GESCHIEDENIS VAN HET
PUBLIEKRECT EN VAN DE
POLITIEK
HOOFDSTUK 2: DE FUNDAMENTEN UIT DE OUDHEID
DE OUDSTE BOUWSTENEN VAN HET PUBLIEKRECHT
DE ALLEROUDSTE RECHTSTEKSTEN
Als je de alleroudste sporen zoekt van het geschreven recht, dan
moet je naar de streek van de vruchtbare halve sikkel gaan kijken.
Het is het tweestromengebied waar er niet alleen vruchtbare gronden
waren, maar waar ook de eerste steden zijn ontstaan. De 3 R's
(religie, ratio, recht) zijn belangrijk. Men zegt dat onze westerse
cultuur van die gebieden komt. Voor onze religies (jodendom,
christendom en ook de islam) is dit zelfs heilig gebied. Als je kijkt naar
onze erkende godsdiensten in België, dan gaan die allemaal terug
naar dat heilig land. De filosofie komt ook uit het middellandse zeegebied. Zowel het
recht in de zin van het Romeins recht dat bestudeerd werd aan de middeleeuwse
faculteiten van het civiele recht waar men het Corpus Iuris Civilis bestudeert als die
tweede faculteit van recht, de faculteit van het Canonieke recht waar men het Corpus
Iuris Canonici bestudeerde, waar is dat dan geboren? In Rome! Niet toevallig dat in de
middellandse zeegebied die oudste sporen van recht en cultuur te vinden zijn. Daar heb
je voor het eerst een geschrift. De Egyptenaren maken veel van die symbolen,
hiërogliefen. De Assyriërs maken spijkerschrift, de Romeinen maken Romeinse letters en
cijfers, maar ze schrijven! Er wordt geschreven! Je kan dus perfect teksten vinden die
teruggaan tot 2000 v. Chr. die teruggevonden zijn. Je vindt terug in die teksten dat het
een verstedelijkte samenleving was. Het is een samenleving met een zeer verdeelde
taakverdeling. Kijk naar onze stad: mensen verdienen hun geld met brood bakken, les
geven… als je die professionalisering verderzet, dan krijg je mensen die alleen maar met
recht bezig zijn. Dit was zo in het jaar 0 in het middellandse zeegebied. Bij ons in het jaar
0 was dat veel minder zo. De samenleving was nog agrarisch, er was nog niet echt sprake
van die taalverdeling.
In de 20e eeuw heeft men in Iran een ‘steen’ gevonden. Het is niet de
alleroudste optekening van het recht, er zijn nog oudere. Het mooie aan deze
steen is dat je er kan rondwandelen en de tekst kan lezen. Men heeft de sleutel
gevonden om het spijkerschrift te vertalen naar het hedendaags. Interpreteren
we het wel juist? We moeten vertrouwen op anderen om dat te kunnen lezen.
We kunnen niet zeker zijn dat we die wet van 3800 jaar oud wel begrijpen. Die
tekst waarin staat: Samas, de grote god van hemel en aarde heeft aan mij,
Hammurabi koning van tweestromenland, de wet gedicteerd. Wat volgt is de
door die god gemaakte wet. Het is rechtsarcheologie, maar tegelijk ook
rechtsiconografie. Je hebt een beeld en je kan dat beeld interpreteren. De
belangrijkste zit altijd. De god die op een soort troon zit, geeft een soort stok
aan koning Hammurabi. De tekst zegt dat Hammurabi de beitel gekregen heeft
om de door God gedicteerde wet in steen te beitelen.
,Waarom komt die god hier ter sprake?
Blijkbaar heeft Hammurabi militair zijn macht uitgebouwd,
heeft een sterke administratie uitgebouwd, had veel
ambtenaren in dienst… Dus ongetwijfeld is het 1 of een
aantal van die ambtenaren die die wetten gemaakt hebben.
Je gelooft toch niet dat God zelf die beitel gegeven heeft en
dat die koning is beginnen beitelen. Dat is niet echt gebeurd, maar het is een manier om
aan het volk te zeggen dat je de wet moet naleven. Dit moet omdat God het wil. We
zitten hier duidelijk met de Weberiaanse categorieën, namelijk met charismatische
legitimatie. Als je zegt dat je recht van God komt, dan til je het hoger, dan zeg je aan de
mensen van je moet het naleven omdat God het wil. Als jij later het eeuwig leven wil
hebben, dan moet je de regels van God toepassen. Men heeft deze steen de ‘Codex
Hammurabi’ genoemd.
Een wetboek is een verzameling van wetten en die is systematisch geordend. Het zit
logisch in elkaar. Een echt wetboek is formeel exhaustief. Exhaustief betekent uitputtend.
Ik kan zeggen dat ik thuis 10 platen van Arno heb liggen. Een exhaustieve opsomming
zou zijn: ten eerste deze, ten tweede deze… Exhaustief betekent dus dat het allemaal
opgesomd wordt en allemaal geordend wordt. Het Burgerlijk Wetboek bevat alle regels
van het burgerlijk recht en het Strafwetboek bevat alle regels van het strafrecht. Is dat
wel mogelijk om alles te regelen? We hebben een nieuw strafwetboek dat volgend jaar in
werking treedt? We hadden tot nu toe een wetboek van de jaren 1808. Kan je werkelijk
alle regels van het strafrecht in een strafwetboek regelen? Kan je verwachten dat een
regelgever van 1808 al regels zou maken over telefoonfraude, hacken, te snel rijden met
de auto… Dit kan niet. Je kan dus eigenlijk nooit alles exhaustief regelen. Je kan
inhoudelijk niet alles regelen voor de toekomst, want we weten niet wat de toekomst
brengt. We kunnen wel formeel exhaustief zijn. Dat betekent dat we in dat wetboek
voldoende principes kunnen regelen, dat we voldoende algemene regels kunnen
voorzien, zodanig dat elke nieuwe situatie die zich voordoet onder zo’n algemene regel
kan vallen. In theorie bevat een burgerlijk wetboek alle regels van het burgerlijk recht
waarmee je alle toekomstige problemen omtrent het burgerlijk recht kan regelen. In de
praktijk is gebleken dat dit niet kan. Er is nog nooit een wetboek geweest dat alle
problemen van de toekomst kon regelen.
Is het terecht dat we die tekst op die steen een ‘codex’ noemen? Neen, want we weten
niet of het een verzameling wetten is. We hebben enkel die steen gevonden, geen
voorbereidende documenten. Er staan 282 regels in. Is dat een wet in de zin zoals wij een
wet zien of zijn dat 100 concrete beslissingen van rechters en 282 wetten? Is dat een wet
in de zin van ‘de wetgever bepaalt’ dit of is dit eerder ‘wat al altijd was is
neergeschreven’? We zijn dus niet zeker of dat wetten zijn. Om een echt wetboek te zijn
zou het logisch geordend moeten zijn. Het staat allemaal door elkaar. Het is totaal niet
geordend. Er zit geen logica in. Het is helemaal niet formeel exhaustief. In 282 artikelen
kan je geen hele maatschappij regelen. Kortom, de codex Hammurabi is géén
wetboek!
De inhoud van de ‘codex’:
Als een kind zijn vader geslagen heeft, zal men zijn hand afhakken bij de pols.
Als iemand een vrij man een oog uitgestoken heeft, zal men hem ook een oog
uitsteken.
Als iemand een been gebroken heeft van een vrij man, zal men hem eveneens een
been breken.
,Je leest duidelijk oog om oog, tand om tand. Het is het talio-recht. Als ik onrecht ben
aangedaan door iemand, dan mag ik die andere evenveel onrecht aandoen. Ik een oog
uit, de dader een oog uit. Ik een been gebroken, de ander een been gebroken… Het is
misschien historisch gezien wel een stap vooruit. Het is eigenlijk een eerste stap in de
richting van het geweldmonopolie. Er is nog geen geweldmonopolie, maar het is toch het
begin van het recht op eigenrichting. Wij mogen onszelf geen recht verschaffen. Alleen de
overheid mag geweld gebruiken. Jij mag geen geweld gebruiken en je mag dus je rechten
niet met geweld verschaffen. Als jouw buurman een boom te dicht geplant heeft, dan
mag je dat niet zelf uittrekken. Je moet naar de vrederechter gaan en vragen of die boom
niet te dicht staat. Toen er nog geen recht was en iemand heeft jou iets aangedaan, dan
beperkt niets je in je eigenrichting. Je kan zelf recht verschaffen en je kan wraak nemen.
Die wraak is ongelimiteerd. Jij mag maar evenveel geweld terugdoen als je zelf geweld
bent aangedaan.
Als een metselaar een huis voor iemand gebouwd heeft, en als hij zijn werk niet
verstevigd heeft, en als het huis instort, en als de eigenaar van het huis daarbij
gedood wordt, dan zal de metselaar worden omgebracht.
Indien het een slaaf van de eigenaar van het huis is, die de dood vindt door de
instorting, dan zal de metselaar de eigenaar een gelijkwaardige slaaf bezorgen.
Je hebt vrije mensen en slaven. Er is geen gelijkheid. Er zijn standen in de maatschappij.
