Deel 1 – Rechtsvergelijking: algemene principes
1.1 Wat is rechtsvergelijking?
1.1.1 Begrip
- Definitie rechtsvergelijking:
“Het vergelijken (d.i. het onderzoeken van de verschillen en gelijkenissen tussen) van 2 of
meer, rechtsstelsels of welbepaalde onderdelen ervan (rechtstak, normengeheel, norm,
instelling of rechtsbegrip).
o Opgedeeld in:
§ Vgl.: essentieel = onderzoeken wat gelijkenissen en verschillen zijn
§ Recht
- Doel?
o “… om deze te verklaren en te evalueren”?
§ = toevoeging aan definitie voor sommige, het “waarom R.vgl. doen”
o Wat is beter?
§ = moeilijke vraag
§ Komt meer aan de pas dan zuivere methodologisch juist gemaakte vgl.
§ Vb. art. 1382 OBW vergelijken met tort (neglegence) van UK
• => gelijkenissen en verschillend aangeven, verklaring daarvoor gaat
stuk verder
• Dan gaan we over van R.vgl. in de zin van methode naar discipline
o Als je gaat uitleggen waarom ze verschillen krigj je vrij snel te
maken met rechtsgeschiedenis, politieke geschiedenis,
maatschappij model, sociologie…
o Sommigen vinden dat R.vgl. een verklaring moet vinden en
anderen vinden van niet
o Wetenschappelijke methode (= def.) vs. wetenschappelijke discipline (= extra
zinnetje)
- Misleidende Franse en Engelse benamingen
o Ned. term R.vgl. = goede term
o Als je term vertaald naar Engels of Fr. (comparative law/ droit comparé) is het niet
duidelijk dat R.vgl. GEEN rechtstak opzich is
o R.vgl. = het vergelijken recht, Recht ≠ het vergelijken van recht
1.1.2 Discipline of methode
- Is R.vgl. een wetenschappelijke discipline of louter een methode?
o Methode:
§ Op een wetenschappelijk verantwoorde wijze recht vergelijkt
§ Dit kan via diverse wegen afhankelijk van gestelde doel
• = basisbeginsel van cursus
• Methode is het minstens
o Wetenschappelijke discipline:
§ = geheel van wetenschappelijke wijze verzamelde kennis inzake vgl van
rechtsstelsels of onderdelen ervan +
• Kennis = opgebouwd o.b.v. onderzoek volgens R.vgl. methode
• MAAR ook o.b.v. andere valide wetenschappelijke methode en
kennis uit andere wetenschapsdisciplines , vb.:
o Historisch onderzoek
o Economisch onderzoek
o Sociologisch onderzoek
§ Dit is moeilijk
• Als je R.vgl. als discipline gaat doen wordt er meer verwacht
1
, • Namelijk dat je allerlei inzichten erbij gaat halen = heel lastig (je bent
geen historicus, socioloog… MAAR gebruikt wel zulke bronnen)
- R.vgl. bouwt vrijwel steeds voort op werk van anderen
o Bewustzijn vereist van methodologische keuzen van die anderen
o Bewustzijn vereist van beperking en soliditeit van fundament waarop men bouwt
- R.vgl. onderzoek = steeds onvolmaaktheid
o Bijz. complexiteit van R.vgl. activiteiten
§ Bewust zijn van beperkingen
§ Bescheidenheid geboden
o WANT elk onderzoek heeft “flaws”, lastige zaak om bewust te blijven
- Geen vrijbrief voor slechte kwaliteit!
o Geen “uitstappen in het buitenlandse recht”
o Moet vgl. zo ernstig en goedmogelijk opzetten
o Rvgl. IS NIET het beschrijven van 2 soorten recht en dan deze niet op elkaar
betrekken!
1.1.3 Soorten
- Vroeger R.vgl. enkel in privaat recht, vandaag R.vgl. op alle rechtsdomeinen
- R.vgl.: waaier aan mogelijke niveaus
o Inter-nat. R.vgl.
§ = tussen jurisdicties op landenniveau
§ Vb. tussen BE en NED
o Inter-int. R.vgl.
§ = tussen internationale organisaties
§ Vb. recht van Raad van Europa (mensenrechten) en organisatie van
Amerikaanse staten
o Intra-nat. R.vgl.
