Geschiedenis van het publiekrecht en de politiek
Lesweek 2
Hoofdstuk 2: De fundamenten uit de Oudheid
HB. P. 37 - 58
1. De oudste bouwstenen van het publiekrecht
A. Bakermat aan de Middellandse Zee
Het Middellandse zeegebied is de bakermat van:
- Religie (Jeruzalem)
o Al onze westerse mono-theïstische religies gaan terug naar
het Heilig land:
Jodendom, Christendom, Islam…
o Hier heb je veel meer nood aan samenlevingsregels.
o In deze steden ontstaat er een taakverdeling waarin mensen
zich professionaliseren.
Het oudste recht is heel religieus (charismatisch) gelegitimeerd.
- Ratio (Athene)
o Wetenschap onderscheidt zich van religie omdat dit logisch is.
o Alle westerse kennis is 1 logische dedustie van kennis die de
Grieken hebben neergezet.
Rationele legitimatie: recht is de vorm van rationeel denken.
- Recht (Rome)
o Het is dankzij de Romeinen dat wij iets meer weten over het
oudste recht bij ons.
o Dit is beschreven door de Romeinen want wij konden nog niet
schrijven.
o Zij hebben iets vastgesteld van wat de Galliërs weten
(Hoofdstuk 3)
Waarom is juist hier de bakermat?
- Omdat men hier veel eerder de schriftstelsels ontdekt hebben.
o Daardoor kon men aan kennisopbouw doen.
o En deze kennis van generatie tot generatie overdragen.
- Men had hier ook de eerste steden.
o Typisch aan deze staden was dat men taakverdeling had.
o Terwij bij ons het nog beperkt was tot: jagers, vissers,
boeren…
o Men was aan dit zeegebied veel gespecialiseerder.
Zoals bakkers, beenhouwers, bestuurders, rechters,
advocaten.
- Door al deze zaken kon het recht een professioneel recht worden.
1
,Geschiedenis van het publiekrecht en de politiek
De Griekse politiek-filosofen moet men niet kennen!
2. Het spontaan gegroeide recht: het gewoonterecht
A. Wat is de gewoonte/gewoonterecht? Legitimatie en bron
Wat is het gewoonterecht?:
- Je mag voortaan als jerust het begrip gewoonte en gewoonterecht
door elkaar gebruiken.
- Als je gewoonte zegt kan je het gewoonterecht in zijn geheel
bedoelen.
- Wanneer we iets doen zoals we het al altijd hebben gedaan en we
vrezen dat als we het niet doen dat we zullen gesanctioneerd
worden dan is het gewoontrecht!
- Het is historisch gezien de belangrijkste rechtbron, want we
hebben deze het langst gebruikt.
De meeste samenlevingen in de geschiedenis hebben geleeft volgens het
gewoonterecht.
- Voor de Middeleeuwen gingen jaren vooraf helemaal en enkel met
het gewoonterecht.
- Bij ons is het gewoonterecht dan beginnen concurreren met het
Romeinse Recht.
- Als men vroeger zou gevraagd (voor de Middeleeuwen) waarom
men een bepaald iets doet dan is dit van stad tot stad verschillend.
o Als men sterft in het ene dorp dan krijgen de kinderen gelijk
verdeelde erfstukken.
o Maar in het ander dorp bijvoorbeeld, krijgt enkel de oudste
zoon iets.
- Men kan dit vergelijken met ons recht: ‘De troonopvolging door het
oudste kind.’
o Dit is typisch voor een maatschappij waar macht, geweld en
bezit nog steeds heel belangrijk is.
Het onderscheid tussen legitimatie en juridische vorm:
Juridische vorm:
- De juridische vorm is van de 5 vormen: wet, recht, rechtsgeleerde
regel, het gewoonterecht en algemene rechtsbeginsel.
- Dit is een formele rechtsbron = dwingend
- Een manier waarop het krecht kan ontstaan.