In de 19e eeuw bij ons zijn er nog steeds standen, ondanks het feit dat er in de grondwet
staat dat iedereen gelijk is. Met andere woorden, we moeten heel gelukkig zijn vandaag.
Vandaag staat er in het recht dat er gelijkheid moet zijn tussen iedereen en die gelijkheid
is er. Er zijn geen standen meer, er zijn geen privileges meer. In de voorafgaande periode
is er altijd ongelijkheid geweest. De mensen van de Verlichting hebben gezegd dat
iedereen vrij en gelijk wordt geboren. Doorheen de geschiedenis zien we dat niemand
gelijk geboren wordt. Misschien is dat wel ‘natuurlijker’ dan de natuurlijke gelijkheid dat
we nu kennen.
HET GEWOONTERECHT
WAT IS HET GEWOONTERECHT?
Het oudste recht wordt charismatisch gelegitimeerd. Ze worden aanvaard, omdat ze
zogezegd van God komen. Weber zei dat je die macht aanvaardt, omdat die de macht
uitstraalt. Een persoon heeft charisma. De tweede reden is omdat de macht er altijd al
geweest is. het is de situatie waarmee we geboren worden en we doen daar mee voort.
Dit is typisch voor het gewoonterecht. Het is een zeer praktische legitimatie. Historisch
gezien is dit de belangrijkste vorm van recht. We passen de regel toe omdat we gezien
hebben dat anderen dat ook zo doen. Wanneer de rechtbank oordeelt, dan is dat typisch
voor het gewoonterecht dat de mensen die in de rechtbank zitten de oude en wijze
mannen zijn. Omdat het al altijd zo geweest is hebben de mensen binnen het
gewoonterecht het gevoel dat ze nooit nieuw recht maken. Er zijn verschillende
optekeningen geweest en dan zie je dat veel van die regels hetzelfde blijven, maar dat
het gewoonterecht wel heel traag evolueert.
BESTAANSVOORWAARDEN
Om een gewoonterechtsregel te hebben moet je 2 zaken hebben:
• Het objectieve element: wat we nu doen hebben we al altijd zo gedaan. Iedere
keer als we een probleem hebben, lossen we het op dezelfde manier op. Als jij een
, ticket koopt voor de bus of de trein, doe jij dat misschien elke dag om naar school
te gaan. Je koopt dat frequent. Als het gaat over wie moet de koning opvolgen als
de koning sterft, dat is maar iets dat zich minder frequent voordoet. Het
belangrijkste is dat wanneer we bij hetzelfde probleem dezelfde regel toepassen of
wanneer we aan hetzelfde feit hetzelfde gevolg koppelen, kan dat ook puur uit
gewoonte zijn. Je wekker afzetten, is dat gewoonterecht? Neen, want het komt
nooit in je gedachten op dat als je je wekker niet aflegt dat je gestraft gaat
worden. Dan zou er dwang zijn.
• Het subjectieve element: we passen altijd dezelfde regel toe omdat we denken
dat dat moet omdat we voelen dat dat moet. Er zit iets subjectiefs in. Men noemt
dat de opinio iuris. Je voelt je gedwongen om dat te doen. Iedere keer als je je
gedwongen voelt om die oplossing aan een probleem te vinden omdat je denkt
dat dat al altijd zo geweest is, dan spreken we van gewoonterecht. Telkens als ik
honger heb eet ik iets, dat is geen gewoonterecht, want het heeft niets te maken
met het ordenen van de maatschappij. Het gaat over de momenten dat we in
verhouding met iemand anders staan en als er een sanctie kan afgedwongen
worden.
KENMERKEN
• Gewoonterecht is ongeschreven, wordt mondeling overgedragen. Er worden
verhalen verteld en in die verhalen worden regels meegegeven. Er is nergens een
tekst die zegt: indien dit, dan moet dat gebeuren. Het is ongeschreven. Dat is
positief want daardoor kan het gewoonterecht heel traag mee-evolueren met zijn
tijd. Dat is dan meteen ook de onzekerheid, want opeens komt er een nieuw
probleem opdagen en de rechters twijfelen. Er zijn er 10 die moeten oordelen en 5
zeggen we zullen het zo oplossen en de andere 5 zeggen van nee wij denken dat
het anders moet. Doordat het niet zwart op wit staat is het ook onzeker.
• Precies omdat het moeilijk te bewijzen is, moet men systemen organiseren om het
te bewijzen. Een gewoonte kan notoir zijn. Dat betekent dat je het niet moet
bewijzen, want iedereen weet het. Als je het niet kan bewijzen, dan moet je je
bewijs organiseren. Een turbe is wanneer er een proces is en de ene partij zegt dat
de regel in hun dorp is dat een boom minstens 2m van de muur moet staan. De
andere zegt dat het bij hen 1m van de muur moet staan. Is het nu 2m of 1m? De
rechtbank vraagt het dan aan 10 oude mensen die de materie kennen. We gaan
het vragen aan mensen die kennis hebben van bomen etc., want zij zullen wel het
gewoonterecht kennen. Als die mensen unaniem zeggen van ‘dit is de regel’, dan
is dat de regel.
• Precies omdat het gewoonterecht mee-evolueert met de maatschappij, is dat heel
versnipperd. Het kan zijn dat een boom in mijn dorp 2m van de muur moet staan
en in het dorp naast mijn dorp 1m van de muur moet staan. als je een contract
aangaat tussen 2 mensen van een verschillend rechtssysteem, wat doe je dan?
Die versnippering kan meegaan met de mensen. Men noemt dat de personaliteit
van het gewoonterecht. Bijvoorbeeld, ik ben een Gentenaar en waar ik ook
naartoe ga ik neem mijn Gents recht mee. Het kan ook territoriale versnippering
zijn. Dat wil zeggen dat het recht verschilt van plaats tot plaats. Ik ben dan een
Gentenaar, maar als ik in Dendermonde kom moet ik het Dendermondse recht
toepassen omdat ik daar ben.
, • Omwille van die problemen van moeilijk te bewijzen, ongeschreven en het
verschilt van plaats tot plaats, is dit typisch een recht voor kleine groepen,
minder ontwikkelde maatschappijen, een vroege stand van het recht.
Gewoonterecht bestaat nog steeds in kleine groepen, bv. kleine groep van
diamanthandelaars. Zij kunnen aangepaste regels hebben voor hun eigen kleine
groep.
HET GEWOONTE-PUBLIEKRECHT
als we het publiekrecht gaan toepassen bij het gewoonterecht, zal dat essentieel een
toepassing van de macht zijn. Veel van wat uiteindelijke regels van publiekrecht
geworden zijn, waren oorspronkelijk gewoon machtsuitingen. Eenmaal ze recht geworden
zijn, blijven ze machtsuitingen. Een voorbeeld daarvan zijn de heerlijkheden. Als je
daaraan denkt mag je denken aan een kasteel bij jou in de buurt en die kasteelheer was
eigenaar van het kasteel en van vele gronden errond. Daardoor had hij publiekrechtelijke
rechten op inwoners van die gronden. Sommige heren zijn erin geslaagd om in de loop
van de geschiedenis de mensen harder aan te pakken en te zeggen van kijk jaarlijks
moet jij een aantal heerlijke verplichtingen voldoen. Van alles wat je verbouwd op de
grond is 10% voor mij. Ieder jaar moet je komen met 1 geslacht varken, 10 geslachte
kippen en 2 kg aardappelen. Een andere heer in een ander dorp was misschien minder
geslaagd om macht te krijgen over de mensen en krijgt misschien maar 2% van de
opbrengst en geen geslachte dieren. De ene slaagt er meer in om de macht beter uit te
oefenen.
De kinderen worden geboren in de familie en van kleins af aan zien ze dat de
vertegenwoordiger van hun vader dat hij komt met een kar met 10% van de
opbrengsten. Voor hen is dat dus traditionele legitimatie.
Dit wordt ook doorgegeven door verhalen die verteld worden. Ze vertellen dan dat de
vertegenwoordiger van de vorst ieder jaar langskomt om de belastingen op te halen. Of
men vertelt dat er een moord gebeurd is en die persoon opgehangen is. In het andere
dorp praten ze over een moord die gepleegd is en de dader wordt dan levend begraven.
In de 2 dorpen verschilt de straf dus.
Er ontstaat veel gewoonterecht door gebruiken. Een gebruik betekent dat we iets doen
en we doen dat altijd op dezelfde manier. Het is het objectieve element van de herhaling
zonder het subjectieve element van de dwang. Je doet iets altijd op dezelfde manier
omdat het je het zo gewoon bent, maar je voelt je niet verplicht om het zo te doen. Als je
iets lang genoeg op dezelfde manier doet, kunnen gevoelens van plicht ontstaan. Als dat
erbij komt, dan heb je een gewoonte. In het internationaal publiekrecht zijn er veel regels
ontstaan doordat 2 staten in een verdrag iets afspreken. De bijna meer dan 200 staten
doen het misschien anders, maar die 2 staten doen het zo.
