
• Focus op beginselen, begrippen, leerstukken
• Raakvlakken met andere disciplines mogelijk
• Doel: dieper inzicht in recht
- Juridisch kader voor deeleconomie, algemeen juridisch kader (termijnen, beroepsmogelijkheden…) voor
tuchtprocedures, nieuwe nietigheidsleer…
- Toetsing van theorie of leerstuk
- Soms intern inconsistent: logische toetsing
▪ Nietigheidstheorie: vgl. 5.59, eerste lid BW met 5.60, tweede lid BW
• Tot aan de nietigverklaring ervan brengt het contract aangetast door een
nietigheidsgrond dezelfde gevolgen teweeg als een geldig contract.
• De exceptie van nietigheid verjaart niet.
• Soms in tegenspraak met empirische gegevens: empirische toetsing
- Toetsing hervormingsvoorstellen in het faillissementsrecht aan gerechtelijke dossiers
- Toetsing strategisch model (voor verklaren en voorspellen rechterlijke beslissingen) aan rechtspraak
GwH
(2) Praktijkgericht/Toegepast
• Onderzoek om bij te dragen aan probleem in de beroepspraktijk, antwoord op concrete juridische problemen of
vraagstukken
- Onderzoek biedt een (directe) bijdrage aan oplossing handelingsprobleem
- Bijdrage => onderzoek genereert kennis, op zich nog geen oplossing
- Doel: houvast voor de rechtspraktijk
5
, • soitoepassend (vb. nieuwe maatschappelijke fenomenen en met weet in de praktijk niet wat men hiermee moet
doen. Reeds bestaande theorieën hierop toepassen om zo de kennis te vergroten)
- Toepassing van reeds bestaande kennis en theorieën op reële problemen
- Geldend recht over overmacht en imprevisie toepassen op corona en handelshuur
- Geldend recht over contractsluiting toepassen op blockchain en AI
• Meer bijdragen aan de oplossing van een handelingsprobleem
Grens tussen theorie en praktijk? Heel dunne grens, dragen beide bij a/d oplossing v/e handelsprobleem
• Vaag: bepalend is directheid waarmee onderzoek bijdraagt aan oplossing v/e handelingsprobleem
- Praktijkgericht onderzoek => op directe manier bijdragen a/d oplossing handelingsprobleem
- Hoe directer onderzoek bijdraagt a/h oplossen v/e handelingsprobleem, hoe meer het praktijkgericht is
• Indirecte bijdrage? “Er is niets zo praktisch als een goede theorie”
- Theorieën kunnen een praktische uitwerking krijgen, je kan bepalen wat men moet doen in welke situatie
COMBINATIE
4 vormen van onderzoek kunnen gecombineerd worden. Het geldende recht als maatstaf gaat niet altijd even praktisch
zijn.
Theorie- en praktijkgericht: beide mogelijk normatieve en feitelijke KP
• Normatief en praktijkgericht: rechtsdogmatisch onderzoek
- ‘Hoe luidt de inhoud van het recht in een concreet geval?’
- Intern normatief onderzoek: waarderingsmaatstaf aan geldend recht ontleend
• Normatief en theoriegericht: rechtstheoretisch onderzoek
- ‘Hoe zou men moeten bepalen hoe de inhoud van het recht in een concreet geval luidt?’
- Studie naar begrippen, methoden, wetenschapsleer en ideologieën in het recht
- Extern normatief onderzoek: andere waarderingsmaatstaf
▪ Extern inhoudelijk: vanuit extern perspectief uitspraak over inhoud van recht
o Bv. marxistisch perspectief en arbeidsrechtelijke ‘bescherming’
platformmedewerkers
▪ Extern methodologisch: vanuit extern perspectief uitspraak over wijze waarop inhoud van
recht wordt bepaald
o Bv. ‘denkzuiverheid’ als vereiste – toetsing aan de hand van cognitieve verbanden
zoals ‘metaforen’ en ‘metonymieën’ (=extern perspectief) op bv. nietigheidsleer
o Kritiek op rechtsgevolgen doordat terug te voeren op denkfouten
Theorie- en praktijkgericht: beide mogelijk normatieve en feitelijke KP
• Feitelijk en praktijkgericht: empirisch juridisch onderzoek
- Werkt een gedragsvoorschrift in de praktijk? Ook welke manier? Welke gevolgen heeft het?