Het gewoonterecht is een van de meest pragmatische benaderingen
van de traditionele legitimatie.
- We aanvaarden de macht omdat ze er al altijd geweest is.
2
,Geschiedenis van het publiekrecht en de politiek
- Traditionele legitimatie heeft minder crisispunten want je blijft doen
wat je altijd al hebt gedaan.
- Je stelt niet in vraag wat je doet.
Een kleine gemeenschap waar iedereen elkaar kent gaat men eerder het
gewoontrecht toepassen.
In een technische maatschappij zal men geen gewoonterecht
toepassen.
Voorbeeld:
- Men wilt een koe kopen op de veemarkt.
- Als men dit nu wilt kopen doet men dit met een contract op papier.
- Maar als men een koe wilde kopen in de Middeleeuwen dan ging dit
via een gewoonterechtelijke regel en kon men dit dus ook
mondeling afspreken.
- Het gewoonterecht is dus ook afdwingbaar want het
gewoonterecht is ook een bron van wetten.
Probleem met het gewoonterecht:
- Als men bijvoorbeeld voor het eerst naar de veehandel gaat zonder
voorkennis.
- Dan weet men niet goed wat men moet doen.
- Men moet dus toepassingen zoeken van de gewoonterechtelijke
regel in de rechtspraak.
- Dus als er een conflict is dan kunnen ze zich op een
gewoonterechtelijke regel baseren.
- Maar eerst moet een rechter uitmaken of de regel bestaat of niet.
- De rechter creëert de regel niet, hij past ze enkel toe.
De oude rechtbanken:
- Dit zijn de VINDERS
- Voorbeeld:
o Een textielgilde
o Rechtbanken passen gewoonterecht van de textielgilde toe.
o In de ogen van de mensen is het gewoonterecht een statisch
recht.
o Want het recht is altijd een gevoel in de buik en niet in het
hoofd.
Want anders zou het rationeel zijn.
o Het gewoonterecht is dus staties in de ogen van het
gebruikende volk, maar de facto is het evolutief.
o Het veranderd mee met de maatschappij, het past zich aan
aan de maatschappij, maar weliswaar zeer traag.
o Omdat het zo traag gaat merken mensen het vaak niet.
3
, Geschiedenis van het publiekrecht en de politiek
B. Bestaansvoorwaarden gewoonterecht: herhaling en dwang
Men heeft 2 voorwaarden voor het bestaan van gewoonterecht:
1. Herhaling (= objectief)
2. Sanctie, dwang (= subjectief)
1. Herhaling (= objectief)
- Het is een objectief element omdat men het kan vaststellen.
- Dat objectieve, herhalende kan tot 1 000 keer per dag voorkomen.
- Bijvoorbeeld de veehandel of de diamanthandel.
o Hier zijn veel gewoonterechtelijke regels.
- Het gebruikelijke om het zo te doen is geen gewoonte.
- Het gebruik is het objectieve van een gewoonte, maar dit is nog
geen gewoonte.
Vergelijk met het internationaal recht:
- Een state practice
2. Sanctie, dwang (= subjectief)
- Het is een subjectief element.
- Ik doe wat ik doen, niet omdat het gebruikelijk is maar ik denk dat
het zo moet. = opnio iuris
o Dit is de wil van de handelende persoon.
- Zo voel je dat een gebruik een gewoonte wordt en dus dat je
doorhebt dat dit een afdwingbaar element is.
- Op het moment dat de overheid een regel gaan sactioneren kunnen
we spreken van gewoonterecht.
- Hiervoor heb je rechtspraak nodig.
- Je bent zeker dat iets een regel van het gewoonterecht is,
wanneer rechters dit gaan sanctioneren of wanneer juristen
hierover schrijven.
Vergelijk met het internationaal recht:
- Een opinio iuris
Dit alles is natuurlijk mits:
- Dat er geen noodzaak is, maar dat het echt gewild is vanuit de
persoon.
- Het is sociaal en niet individueel gewild.