HET ROMEINS PUBLIEKRECHT
BELANG VAN HET ROMEINS RECHT
Het Romeins recht is de basis van de rechtswetenschap. Men heeft dat Romeins recht
beginnen te onderwijzen in Bologna in de 11e eeuw e van daaruit is het over heel Europa
verspreid. Romeins recht is dus de basis van de rechtswetenschap, vooral voor het
burgerlijk recht/privaatrecht. Ook in het publiekrecht heeft het Romeins recht zijn sporen
nagelaten.
,Senaat, parlement, wet, constitutie… Heel wat begrippen komen van daaruit. Dat is aan
de middeleeuwse universiteiten ontwikkelt, waardoor er een gemeenschappelijk
rechtsdenken ontstond (= een ius commune). Het gaat over het gemeenschappelijk
rechtsdenken in Europa in de late middeleeuwen dat voornamelijk gebaseerd is op het
Romeins recht (niet alleen Romeins recht, ook Canoniek recht). Het is van de Romeinen
dat we de termen gekregen hebben.
De manier van denken namen we ook over van de Romeinen en zelfs
De indelingen van ons recht namen we ook over van de Romeinen.
Misschien is het vooral door ideaalbeelden dat het Romeins recht belangrijk is. De
Romeinen zijn een Republiek geweest. Het woord Republiek komt van het Latijnse Res
Publica (de publieke zaak). In een Republiek heb je een volksvertegenwoordiging en
uitvoerende ambtenaren die de volkswil uitvoeren. De Romeinen hebben ook een
keizerrijk gehad en dat is ook een ideaalbeeld gebleken. Keizer Justinianus en Constantijn
bijvoorbeeld zijn voorbeelden geweest voor latere keizers. Keizer Karel bijvoorbeeld, nam
keizer Justinianus als voorbeeld. Napoleon liet zichzelf als keizer kronen.
PERIODISERING
Oud-Romeins recht (753 v.C. – ca. 250 v.C.)
Stadstaat, agrarisch, militair (blijvend!)
Voor-klassiek (ca. 250 v.C. – ca. 0)
Uitbouw wereldrijk
Klassiek (ca. 0 – ca. 250)
Hoogtepunt van de macht – ook van het recht
Na-klassiek (ca. 250 – ca.530)
Machtsverval – juridische epigonen
Justiniaans ca. 530
Vooral Oost-Romeins!
Byzantijns (Oost-Romeins) tot 1453
HET OUD-ROMEINSE RECHT
Het begint met een stadstaat, een klein domein (Rome en
omgeving). Men heeft nog geen stadsontwikkeling, het is
een primitieve/agrarische samenleving. zo worden
spiegelstraffen toegepast. Het is een straf waarbij je in de
uitvoering van de straf de spiegel ziet van het misdrijf.
Iemand die een huis in brand gestoken heeft, dan wordt die
persoon zelf in een huisje gestoken en dat huisje wordt dan
ook in brand gestoken. Rome is groot geworden door hun
sterke militaire organisatie. De vrije burger met de mensen
rondom hem is de kern van de samenleving. Het heet familia. Het is niet puur het gezin,
maar het is de kleinste kern van de samenleving waar ook slaven werken. De familie is
een geheel van mensen, gronden en goederen onder leiding van de ‘pater familias’. De
vader van de familie heeft buiten die kleinste kern ook een beetje publiekrechtelijke
macht. Hij blijft 100en jaren lang het voorbeeld van degene die binnen de familie de
macht uitoefent.
,Die Romeinse families zijn ontstaan vanuit een tribale samenleving en oorspronkelijk
kiezen ze hun koningen. Die koningstijd duurt tot ongeveer 500 v. Chr. Uit de weinige
bronnen die we hebben, weten we dat het een militair uitgebouwde staat is waarbij de
koning de macht heeft om bevelen te geven (= imperium) die beperkt wordt door een
aantal vrijheden die die patres familiae verkregen hebben. Er zijn ook standen in die
maatschappij. De rijkste klasse die vooral grootgrondbezitters zijn, zijn de patriciërs. Je
hebt de plebejers, het plebs, die altijd vrij zijn maar minder rijk zijn. De clientes zijn
gebonden aan anderen. Zij hebben geen zelfstandig statuut of zelfstandige macht.
Rond 500 wordt het een Republiek. ‘De senaat en het
volk van Rome’ (= SPQR) is een voorbeeld gebleven voor
alle latere rijken en steden. Men ziet die republiek, de
Res Publica, als het ideale voorbeeld van een goed
georganiseerde ‘staat’. Men gebruikt dan het woord Res
Publica i.p.v. staat. Die organisatie van de publieke
macht bestaat uit enerzijds de senaat en anderzijds de
volksvertegenwoordiging. In de senaat zitten oorspronkelijk alleen patriciërs, maar later
komen er ook plebejers bij. Daar zitten oud-magistraten,
mensen met een zekere rijkdom (pater familia), mensen
die bepaalde functies al hebben uitgeoefend en ervaring
hebben. Daar zitten dus de ervaren mensen om de
politieke beslissingen te nemen. Anderzijds zijn er ook
volksvergaderingen (= comitia) waarin patriciërs en
plebejers zitten. Je hebt ook nog een aparte
volksvergadering waarin alleen het plebs zit (=
volksraad). Dit is een voorbeeld van de ascending theory
of power. De macht komt enerzijds van de mensen met veel ervaring in de senaat en
anderzijds heb je de vertegenwoordiging van het volk. De senaat en de
volksvertegenwoordiging gaan magistraten aanstellen die de macht uitoefenen van
boven naar beneden. Dat is de descending theory of power. De magistraten worden
geselecteerd. Het is omdat je goed bent daarin dat je geselecteerd wordt (= rationale
legitimatie). We kiezen goede mensen. Wanneer we die persoon aanstellen om
magistraat te worden, dan stellen we die persoon maar aan voor 1 jaar. Dat is de
annualiteit van de mandaten. Het is een beperking van de macht. De tweede rem op de
macht is de collegialiteit. We gaan niet 1 magistraat aanstellen, maar meerdere
aanstellen zodanig dat ze elkaar kunnen controleren. Er zijn daardoor dus meerdere
praetoren, quaestoren… Je kan wel in een crisissituatie geraken waarbij er zodanig veel
versnippering van de macht is dat je niet meer tot besluiten komt of dat een discussie
niet opgelost geraakt tussen de verschillende facties. Dan moet je in principe (voor 6
maanden) de macht geven aan 1 iemand om snel beslissingen te nemen. Die magistraat
noemt men dictator. Hier is het bedoelt als een crisissituatie waarin iemand
noodmaatregelen moet kunnen nemen. Het heeft nog niets te maken met een dictatuur.
De magistraten krijgen vanwege die volksvergadering in een wet ‘Lex curiata de imperio’
hun macht toebedeeld. Die idee dat de macht wordt toebedeeld door de
volksvergadering op basis van een wet, het is dus de wil van het volk dat moet
uitgevoerd worden door die wet, gebeurt dus door die Lex curiata de imperio.
Over het grootste deel weten we niet veel, omdat het gewoonterecht is. Het eeuwenoude
gewoonterecht noemt men de mos maiorum. De koningen hebben wetten gemaakt, maar
we weten daar niet veel van. Op een bepaald ogenblik zijn er heel wat discussiepunten
over het recht en men maakt een wet die men op 12 tafels beitelt en op het forum
romanum aan iedereen duidelijk maakt. Het is 1 van de eerste optekeningen van het
recht. Die volksvergaderingen kunnen nieuwe wetten maken als er zich een nieuw
,probleem voordoet (leges). Gaat het over het plebs alleen en de volksraad, dan kunnen
die plebiscieten maken. Die gelden oorspronkelijk alleen door de plebejers, maar zij
groeien in hun macht en bij de Lex Hortensia gelden die plebiscieten voor iedereen.
HET VOOR-KLASSIEKE RECHT
Rome breidt zich uit en neemt heel wat macht in. Rome wordt een wereldstad met
moreel verval van dien.
De praetor was een soort minister van justitie. Je mag hem niet echt
rechter noemen, want hij spreekt geen recht. Hij zorgt wel dat er kan
recht gesproken worden. Daarvoor moet je weten dat het procesrecht
van de Romeinen in 2 fases verloopt in die tijd. Eigenlijk kunnen we het
de juridische fase en de feitelijke fase noemen. De praetor maakt de
formule voor het proces en de rechters moeten die formule dan
toepassen. De praetor creeert daardoor recht, vandaar dat we vandaag
nog altijd als term gebruiken in ons hedendaagse recht: ‘praetoriaanse
rechtsvorming’. Het is een regel die door de rechters gemaakt is en niet door de
wetgever.