- Bv. vertrouwen van beroepsbeoefenaars in tuchtprocedures
6
, • Feitelijk en theoriegericht: theoretisch (niet-normatief) onderzoek
- Niet of iets al dan niet werkt, maar waarom dat al dan niet het geval is
- Niet praktische uitwerking, maar verklaring van praktische uitwerking
WAT IS RECHTSWETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK?
Juridisch onderzoek met wetenschappelijk karakter, moet dus:
• Iets toevoegen a/d stand v/d kennis (originaliteit), en
- Hoe iets toevoegen? A.d.h.v. diverse onderzoeksdoelen (zie les 04)
• Voldoen a/d eisen gesteld aan goed wetenschappelijk onderzoek
- Welke concrete eisen? Zie eveneens les 04
• Voldoen a/d eisen gesteld aan wetenschappelijke integriteit
- Onpartijdigheid, verantwoordelijkheid…
- Zie later gastcollege; enkele voorbeelden van goede onderzoekspraktijken
▪ Regels, reglementen en codes volgen
▪ Vakkennis (incl. methodologie) verantwoord gebruiken
▪ Correct citeren, verwijzen naar literatuur of bronnen
▪ Verantwoordelijk en zorgzaam samenwerken met collega’s
▪ Zorg dragen voor onderzoeksmateriaal en –personen
▪ Schade door en risico’s gerelateerd aan onderzoek vermijden
▪ Melden van belangenconflict
▪ …
7
,HOOFDSTUK 4. WAT DOEN JURISTEN TRADITIONEEL WANNEER ZE ONDERZOEK DOEN?
DOEL EN UITGANGSPUNT
Feitelijke kennisproblemen gaan ze negeren, maar vandaag is er toch al iets meer opening voor => mix tussen recht
dogmatisch onderzoek en rechtstheoretisch onderzoek
Traditioneel juridisch onderzoek = onderzoek naar normatieve kennisproblemen → mixrechtsdogmatisch onderzoek en
rechtstoepassing
Doelstelling TJO? Bijdragen tot inhoudelijk betere, snellere en efficiëntere rechtstoepassing
• Kennis van en inzicht in het recht vergroten = systematische beschrijving en ordening vanbeginselen, rechtsregels
en juridische begrippen om onduidelijkheden en leemten in het bestaande recht aan te pakken
• Bevorderen van consistentie en coherentie; verder ontwikkelen van rechtssysteem;rechtsregels verduidelijken
t.o.v. andere rechtsregels en beginselen
- Consistentie => geen tegenspraak, contradicties
• Hoe? Uitwerken v/e praktisch begrippenapparaat: ‘leerstukken’, ‘rechtsfiguren’
- Beschrijven coherente patronen in feitelijke situaties, zodat die patronen kan worden toegepast op
nieuwe situaties
• Ook theoriegericht onderzoek kan TJO zijn
- Proberen zich ten dienste te stellen van de rechtspraktijk
- Waarden moeten vertaald worden naar concrete gedragsvoorschriften
- Rechtsfiguren gaan kunnen gebruikt worden om feitelijke omstandigheden in categorieën te steken => dit kan
ook traditioneel juridisch onderzoek zijn
8
,Uitgangspunt = recht als ‘systeem’
• Recht = samenhang tussen regels en oplossingen voor casussen
- Recht = onderbepaald systeem
- Er zijn waardeopvattingen v/d wetgever, maar er zijn ook situaties waar de wetgeverniets heeft bepaald
➔ opvullen via systematiek in waardeopvattingen
• Onderzoek naar samenhang = nodig voor voorspelbaarheid
• ‘Systemisch’ onderzoek: drie functies
- Beschrijvende functie
- Normatieve functie
- Legitimerende functie
• Gebeurd door juristen, door mensen die recht bestuderen en recht als systeem zien
DRIE FUNCTIES VAN SYSTEMISCH ONDERZOEK
Beschrijvende functie (fundamenteel van NF en LF te onderscheiden)
= bestaande recht systematisch in een overzicht weergeven (vb. handboek)
• Ordening aanbrengen d.m.v. ‘neutrale’ beschrijving (=> biedt steun voor de praktijkjurist
• ‘Neutraal?’ Utopie
- Echt neutraal kan het nooit zijn, hoe het ingedeeld wordt is heel relevant voor de rechtsgevolgen
- Indeling walvissen: in de realiteit geen verschil of ‘vis’ dan wel ‘zoogdier’
- Beschrijvende functie = verantwoorde keuze neutraal