4
Lesweek 2
Hoofdstuk 2: De fundamenten uit de Oudheid
HB. P. 37 - 58
1. De oudste bouwstenen van het publiekrecht
A. Bakermat aan de Middellandse Zee
Het Middellandse zeegebied is de bakermat van:
- Religie (Jeruzalem)
o Al onze westerse mono-theïstische religies gaan terug naar
het Heilig land:
Jodendom, Christendom, Islam…
o Hier heb je veel meer nood aan samenlevingsregels.
o In deze steden ontstaat er een taakverdeling waarin mensen
zich professionaliseren.
Het oudste recht is heel religieus (charismatisch) gelegitimeerd.
- Ratio (Athene)
o Wetenschap onderscheidt zich van religie omdat dit logisch is.
o Alle westerse kennis is 1 logische dedustie van kennis die de
Grieken hebben neergezet.
Rationele legitimatie: recht is de vorm van rationeel denken.
- Recht (Rome)
o Het is dankzij de Romeinen dat wij iets meer weten over het
oudste recht bij ons.
o Dit is beschreven door de Romeinen want wij konden nog niet
schrijven.
o Zij hebben iets vastgesteld van wat de Galliërs weten
(Hoofdstuk 3)
Waarom is juist hier de bakermat?
- Omdat men hier veel eerder de schriftstelsels ontdekt hebben.
o Daardoor kon men aan kennisopbouw doen.
o En deze kennis van generatie tot generatie overdragen.
- Men had hier ook de eerste steden.
o Typisch aan deze staden was dat men taakverdeling had.
o Terwij bij ons het nog beperkt was tot: jagers, vissers,
boeren…
o Men was aan dit zeegebied veel gespecialiseerder.
Zoals bakkers, beenhouwers, bestuurders, rechters,
advocaten.
- Door al deze zaken kon het recht een professioneel recht worden.
1
,Geschiedenis van het publiekrecht en de politiek
De Griekse politiek-filosofen moet men niet kennen!
2. Het spontaan gegroeide recht: het gewoonterecht
A. Wat is de gewoonte/gewoonterecht? Legitimatie en bron
Wat is het gewoonterecht?:
- Je mag voortaan als jerust het begrip gewoonte en gewoonterecht
door elkaar gebruiken.
- Als je gewoonte zegt kan je het gewoonterecht in zijn geheel
bedoelen.
- Wanneer we iets doen zoals we het al altijd hebben gedaan en we
vrezen dat als we het niet doen dat we zullen gesanctioneerd
worden dan is het gewoontrecht!
- Het is historisch gezien de belangrijkste rechtbron, want we
hebben deze het langst gebruikt.
De meeste samenlevingen in de geschiedenis hebben geleeft volgens het
gewoonterecht.
- Voor de Middeleeuwen gingen jaren vooraf helemaal en enkel met
het gewoonterecht.
- Bij ons is het gewoonterecht dan beginnen concurreren met het
Romeinse Recht.
- Als men vroeger zou gevraagd (voor de Middeleeuwen) waarom
men een bepaald iets doet dan is dit van stad tot stad verschillend.
o Als men sterft in het ene dorp dan krijgen de kinderen gelijk
verdeelde erfstukken.
o Maar in het ander dorp bijvoorbeeld, krijgt enkel de oudste
zoon iets.
- Men kan dit vergelijken met ons recht: ‘De troonopvolging door het
oudste kind.’
o Dit is typisch voor een maatschappij waar macht, geweld en
bezit nog steeds heel belangrijk is.
Het onderscheid tussen legitimatie en juridische vorm:
Juridische vorm:
- De juridische vorm is van de 5 vormen: wet, recht, rechtsgeleerde
regel, het gewoonterecht en algemene rechtsbeginsel.
- Dit is een formele rechtsbron = dwingend
- Een manier waarop het krecht kan ontstaan.
Het gewoonterecht is een van de meest pragmatische benaderingen
van de traditionele legitimatie.