Het rijk wordt uitgebouwd en het rijk wordt steeds groter. Dat betekent ook dat er steeds
meer onderworpenen zijn. Er ontstaan juridische problemen die niet alleen kunnen
worden opgelost door het Romeinse recht dat geldt tussen de Romeinse burgers. Dat is
precies wat de nieuwe praetor gaat doen. De oude praetor blijft bestaan, maar men
noemt hem de praetor urbanus (= praetor van de Romeinen, van de stad). Er ontstaat
daarnaast een nieuwe praetor, namelijk de praetor peregrinus (= praetor van
vreemdelingen). Die praetor gaat opzoek gaan naar gemeenschappelijke principes van
het recht uit verschillende rechtssystemen. Recht dat vooral op Franken of Saxen kan
toegepast worden als op de Romeinen. Dat recht is dus een nieuwe soort recht dat
ontstaat. Men noemt dat het ius gentium.
Er is nog iets dat verandert doordat het rijk groeit. Het rijk wordt ingedeeld in provinciae.
Onze provincies zijn opvolger van de Franse departementen, maar het woord ‘provincie’
komt uit het Romeins recht.
Het gewoonterecht sterft uit. Hoe meer je gespecialiseerd wordt en ontwikkeld wordt, hoe
minder gewoonte dat je zal toepassen. Voor het publiekrecht zijn de wetten en
plebiscieten van belang. Het magistratenrecht komt op en dat is precies de rol van de
praetor. Die praetor die die procesformule moet afleveren en men noemt die een actio.
Une action in het Frans is vandaag nog steeds een rechtsvordering. De praetor verleent
actiones en die praetor wordt ieder jaar aangesteld. Wanneer die praetor aankomt als
nieuwe ‘minister’ deelt hij mee aan het volk welke soorten van acties je kan instellen. Dit
betekent dus, welke rechten kan je laten gelden onder mijn bewind. Die lijst van acties
die die heeft, verkondigt die in een soort wet. Dat heet een edict. Ieder jaar verkondigt
die in zin edict welke actiones die gaat toekennen. Op die manier creëert de magistraat
een heel nieuwe tak van het recht en dit is dus een nieuwe formele bron van het recht
naast de wetten en het gewoonterecht. Men noemt het recht dat door de praetoren wordt
gemaakt het ius honorarium. Het is het magistratenrecht. Het kan veel makkelijker op de
bal spelen als een nieuw probleem zich aandient in de maatschappij. Het gewoonterecht
is oud en je moet telkens een nieuwe regel bespreken in de volksvergadering om een
nieuwe wet te krijgen. Het magistratenrecht is dus veel soepeler dan het oude recht (=
ius civile).
,Er zijn steeds meer mensen bezig met het recht. Er ontstaan scholen en je kan leren over
het recht. De rechtsleer ontstaat, de jurisprudentes.
HET KLASSIEKE RECHT
In de klassieke periode gaat het met de staat Rome slecht
(burgeroorlogen). Dat zorgt ervoor dat 1 iemand de macht naar zich
toetrekt (Caesar) en later zal keizer Augustus zich tot de eerste nieuwe
keizer verklaren. Formeel behoudt hij de structuren van de Republiek,
maar eigenlijk gaat alle macht nu uit van 1 persoon. In Rome is er
constant ruzie. Over de provincies is dit de periode van de Pax
Romana. Het is op dit ogenblik dat wij ook in het Romeinse Rijk worden opgenomen. Er
worden hier dus belastingposten geplaatst, magistraten geplaatst… Wij behoren dan ook
tot het Romeinse Rijk. In de Constitutio Antoniniana van Caracalla wordt aan alle
inwoners van dat rijk gelijke rechten gegeven, het romeinse burgerrecht gegeven.
Je hebt een keizer die bovenaan staat en die is tegelijk consul, censor, volkstribuun…
Maar de praetoren blijven wel bestaan. Die keizer zal veel invloed nemen in de Senaat.
Geleidelijk aan evolueren we naar een zeer piramidale structuur met de oorsprong van
alle macht en recht bovenaan en daaronder een enorme hiërarchie van ambtenaren.
De keizer wil alle macht en wil al het recht maken en dat betekent dat de rest wat
uitgeschakeld wordt. Het gewoonterecht wordt uitgeschakeld, de wetten zijn
steeds minder belangrijk en het magistratenrecht wordt door keizer Hadrianus
op een handige manier buiten werking gesteld. Het is toch dom dat elke nieuwe
praetor ieder jaar een edict maakt met de regels dat hij gaat toepassen. Hij gaat
1 edict maken en dat kan niet ieder jaar vernieuwd worden, het Edictum
Perpetuum. Het moet blijven duren. Alle actiones die verleend worden staan daar in.
De keizer voert ook een nieuw procesrecht in. De keizer zegt van als ik opperste
wetgever ben, opperste magistraat ben, dan ben ik ook opperste rechter. Dan maak ik
een hiërarchie van rechtbanken waarbij lagere rechters in mijn naam mogen
rechtspreken. Het zou ook kunnen zijn dat ze een foutje begaan en dan kan je in beroep
gaan voor een hogere rechter of zelfs eventueel bij de keizer gaan. Het hoger beroep
wordt ingevoerd (= cognitio extraordinaria).
Het keizersrecht
De belangrijkste bron van recht is voortaan het recht dat door de keizer wordt
gemaakt, namelijk de constitutiones. Dat kan zijn dat de keizer een nieuwe wet
maakt als algemene regel die voor iedereen geldt. Wij zouden dat vandaag wetten
noemen. De keizer is ook opperste rechter en naar aanleiding van een geschil kan
hij een beslissing nemen (= decretum). Het is een rechterlijk oordeel. Het heeft de
waarde van een algemene wet. Als je twijfelt over een bepaald probleem kan je
als individu, maar zelfs als rechter kan je een vraag stellen aan de keizer en de
keizer antwoordt, hij schrijft terug. Het zijn antwoorden op vragen, schriftelijke
adviezen en dat kunnen dus prejudiciële vragen zijn van lagere rechters. Op die
manier worden dan ook weer algemene regels gemaakt.
Het juristenrecht
In de omgeving van de keizer zijn er enorm veel juristen. Er ontstaan
rechtsscholen om juristen en goeie ambtenaren te vormen. Sommige juristen
blinken uit en krijgen van de keizer het recht om in zijn naam adviezen te
verlenen. Dat heet het ius respondendi. De jurist Gaius is iemand die in een heel
, toegankelijk boek, de instituten (= een leerboek), heel logisch uitlegt wat het
recht is.
HET NA-KLASSIEKE RECHT
De belangrijkste bron van recht is voortaan het recht dat door de keizer
wordt gemaakt, namelijk de constitutiones. Dat kan zijn dat de keizer een
nieuwe wet maakt als algemene regel die voor iedereen geldt. Wij zouden
dat vandaag wetten noemen. De keizer is ook opperste rechter en naar
aanleiding van een geschil kan hij een beslissing nemen (= decretum). Het
is een rechterlijk oordeel. Het heeft de waarde van een algemene wet. Als
je twijfelt over een bepaald probleem kan je als individu, maar zelfs als
rechter kan je een vraag stellen aan de keizer en de keizer antwoordt, hij
schrijft terug. Het zijn antwoorden op vragen, schriftelijke adviezen en dat kunnen dus
prejudiciële vragen zijn van lagere rechters. Op die manier worden dan ook weer
algemene regels gemaakt.
De keizer en zijn administratie hebben alle macht.
Het keizerrecht is het belangrijkste recht. In de scholen leren ze het keizersrecht. Het ius
is wat de geleerden daarover schrijven. Omdat het een ongeordend geheel wordt zegt de
keizer dat 5 namen nog geciteerd mogen worden. Die 5 zijn te vertrouwen als goede
rechtsgeleerden. De rest heeft geen kracht van wet. Theodosius zegt dat er zodanig veel
constitutiones zijn van hem en van zijn voorgangers zodat het onoverzichtelijk wordt. Hij
laat het ordenen en dat is de codex Theodosius. Hij wil het goed en mooi ordenen.
HET JUSTINIAANSE RECHT
De codex Theodosianus zal het voorbeeld zijn voor de codex die wordt
geschreven in het Oost-Romeinse rijk door keizer Justinianus.
Hij maakt niet alleen een codex met de wetten van de keizers, maar hij maakt
ook een verzameling van de ius/jurisprudentes (= digesten of pandekten). Hij
maakt ook een leerboek met kracht van wet (= de instituten). Hij had de
bedoeling om al het recht samen te vatten in deze boeken en nu gaan we
geen nieuw recht meer maken, maar dat is niet gelukt. Hij heeft toch veel nieuwe wetten
moeten maken en dat zijn de novellen. Dit is hetgeen men studeerde aan de
universiteiten! De tekst staat vol met tekstaanpassingen en dat worden interpellaties
genoemd.
HET BYZANTIJNSE RECHT
Niet meer van invloed voor ons recht!
HOOFDSTUK 3: DE (VROEGE EN VOLLE) MIDDELEEUWEN
DE GERMAANSE VERWOESTING EN HEROPBOUW
Het Romeins recht zal in onze gebieden rond het jaar 400-500 verdwijnen. Vanaf het jaar
500 (ongeveer) tot het jaar 1500 vallen wij in de middeleeuwen. Het stuk van de
Germanen tot het jaar 1000. De periode van de feodaliteit tussen 1000 en 1300 en de
late middeleeuwen van 1300-1500. De vroege middeleeuwen zullen gesplitst worden in
PUBLIEKRECT EN VAN DE
POLITIEK
HOOFDSTUK 2: DE FUNDAMENTEN UIT DE OUDHEID
DE OUDSTE BOUWSTENEN VAN HET PUBLIEKRECHT
DE ALLEROUDSTE RECHTSTEKSTEN
Als je de alleroudste sporen zoekt van het geschreven recht, dan
moet je naar de streek van de vruchtbare halve sikkel gaan kijken.