▪ Steeds keuzes maken => wat beschrijf je wel of niet
- Juridische indelingen veranderen juridische realiteit (vb. ‘barkruk’ als (on)roerend → relevant voor
rechtsgevolgen (bij fail: roerend? Dan geen hypotheek))
• Nadruk ligt op bestaande recht
- Nadruk op officiële (inter)nationale rechtsbronnen, zoals wetgeving en rechtspraak
Normatieve functie van rechtssysteem
• Rechtssysteem vormt kader voor analyse en beantwoorden van rechtsvragen
- Welke oplossing? Oplossing die best strookt met rechtssysteem
• ‘Interne normativiteit’ van rechtssysteem: samenspel van regels en beginselen stuurt de oplossing
• Gepretendeerde waardenvrijheid (cf. paradox v/d politieke macht)
- “Geen ideologische keuze, slechts wat aansluit bij huidige stand v/h recht”
- Kritiek mogelijk: (1) is dat wel zo? (2) aansluiting bij heersende machtsstructuren
- Metafoor jurist-aannemer: wetgever is bouwheer/ architect; jurist voert slechts plannen uit
- Cf. paradox van de politieke macht
• Kerngedachte structureren het recht en proberen gebruiken om een bepaalde keuze te verantwoorden
- Rechtssysteem kan u aansturen op een bepaalde oplossing, maar is nooit het rechtssysteem op zich
9
, Legitimerende functie van rechtssysteem
• Legitimatie? Aanvaarding door (juridische) gemeenschap
- Rechtssysteem helpt bij legitimatie v/e regel als een RR
• Welke regel geldt als ‘rechtsregel’? Enkel regels die stroken met rechtssystemen kunnen RR zijn
- Regels stroken niet met rechtssysteem => geen juridische regels
- Vgl. criterium ‘strijd tegen klimaatverandering is hoogste goed’ met ‘vrijheid van geloof’ (fictieve wet die
vlees eten verbied)
- Bv. wetgeving ~ hogere normen en geldende procedures
- Bv. open normen (‘goede trouw’, ‘fout’) die in praktijk wordt geconcretiseerd
- Anders bv. richtlijnen rond MVO (maatschappelijk verantwoorde manier van ondernemen)
▪ Zorgt mededeling van bedrijf dat het zich aan richtlijn zal houden, voor juridisch afdwingbare
belofte? Zo ja, door wie afdwingbaar?
▪ Hoe vraag beantwoorden?
• Nagaan in welke mate zo’n mededeling strookt met (een deel van) het rechtssysteem
(bv. verbintenissenrecht of marktpraktijkenrecht)
• Nagaan in welke mate RL strookt met rechtssysteem
▪ Als antwoord = nee, dan belofte niet inpasbaar in rechtssysteem (verbindendheid van die
belofte = geen deel van geldend recht)
• Verantwoording, erkenning, aanvaarding door de juridische gemeenschap
Verhouding normatieve en legitimerende functie van het rechtssysteem
• Legitimerende functie = eerste stap (‘fit’)
- Als het effectief gelegitimeerd kan worden
• Normatieve functie = tweede stap (‘justification’)
- Welke oplossing past nu het best?
• Zie rechtsvinding vorig jaar (uitleg over Dworkin)
RD-ONDERZOEKERS VS. PRAKTIJKJURISTEN
(1) Gelijkenissen
• Stellen altijd dezelfde centrale vraag: hoe luidt de inhoud v/h recht?
• Zelfde discours
- Zelfde terminologie, zelfde taal, zelfde argumenten
▪ Anders in andere disciplines! Biologie, sociologie…
• Zelfde perspectief: intern- of deelnemersperspectief
Intern- of deelnemersperspectief
= praktische houding waarbij die regels worden aanvaard en gebruikt als richtsnoer voor eigen gedrag (houvast = wat
bepaald wordt door de wetgever)
= houding waarbij de waardeopvattingen v/d wetgever aanvaard worden als ‘dogma’
• Waardeopvattingen v/d wetgever = standpunten
• Eigen gedrag = uitspraak over de inhoud v/h recht (vs. Extern perspectief: kennis over het recht)
• Meebouwen aan het recht ‘jurist als loodgieter’
• Als u een uitspraak doet over het Belgisch recht > dan heeft u zelf uw gedrag laten bepalen door de
waardeopvatting van de wetgever > regels gebruikt om uw eigen gedrag te bepalen, u bent een van de factoren
van het recht
10