- We aanvaarden de macht omdat ze er al altijd geweest is.
2
,Geschiedenis van het publiekrecht en de politiek
- Traditionele legitimatie heeft minder crisispunten want je blijft doen
wat je altijd al hebt gedaan.
- Je stelt niet in vraag wat je doet.
Een kleine gemeenschap waar iedereen elkaar kent gaat men eerder het
gewoontrecht toepassen.
In een technische maatschappij zal men geen gewoonterecht
toepassen.
Voorbeeld:
- Men wilt een koe kopen op de veemarkt.
- Als men dit nu wilt kopen doet men dit met een contract op papier.
- Maar als men een koe wilde kopen in de Middeleeuwen dan ging dit
via een gewoonterechtelijke regel en kon men dit dus ook
mondeling afspreken.
- Het gewoonterecht is dus ook afdwingbaar want het
gewoonterecht is ook een bron van wetten.
Probleem met het gewoonterecht:
- Als men bijvoorbeeld voor het eerst naar de veehandel gaat zonder
voorkennis.
- Dan weet men niet goed wat men moet doen.
- Men moet dus toepassingen zoeken van de gewoonterechtelijke
regel in de rechtspraak.
- Dus als er een conflict is dan kunnen ze zich op een
gewoonterechtelijke regel baseren.
- Maar eerst moet een rechter uitmaken of de regel bestaat of niet.
- De rechter creëert de regel niet, hij past ze enkel toe.
De oude rechtbanken:
- Dit zijn de VINDERS
- Voorbeeld:
o Een textielgilde
o Rechtbanken passen gewoonterecht van de textielgilde toe.
o In de ogen van de mensen is het gewoonterecht een statisch
recht.
o Want het recht is altijd een gevoel in de buik en niet in het
hoofd.
Want anders zou het rationeel zijn.
o Het gewoonterecht is dus staties in de ogen van het
gebruikende volk, maar de facto is het evolutief.
o Het veranderd mee met de maatschappij, het past zich aan
aan de maatschappij, maar weliswaar zeer traag.
o Omdat het zo traag gaat merken mensen het vaak niet.
3
, Geschiedenis van het publiekrecht en de politiek
B. Bestaansvoorwaarden gewoonterecht: herhaling en dwang
Men heeft 2 voorwaarden voor het bestaan van gewoonterecht:
1. Herhaling (= objectief)
2. Sanctie, dwang (= subjectief)
1. Herhaling (= objectief)
- Het is een objectief element omdat men het kan vaststellen.
- Dat objectieve, herhalende kan tot 1 000 keer per dag voorkomen.
- Bijvoorbeeld de veehandel of de diamanthandel.
o Hier zijn veel gewoonterechtelijke regels.
- Het gebruikelijke om het zo te doen is geen gewoonte.
- Het gebruik is het objectieve van een gewoonte, maar dit is nog
geen gewoonte.
Vergelijk met het internationaal recht:
- Een state practice
2. Sanctie, dwang (= subjectief)
- Het is een subjectief element.
- Ik doe wat ik doen, niet omdat het gebruikelijk is maar ik denk dat
het zo moet. = opnio iuris
o Dit is de wil van de handelende persoon.
- Zo voel je dat een gebruik een gewoonte wordt en dus dat je
doorhebt dat dit een afdwingbaar element is.
- Op het moment dat de overheid een regel gaan sactioneren kunnen
we spreken van gewoonterecht.
- Hiervoor heb je rechtspraak nodig.
- Je bent zeker dat iets een regel van het gewoonterecht is,
wanneer rechters dit gaan sanctioneren of wanneer juristen
hierover schrijven.
Vergelijk met het internationaal recht:
- Een opinio iuris
Dit alles is natuurlijk mits:
- Dat er geen noodzaak is, maar dat het echt gewild is vanuit de
persoon.
- Het is sociaal en niet individueel gewild.
4