Het is het tweestromengebied waar er niet alleen vruchtbare gronden
waren, maar waar ook de eerste steden zijn ontstaan. De 3 R's
(religie, ratio, recht) zijn belangrijk. Men zegt dat onze westerse
cultuur van die gebieden komt. Voor onze religies (jodendom,
christendom en ook de islam) is dit zelfs heilig gebied. Als je kijkt naar
onze erkende godsdiensten in België, dan gaan die allemaal terug
naar dat heilig land. De filosofie komt ook uit het middellandse zeegebied. Zowel het
recht in de zin van het Romeins recht dat bestudeerd werd aan de middeleeuwse
faculteiten van het civiele recht waar men het Corpus Iuris Civilis bestudeert als die
tweede faculteit van recht, de faculteit van het Canonieke recht waar men het Corpus
Iuris Canonici bestudeerde, waar is dat dan geboren? In Rome! Niet toevallig dat in de
middellandse zeegebied die oudste sporen van recht en cultuur te vinden zijn. Daar heb
je voor het eerst een geschrift. De Egyptenaren maken veel van die symbolen,
hiërogliefen. De Assyriërs maken spijkerschrift, de Romeinen maken Romeinse letters en
cijfers, maar ze schrijven! Er wordt geschreven! Je kan dus perfect teksten vinden die
teruggaan tot 2000 v. Chr. die teruggevonden zijn. Je vindt terug in die teksten dat het
een verstedelijkte samenleving was. Het is een samenleving met een zeer verdeelde
taakverdeling. Kijk naar onze stad: mensen verdienen hun geld met brood bakken, les
geven… als je die professionalisering verderzet, dan krijg je mensen die alleen maar met
recht bezig zijn. Dit was zo in het jaar 0 in het middellandse zeegebied. Bij ons in het jaar
0 was dat veel minder zo. De samenleving was nog agrarisch, er was nog niet echt sprake
van die taalverdeling.
In de 20e eeuw heeft men in Iran een ‘steen’ gevonden. Het is niet de
alleroudste optekening van het recht, er zijn nog oudere. Het mooie aan deze
steen is dat je er kan rondwandelen en de tekst kan lezen. Men heeft de sleutel
gevonden om het spijkerschrift te vertalen naar het hedendaags. Interpreteren
we het wel juist? We moeten vertrouwen op anderen om dat te kunnen lezen.
We kunnen niet zeker zijn dat we die wet van 3800 jaar oud wel begrijpen. Die
tekst waarin staat: Samas, de grote god van hemel en aarde heeft aan mij,
Hammurabi koning van tweestromenland, de wet gedicteerd. Wat volgt is de
door die god gemaakte wet. Het is rechtsarcheologie, maar tegelijk ook
rechtsiconografie. Je hebt een beeld en je kan dat beeld interpreteren. De
belangrijkste zit altijd. De god die op een soort troon zit, geeft een soort stok
aan koning Hammurabi. De tekst zegt dat Hammurabi de beitel gekregen heeft
om de door God gedicteerde wet in steen te beitelen.
,Waarom komt die god hier ter sprake?
Blijkbaar heeft Hammurabi militair zijn macht uitgebouwd,
heeft een sterke administratie uitgebouwd, had veel
ambtenaren in dienst… Dus ongetwijfeld is het 1 of een
aantal van die ambtenaren die die wetten gemaakt hebben.
Je gelooft toch niet dat God zelf die beitel gegeven heeft en
dat die koning is beginnen beitelen. Dat is niet echt gebeurd, maar het is een manier om
aan het volk te zeggen dat je de wet moet naleven. Dit moet omdat God het wil. We
zitten hier duidelijk met de Weberiaanse categorieën, namelijk met charismatische
legitimatie. Als je zegt dat je recht van God komt, dan til je het hoger, dan zeg je aan de
mensen van je moet het naleven omdat God het wil. Als jij later het eeuwig leven wil
hebben, dan moet je de regels van God toepassen. Men heeft deze steen de ‘Codex
Hammurabi’ genoemd.
Een wetboek is een verzameling van wetten en die is systematisch geordend. Het zit
logisch in elkaar. Een echt wetboek is formeel exhaustief. Exhaustief betekent uitputtend.
Ik kan zeggen dat ik thuis 10 platen van Arno heb liggen. Een exhaustieve opsomming
zou zijn: ten eerste deze, ten tweede deze… Exhaustief betekent dus dat het allemaal
opgesomd wordt en allemaal geordend wordt. Het Burgerlijk Wetboek bevat alle regels
van het burgerlijk recht en het Strafwetboek bevat alle regels van het strafrecht. Is dat
wel mogelijk om alles te regelen? We hebben een nieuw strafwetboek dat volgend jaar in
werking treedt? We hadden tot nu toe een wetboek van de jaren 1808. Kan je werkelijk
alle regels van het strafrecht in een strafwetboek regelen? Kan je verwachten dat een
regelgever van 1808 al regels zou maken over telefoonfraude, hacken, te snel rijden met
de auto… Dit kan niet. Je kan dus eigenlijk nooit alles exhaustief regelen. Je kan
inhoudelijk niet alles regelen voor de toekomst, want we weten niet wat de toekomst
brengt. We kunnen wel formeel exhaustief zijn. Dat betekent dat we in dat wetboek
voldoende principes kunnen regelen, dat we voldoende algemene regels kunnen
voorzien, zodanig dat elke nieuwe situatie die zich voordoet onder zo’n algemene regel
kan vallen. In theorie bevat een burgerlijk wetboek alle regels van het burgerlijk recht
waarmee je alle toekomstige problemen omtrent het burgerlijk recht kan regelen. In de
praktijk is gebleken dat dit niet kan. Er is nog nooit een wetboek geweest dat alle
problemen van de toekomst kon regelen.
Is het terecht dat we die tekst op die steen een ‘codex’ noemen? Neen, want we weten
niet of het een verzameling wetten is. We hebben enkel die steen gevonden, geen
voorbereidende documenten. Er staan 282 regels in. Is dat een wet in de zin zoals wij een
wet zien of zijn dat 100 concrete beslissingen van rechters en 282 wetten? Is dat een wet
in de zin van ‘de wetgever bepaalt’ dit of is dit eerder ‘wat al altijd was is
neergeschreven’? We zijn dus niet zeker of dat wetten zijn. Om een echt wetboek te zijn
zou het logisch geordend moeten zijn. Het staat allemaal door elkaar. Het is totaal niet
geordend. Er zit geen logica in. Het is helemaal niet formeel exhaustief. In 282 artikelen
kan je geen hele maatschappij regelen. Kortom, de codex Hammurabi is géén
wetboek!
De inhoud van de ‘codex’:
Als een kind zijn vader geslagen heeft, zal men zijn hand afhakken bij de pols.
Als iemand een vrij man een oog uitgestoken heeft, zal men hem ook een oog
uitsteken.
Als iemand een been gebroken heeft van een vrij man, zal men hem eveneens een
been breken.
,Je leest duidelijk oog om oog, tand om tand. Het is het talio-recht. Als ik onrecht ben
aangedaan door iemand, dan mag ik die andere evenveel onrecht aandoen. Ik een oog
uit, de dader een oog uit. Ik een been gebroken, de ander een been gebroken… Het is
misschien historisch gezien wel een stap vooruit. Het is eigenlijk een eerste stap in de
richting van het geweldmonopolie. Er is nog geen geweldmonopolie, maar het is toch het
begin van het recht op eigenrichting. Wij mogen onszelf geen recht verschaffen. Alleen de
overheid mag geweld gebruiken. Jij mag geen geweld gebruiken en je mag dus je rechten
niet met geweld verschaffen. Als jouw buurman een boom te dicht geplant heeft, dan
mag je dat niet zelf uittrekken. Je moet naar de vrederechter gaan en vragen of die boom
niet te dicht staat. Toen er nog geen recht was en iemand heeft jou iets aangedaan, dan
beperkt niets je in je eigenrichting. Je kan zelf recht verschaffen en je kan wraak nemen.
Die wraak is ongelimiteerd. Jij mag maar evenveel geweld terugdoen als je zelf geweld
bent aangedaan.
Als een metselaar een huis voor iemand gebouwd heeft, en als hij zijn werk niet
verstevigd heeft, en als het huis instort, en als de eigenaar van het huis daarbij
gedood wordt, dan zal de metselaar worden omgebracht.
Indien het een slaaf van de eigenaar van het huis is, die de dood vindt door de
instorting, dan zal de metselaar de eigenaar een gelijkwaardige slaaf bezorgen.
Je hebt vrije mensen en slaven. Er is geen gelijkheid. Er zijn standen in de maatschappij.
In de 19e eeuw bij ons zijn er nog steeds standen, ondanks het feit dat er in de grondwet
staat dat iedereen gelijk is. Met andere woorden, we moeten heel gelukkig zijn vandaag.
Vandaag staat er in het recht dat er gelijkheid moet zijn tussen iedereen en die gelijkheid
is er. Er zijn geen standen meer, er zijn geen privileges meer. In de voorafgaande periode
is er altijd ongelijkheid geweest. De mensen van de Verlichting hebben gezegd dat
iedereen vrij en gelijk wordt geboren. Doorheen de geschiedenis zien we dat niemand
gelijk geboren wordt. Misschien is dat wel ‘natuurlijker’ dan de natuurlijke gelijkheid dat
we nu kennen.
HET GEWOONTERECHT
WAT IS HET GEWOONTERECHT?
Het oudste recht wordt charismatisch gelegitimeerd. Ze worden aanvaard, omdat ze
zogezegd van God komen. Weber zei dat je die macht aanvaardt, omdat die de macht
uitstraalt. Een persoon heeft charisma. De tweede reden is omdat de macht er altijd al
geweest is. het is de situatie waarmee we geboren worden en we doen daar mee voort.
Dit is typisch voor het gewoonterecht. Het is een zeer praktische legitimatie. Historisch
gezien is dit de belangrijkste vorm van recht. We passen de regel toe omdat we gezien
hebben dat anderen dat ook zo doen. Wanneer de rechtbank oordeelt, dan is dat typisch
voor het gewoonterecht dat de mensen die in de rechtbank zitten de oude en wijze
mannen zijn. Omdat het al altijd zo geweest is hebben de mensen binnen het
gewoonterecht het gevoel dat ze nooit nieuw recht maken. Er zijn verschillende
optekeningen geweest en dan zie je dat veel van die regels hetzelfde blijven, maar dat
het gewoonterecht wel heel traag evolueert.
BESTAANSVOORWAARDEN
Om een gewoonterechtsregel te hebben moet je 2 zaken hebben:
• Het objectieve element: wat we nu doen hebben we al altijd zo gedaan. Iedere
keer als we een probleem hebben, lossen we het op dezelfde manier op. Als jij een
, ticket koopt voor de bus of de trein, doe jij dat misschien elke dag om naar school
te gaan. Je koopt dat frequent. Als het gaat over wie moet de koning opvolgen als
de koning sterft, dat is maar iets dat zich minder frequent voordoet. Het
belangrijkste is dat wanneer we bij hetzelfde probleem dezelfde regel toepassen of
wanneer we aan hetzelfde feit hetzelfde gevolg koppelen, kan dat ook puur uit
gewoonte zijn. Je wekker afzetten, is dat gewoonterecht? Neen, want het komt
nooit in je gedachten op dat als je je wekker niet aflegt dat je gestraft gaat
worden. Dan zou er dwang zijn.
• Het subjectieve element: we passen altijd dezelfde regel toe omdat we denken
dat dat moet omdat we voelen dat dat moet. Er zit iets subjectiefs in. Men noemt
dat de opinio iuris. Je voelt je gedwongen om dat te doen. Iedere keer als je je
gedwongen voelt om die oplossing aan een probleem te vinden omdat je denkt
dat dat al altijd zo geweest is, dan spreken we van gewoonterecht. Telkens als ik
honger heb eet ik iets, dat is geen gewoonterecht, want het heeft niets te maken
met het ordenen van de maatschappij. Het gaat over de momenten dat we in
verhouding met iemand anders staan en als er een sanctie kan afgedwongen
worden.
KENMERKEN
• Gewoonterecht is ongeschreven, wordt mondeling overgedragen. Er worden
verhalen verteld en in die verhalen worden regels meegegeven. Er is nergens een
tekst die zegt: indien dit, dan moet dat gebeuren. Het is ongeschreven. Dat is
positief want daardoor kan het gewoonterecht heel traag mee-evolueren met zijn
tijd. Dat is dan meteen ook de onzekerheid, want opeens komt er een nieuw
probleem opdagen en de rechters twijfelen. Er zijn er 10 die moeten oordelen en 5
zeggen we zullen het zo oplossen en de andere 5 zeggen van nee wij denken dat
het anders moet. Doordat het niet zwart op wit staat is het ook onzeker.
• Precies omdat het moeilijk te bewijzen is, moet men systemen organiseren om het
te bewijzen. Een gewoonte kan notoir zijn. Dat betekent dat je het niet moet
bewijzen, want iedereen weet het. Als je het niet kan bewijzen, dan moet je je
bewijs organiseren. Een turbe is wanneer er een proces is en de ene partij zegt dat
de regel in hun dorp is dat een boom minstens 2m van de muur moet staan. De
andere zegt dat het bij hen 1m van de muur moet staan. Is het nu 2m of 1m? De
rechtbank vraagt het dan aan 10 oude mensen die de materie kennen. We gaan
het vragen aan mensen die kennis hebben van bomen etc., want zij zullen wel het
gewoonterecht kennen. Als die mensen unaniem zeggen van ‘dit is de regel’, dan
is dat de regel.
• Precies omdat het gewoonterecht mee-evolueert met de maatschappij, is dat heel
versnipperd. Het kan zijn dat een boom in mijn dorp 2m van de muur moet staan
en in het dorp naast mijn dorp 1m van de muur moet staan. als je een contract
aangaat tussen 2 mensen van een verschillend rechtssysteem, wat doe je dan?
Die versnippering kan meegaan met de mensen. Men noemt dat de personaliteit
van het gewoonterecht. Bijvoorbeeld, ik ben een Gentenaar en waar ik ook
naartoe ga ik neem mijn Gents recht mee. Het kan ook territoriale versnippering
zijn. Dat wil zeggen dat het recht verschilt van plaats tot plaats. Ik ben dan een
Gentenaar, maar als ik in Dendermonde kom moet ik het Dendermondse recht
toepassen omdat ik daar ben.
, • Omwille van die problemen van moeilijk te bewijzen, ongeschreven en het
verschilt van plaats tot plaats, is dit typisch een recht voor kleine groepen,
minder ontwikkelde maatschappijen, een vroege stand van het recht.
Gewoonterecht bestaat nog steeds in kleine groepen, bv. kleine groep van
diamanthandelaars. Zij kunnen aangepaste regels hebben voor hun eigen kleine
groep.
HET GEWOONTE-PUBLIEKRECHT
als we het publiekrecht gaan toepassen bij het gewoonterecht, zal dat essentieel een
toepassing van de macht zijn. Veel van wat uiteindelijke regels van publiekrecht
geworden zijn, waren oorspronkelijk gewoon machtsuitingen. Eenmaal ze recht geworden
zijn, blijven ze machtsuitingen. Een voorbeeld daarvan zijn de heerlijkheden. Als je
daaraan denkt mag je denken aan een kasteel bij jou in de buurt en die kasteelheer was
eigenaar van het kasteel en van vele gronden errond. Daardoor had hij publiekrechtelijke
rechten op inwoners van die gronden. Sommige heren zijn erin geslaagd om in de loop
van de geschiedenis de mensen harder aan te pakken en te zeggen van kijk jaarlijks
moet jij een aantal heerlijke verplichtingen voldoen. Van alles wat je verbouwd op de
grond is 10% voor mij. Ieder jaar moet je komen met 1 geslacht varken, 10 geslachte
kippen en 2 kg aardappelen. Een andere heer in een ander dorp was misschien minder
geslaagd om macht te krijgen over de mensen en krijgt misschien maar 2% van de
opbrengst en geen geslachte dieren. De ene slaagt er meer in om de macht beter uit te
oefenen.
De kinderen worden geboren in de familie en van kleins af aan zien ze dat de
vertegenwoordiger van hun vader dat hij komt met een kar met 10% van de
opbrengsten. Voor hen is dat dus traditionele legitimatie.
Dit wordt ook doorgegeven door verhalen die verteld worden. Ze vertellen dan dat de
vertegenwoordiger van de vorst ieder jaar langskomt om de belastingen op te halen. Of
men vertelt dat er een moord gebeurd is en die persoon opgehangen is. In het andere
dorp praten ze over een moord die gepleegd is en de dader wordt dan levend begraven.
In de 2 dorpen verschilt de straf dus.
Er ontstaat veel gewoonterecht door gebruiken. Een gebruik betekent dat we iets doen
en we doen dat altijd op dezelfde manier. Het is het objectieve element van de herhaling
zonder het subjectieve element van de dwang. Je doet iets altijd op dezelfde manier
omdat het je het zo gewoon bent, maar je voelt je niet verplicht om het zo te doen. Als je
iets lang genoeg op dezelfde manier doet, kunnen gevoelens van plicht ontstaan. Als dat
erbij komt, dan heb je een gewoonte. In het internationaal publiekrecht zijn er veel regels
ontstaan doordat 2 staten in een verdrag iets afspreken. De bijna meer dan 200 staten
doen het misschien anders, maar die 2 staten doen het zo.
HET ROMEINS PUBLIEKRECHT
BELANG VAN HET ROMEINS RECHT
Het Romeins recht is de basis van de rechtswetenschap. Men heeft dat Romeins recht
beginnen te onderwijzen in Bologna in de 11e eeuw e van daaruit is het over heel Europa
verspreid. Romeins recht is dus de basis van de rechtswetenschap, vooral voor het
burgerlijk recht/privaatrecht. Ook in het publiekrecht heeft het Romeins recht zijn sporen
nagelaten.
,Senaat, parlement, wet, constitutie… Heel wat begrippen komen van daaruit. Dat is aan
de middeleeuwse universiteiten ontwikkelt, waardoor er een gemeenschappelijk
rechtsdenken ontstond (= een ius commune). Het gaat over het gemeenschappelijk
rechtsdenken in Europa in de late middeleeuwen dat voornamelijk gebaseerd is op het
Romeins recht (niet alleen Romeins recht, ook Canoniek recht). Het is van de Romeinen
dat we de termen gekregen hebben.
De manier van denken namen we ook over van de Romeinen en zelfs
De indelingen van ons recht namen we ook over van de Romeinen.
Misschien is het vooral door ideaalbeelden dat het Romeins recht belangrijk is. De
Romeinen zijn een Republiek geweest. Het woord Republiek komt van het Latijnse Res
Publica (de publieke zaak). In een Republiek heb je een volksvertegenwoordiging en
uitvoerende ambtenaren die de volkswil uitvoeren. De Romeinen hebben ook een
keizerrijk gehad en dat is ook een ideaalbeeld gebleken. Keizer Justinianus en Constantijn
bijvoorbeeld zijn voorbeelden geweest voor latere keizers. Keizer Karel bijvoorbeeld, nam
keizer Justinianus als voorbeeld. Napoleon liet zichzelf als keizer kronen.
PERIODISERING
Oud-Romeins recht (753 v.C. – ca. 250 v.C.)
Stadstaat, agrarisch, militair (blijvend!)
Voor-klassiek (ca. 250 v.C. – ca. 0)
Uitbouw wereldrijk
Klassiek (ca. 0 – ca. 250)
Hoogtepunt van de macht – ook van het recht
Na-klassiek (ca. 250 – ca.530)
Machtsverval – juridische epigonen
Justiniaans ca. 530
Vooral Oost-Romeins!
Byzantijns (Oost-Romeins) tot 1453
HET OUD-ROMEINSE RECHT
Het begint met een stadstaat, een klein domein (Rome en
omgeving). Men heeft nog geen stadsontwikkeling, het is
een primitieve/agrarische samenleving. zo worden
spiegelstraffen toegepast. Het is een straf waarbij je in de
uitvoering van de straf de spiegel ziet van het misdrijf.
Iemand die een huis in brand gestoken heeft, dan wordt die
persoon zelf in een huisje gestoken en dat huisje wordt dan
ook in brand gestoken. Rome is groot geworden door hun
sterke militaire organisatie. De vrije burger met de mensen
rondom hem is de kern van de samenleving. Het heet familia. Het is niet puur het gezin,
maar het is de kleinste kern van de samenleving waar ook slaven werken. De familie is
een geheel van mensen, gronden en goederen onder leiding van de ‘pater familias’. De
vader van de familie heeft buiten die kleinste kern ook een beetje publiekrechtelijke
macht. Hij blijft 100en jaren lang het voorbeeld van degene die binnen de familie de
macht uitoefent.
,Die Romeinse families zijn ontstaan vanuit een tribale samenleving en oorspronkelijk
kiezen ze hun koningen. Die koningstijd duurt tot ongeveer 500 v. Chr. Uit de weinige
bronnen die we hebben, weten we dat het een militair uitgebouwde staat is waarbij de
koning de macht heeft om bevelen te geven (= imperium) die beperkt wordt door een
aantal vrijheden die die patres familiae verkregen hebben. Er zijn ook standen in die
maatschappij. De rijkste klasse die vooral grootgrondbezitters zijn, zijn de patriciërs. Je
hebt de plebejers, het plebs, die altijd vrij zijn maar minder rijk zijn. De clientes zijn
gebonden aan anderen. Zij hebben geen zelfstandig statuut of zelfstandige macht.
Rond 500 wordt het een Republiek. ‘De senaat en het
volk van Rome’ (= SPQR) is een voorbeeld gebleven voor
alle latere rijken en steden. Men ziet die republiek, de
Res Publica, als het ideale voorbeeld van een goed
georganiseerde ‘staat’. Men gebruikt dan het woord Res
Publica i.p.v. staat. Die organisatie van de publieke
macht bestaat uit enerzijds de senaat en anderzijds de
volksvertegenwoordiging. In de senaat zitten oorspronkelijk alleen patriciërs, maar later
komen er ook plebejers bij. Daar zitten oud-magistraten,
mensen met een zekere rijkdom (pater familia), mensen
die bepaalde functies al hebben uitgeoefend en ervaring
hebben. Daar zitten dus de ervaren mensen om de
politieke beslissingen te nemen. Anderzijds zijn er ook
volksvergaderingen (= comitia) waarin patriciërs en
plebejers zitten. Je hebt ook nog een aparte
volksvergadering waarin alleen het plebs zit (=
volksraad). Dit is een voorbeeld van de ascending theory
of power. De macht komt enerzijds van de mensen met veel ervaring in de senaat en
anderzijds heb je de vertegenwoordiging van het volk. De senaat en de
volksvertegenwoordiging gaan magistraten aanstellen die de macht uitoefenen van
boven naar beneden. Dat is de descending theory of power. De magistraten worden
geselecteerd. Het is omdat je goed bent daarin dat je geselecteerd wordt (= rationale
legitimatie). We kiezen goede mensen. Wanneer we die persoon aanstellen om
magistraat te worden, dan stellen we die persoon maar aan voor 1 jaar. Dat is de
annualiteit van de mandaten. Het is een beperking van de macht. De tweede rem op de
macht is de collegialiteit. We gaan niet 1 magistraat aanstellen, maar meerdere
aanstellen zodanig dat ze elkaar kunnen controleren. Er zijn daardoor dus meerdere
praetoren, quaestoren… Je kan wel in een crisissituatie geraken waarbij er zodanig veel
versnippering van de macht is dat je niet meer tot besluiten komt of dat een discussie
niet opgelost geraakt tussen de verschillende facties. Dan moet je in principe (voor 6
maanden) de macht geven aan 1 iemand om snel beslissingen te nemen. Die magistraat
noemt men dictator. Hier is het bedoelt als een crisissituatie waarin iemand
noodmaatregelen moet kunnen nemen. Het heeft nog niets te maken met een dictatuur.
De magistraten krijgen vanwege die volksvergadering in een wet ‘Lex curiata de imperio’
hun macht toebedeeld. Die idee dat de macht wordt toebedeeld door de
volksvergadering op basis van een wet, het is dus de wil van het volk dat moet
uitgevoerd worden door die wet, gebeurt dus door die Lex curiata de imperio.
Over het grootste deel weten we niet veel, omdat het gewoonterecht is. Het eeuwenoude
gewoonterecht noemt men de mos maiorum. De koningen hebben wetten gemaakt, maar
we weten daar niet veel van. Op een bepaald ogenblik zijn er heel wat discussiepunten
over het recht en men maakt een wet die men op 12 tafels beitelt en op het forum
romanum aan iedereen duidelijk maakt. Het is 1 van de eerste optekeningen van het
recht. Die volksvergaderingen kunnen nieuwe wetten maken als er zich een nieuw
,probleem voordoet (leges). Gaat het over het plebs alleen en de volksraad, dan kunnen
die plebiscieten maken. Die gelden oorspronkelijk alleen door de plebejers, maar zij
groeien in hun macht en bij de Lex Hortensia gelden die plebiscieten voor iedereen.
HET VOOR-KLASSIEKE RECHT
Rome breidt zich uit en neemt heel wat macht in. Rome wordt een wereldstad met
moreel verval van dien.
De praetor was een soort minister van justitie. Je mag hem niet echt
rechter noemen, want hij spreekt geen recht. Hij zorgt wel dat er kan
recht gesproken worden. Daarvoor moet je weten dat het procesrecht
van de Romeinen in 2 fases verloopt in die tijd. Eigenlijk kunnen we het
de juridische fase en de feitelijke fase noemen. De praetor maakt de
formule voor het proces en de rechters moeten die formule dan
toepassen. De praetor creeert daardoor recht, vandaar dat we vandaag
nog altijd als term gebruiken in ons hedendaagse recht: ‘praetoriaanse
rechtsvorming’. Het is een regel die door de rechters gemaakt is en niet door de
wetgever.
Het rijk wordt uitgebouwd en het rijk wordt steeds groter. Dat betekent ook dat er steeds
meer onderworpenen zijn. Er ontstaan juridische problemen die niet alleen kunnen
worden opgelost door het Romeinse recht dat geldt tussen de Romeinse burgers. Dat is
precies wat de nieuwe praetor gaat doen. De oude praetor blijft bestaan, maar men
noemt hem de praetor urbanus (= praetor van de Romeinen, van de stad). Er ontstaat
daarnaast een nieuwe praetor, namelijk de praetor peregrinus (= praetor van
vreemdelingen). Die praetor gaat opzoek gaan naar gemeenschappelijke principes van
het recht uit verschillende rechtssystemen. Recht dat vooral op Franken of Saxen kan
toegepast worden als op de Romeinen. Dat recht is dus een nieuwe soort recht dat
ontstaat. Men noemt dat het ius gentium.
Er is nog iets dat verandert doordat het rijk groeit. Het rijk wordt ingedeeld in provinciae.
Onze provincies zijn opvolger van de Franse departementen, maar het woord ‘provincie’
komt uit het Romeins recht.
Het gewoonterecht sterft uit. Hoe meer je gespecialiseerd wordt en ontwikkeld wordt, hoe
minder gewoonte dat je zal toepassen. Voor het publiekrecht zijn de wetten en
plebiscieten van belang. Het magistratenrecht komt op en dat is precies de rol van de
praetor. Die praetor die die procesformule moet afleveren en men noemt die een actio.
Une action in het Frans is vandaag nog steeds een rechtsvordering. De praetor verleent
actiones en die praetor wordt ieder jaar aangesteld. Wanneer die praetor aankomt als
nieuwe ‘minister’ deelt hij mee aan het volk welke soorten van acties je kan instellen. Dit
betekent dus, welke rechten kan je laten gelden onder mijn bewind. Die lijst van acties
die die heeft, verkondigt die in een soort wet. Dat heet een edict. Ieder jaar verkondigt
die in zin edict welke actiones die gaat toekennen. Op die manier creëert de magistraat
een heel nieuwe tak van het recht en dit is dus een nieuwe formele bron van het recht
naast de wetten en het gewoonterecht. Men noemt het recht dat door de praetoren wordt
gemaakt het ius honorarium. Het is het magistratenrecht. Het kan veel makkelijker op de
bal spelen als een nieuw probleem zich aandient in de maatschappij. Het gewoonterecht
is oud en je moet telkens een nieuwe regel bespreken in de volksvergadering om een
nieuwe wet te krijgen. Het magistratenrecht is dus veel soepeler dan het oude recht (=
ius civile).
,Er zijn steeds meer mensen bezig met het recht. Er ontstaan scholen en je kan leren over
het recht. De rechtsleer ontstaat, de jurisprudentes.
HET KLASSIEKE RECHT
In de klassieke periode gaat het met de staat Rome slecht
(burgeroorlogen). Dat zorgt ervoor dat 1 iemand de macht naar zich
toetrekt (Caesar) en later zal keizer Augustus zich tot de eerste nieuwe
keizer verklaren. Formeel behoudt hij de structuren van de Republiek,
maar eigenlijk gaat alle macht nu uit van 1 persoon. In Rome is er
constant ruzie. Over de provincies is dit de periode van de Pax
Romana. Het is op dit ogenblik dat wij ook in het Romeinse Rijk worden opgenomen. Er
worden hier dus belastingposten geplaatst, magistraten geplaatst… Wij behoren dan ook
tot het Romeinse Rijk. In de Constitutio Antoniniana van Caracalla wordt aan alle
inwoners van dat rijk gelijke rechten gegeven, het romeinse burgerrecht gegeven.
Je hebt een keizer die bovenaan staat en die is tegelijk consul, censor, volkstribuun…
Maar de praetoren blijven wel bestaan. Die keizer zal veel invloed nemen in de Senaat.
Geleidelijk aan evolueren we naar een zeer piramidale structuur met de oorsprong van
alle macht en recht bovenaan en daaronder een enorme hiërarchie van ambtenaren.
De keizer wil alle macht en wil al het recht maken en dat betekent dat de rest wat
uitgeschakeld wordt. Het gewoonterecht wordt uitgeschakeld, de wetten zijn
steeds minder belangrijk en het magistratenrecht wordt door keizer Hadrianus
op een handige manier buiten werking gesteld. Het is toch dom dat elke nieuwe
praetor ieder jaar een edict maakt met de regels dat hij gaat toepassen. Hij gaat
1 edict maken en dat kan niet ieder jaar vernieuwd worden, het Edictum
Perpetuum. Het moet blijven duren. Alle actiones die verleend worden staan daar in.
De keizer voert ook een nieuw procesrecht in. De keizer zegt van als ik opperste
wetgever ben, opperste magistraat ben, dan ben ik ook opperste rechter. Dan maak ik
een hiërarchie van rechtbanken waarbij lagere rechters in mijn naam mogen
rechtspreken. Het zou ook kunnen zijn dat ze een foutje begaan en dan kan je in beroep
gaan voor een hogere rechter of zelfs eventueel bij de keizer gaan. Het hoger beroep
wordt ingevoerd (= cognitio extraordinaria).
Het keizersrecht
De belangrijkste bron van recht is voortaan het recht dat door de keizer wordt
gemaakt, namelijk de constitutiones. Dat kan zijn dat de keizer een nieuwe wet
maakt als algemene regel die voor iedereen geldt. Wij zouden dat vandaag wetten
noemen. De keizer is ook opperste rechter en naar aanleiding van een geschil kan
hij een beslissing nemen (= decretum). Het is een rechterlijk oordeel. Het heeft de
waarde van een algemene wet. Als je twijfelt over een bepaald probleem kan je
als individu, maar zelfs als rechter kan je een vraag stellen aan de keizer en de
keizer antwoordt, hij schrijft terug. Het zijn antwoorden op vragen, schriftelijke
adviezen en dat kunnen dus prejudiciële vragen zijn van lagere rechters. Op die
manier worden dan ook weer algemene regels gemaakt.
Het juristenrecht
In de omgeving van de keizer zijn er enorm veel juristen. Er ontstaan
rechtsscholen om juristen en goeie ambtenaren te vormen. Sommige juristen
blinken uit en krijgen van de keizer het recht om in zijn naam adviezen te
verlenen. Dat heet het ius respondendi. De jurist Gaius is iemand die in een heel
, toegankelijk boek, de instituten (= een leerboek), heel logisch uitlegt wat het
recht is.
HET NA-KLASSIEKE RECHT
De belangrijkste bron van recht is voortaan het recht dat door de keizer
wordt gemaakt, namelijk de constitutiones. Dat kan zijn dat de keizer een
nieuwe wet maakt als algemene regel die voor iedereen geldt. Wij zouden
dat vandaag wetten noemen. De keizer is ook opperste rechter en naar
aanleiding van een geschil kan hij een beslissing nemen (= decretum). Het
is een rechterlijk oordeel. Het heeft de waarde van een algemene wet. Als
je twijfelt over een bepaald probleem kan je als individu, maar zelfs als
rechter kan je een vraag stellen aan de keizer en de keizer antwoordt, hij
schrijft terug. Het zijn antwoorden op vragen, schriftelijke adviezen en dat kunnen dus
prejudiciële vragen zijn van lagere rechters. Op die manier worden dan ook weer
algemene regels gemaakt.
De keizer en zijn administratie hebben alle macht.
Het keizerrecht is het belangrijkste recht. In de scholen leren ze het keizersrecht. Het ius
is wat de geleerden daarover schrijven. Omdat het een ongeordend geheel wordt zegt de
keizer dat 5 namen nog geciteerd mogen worden. Die 5 zijn te vertrouwen als goede
rechtsgeleerden. De rest heeft geen kracht van wet. Theodosius zegt dat er zodanig veel
constitutiones zijn van hem en van zijn voorgangers zodat het onoverzichtelijk wordt. Hij
laat het ordenen en dat is de codex Theodosius. Hij wil het goed en mooi ordenen.
HET JUSTINIAANSE RECHT
De codex Theodosianus zal het voorbeeld zijn voor de codex die wordt
geschreven in het Oost-Romeinse rijk door keizer Justinianus.
Hij maakt niet alleen een codex met de wetten van de keizers, maar hij maakt
ook een verzameling van de ius/jurisprudentes (= digesten of pandekten). Hij
maakt ook een leerboek met kracht van wet (= de instituten). Hij had de
bedoeling om al het recht samen te vatten in deze boeken en nu gaan we
geen nieuw recht meer maken, maar dat is niet gelukt. Hij heeft toch veel nieuwe wetten
moeten maken en dat zijn de novellen. Dit is hetgeen men studeerde aan de
universiteiten! De tekst staat vol met tekstaanpassingen en dat worden interpellaties
genoemd.
HET BYZANTIJNSE RECHT
Niet meer van invloed voor ons recht!
HOOFDSTUK 3: DE (VROEGE EN VOLLE) MIDDELEEUWEN
DE GERMAANSE VERWOESTING EN HEROPBOUW
Het Romeins recht zal in onze gebieden rond het jaar 400-500 verdwijnen. Vanaf het jaar
500 (ongeveer) tot het jaar 1500 vallen wij in de middeleeuwen. Het stuk van de
Germanen tot het jaar 1000. De periode van de feodaliteit tussen 1000 en 1300 en de
late middeleeuwen van 1300-1500. De vroege middeleeuwen zullen gesplitst worden in