§ = binnen staten, binnen jurisdictie, op deelstatelijk niveau (evt.
gecombineerd met nat. niveau)
§ Vb. ruimtelijke ordening voor BHG, Vl. Gewest en Wal. Gewest
o Particulier-R.vgl.
§ = recht dat niet van OH komt MAAR wel recht is, zoals regels met betrekking
tot private organisaties
§ Vb. tuchtregels van dokters en tandartsen, pensioenplan van Stella Artois of
dat van KUL
o Zuiver interne R.vgl.
§ = vergelijkt inhoudelijk in rechtstak en zien hoe verschillende categorieën
anders behandeld worden
§ Vb. minderjarigen anders behandeld dan meerderjarige, gehandicapten
anders behandeld dan niet-gehandicapten
o Inter-temporele R.vgl.
§ = in de tijd
§ ! leunt dicht aan bij rechtsgeschiedenis MAAR is het NIET
§ Vb. u beschrijft Burgerlijk recht OBW en vergelijkt dit met NBW
o Een combinatie van voorgaande
§ Vb. BE na WOII met collaboratie is omgegaan en dat vergelijken met
Joegoslavië, onafhankelijkheid van Zuid-Afrika… (bestraffing)
- “Levend recht” vs. “recht in de boeken” vgl.?
o “Levend recht” = recht in de praktijk
o Recht in boeken = wetten, parlementaire voorbereidingen, RL
o ! = zelfde gezichtspunt aanhouden
2
, o Vb. als je o.b.v. wetgeving gaat kijken naar stemplicht in BE kan je beboet worden als
je niet gaat stemmen, uit de praktijk blijkt dat je echter nooit beboet wordt
o Je kan aan R.vgl. doen met beide MAAR om correct te werken moet je concequent
zijn
§ Vb. ik bekijk BE en VS strafrecht met enkel “recht in boeken” en niet met
“levend recht”
§ Vb. ik bekijk BE en VS strafrecht met zowel “recht in boeken” en “levend
recht”
§ NIET vb.: ik bekijk BE strafrecht met “recht in boeken” en VS strafrecht met
“levend recht”
- Dogmatische vs. functionele R.vgl.
o Dogmatisch
§ = vergelijkt alleen positief recht
§ Vb. in de boeken
o Functioneel
§ Gaat uit van probleem + kijkt hoe “levend recht” daarop antwoord biedt
§ M.a.w. geen concepten vergelijken MAAR antwoorden die verschillende
rechtsstelsels op eenzelfde probleem formuleren
§ Vb. in BE heb je een huwelijk (duurzaam samenleven), je kan kiezen voor
scheiding als samenleving niet meer lukt = echtscheiding of scheiding van
tafel en bed, in bepaalde rechtsstelsels heb je nog andere mogelijkheden
zoals verstoting
o Onderscheid ≠ altijd helder te onderscheiden + draagt niet altijd bij tot goed begrip
- Micro- vs. macro-R.vgl.
o Eerder glijdend schaal
o Microvgl.
§ = wel bepaalde norm, figuur…
§ Hoe meer je uitzoomt
§ Vb. BE ontbinding of vernietiging vs. UK ontbinding of vernietiging van co.
o Macrovgl.
§ = hele rechtsstelsel/ rechtstak
§ Hoe meer je uitzoomt
§ Vb. BE contractrecht vs. Britse contractrecht
1.1.4 Positionering van rechtsvergelijking
- Buitenlans-recht-kunde verschilt van R.vgl., MAAR:
o Buitenlans recht = slechts beschrijfbaar via R.vgl. methode
o R.vgl. veronderstelt kennis van te vergelijken buitenlans recht
o OPMERKING: eigen recht wordt voor vgl. ook best “buitenlans recht”
- Juridisch tolken + vertalen verschilt van R.vgl., MAAR:
o Analoge opmerkingen als voor buitenlands-recht-kunde
o Juridisch vertalen zal vaak impliciet aan R.vgl. doen
o ! juridisch tolken = moeilijk
§ Wat is juiste bewoording om over hetzelfde te spreken, verondersteld een
beetje kennis van ander recht
§ Vb. volgens BE is een ontbinding (fout bij uitvoering) geen vernietiging (fout
bij totstandkoming), als je deze kennis niet hebt ga je geen defitige vertaling
hebben (vb. termination gebruiken voor ontbinding)
- R.vgl. vs. andere meta-juridische disciplines
o Rechtsfilosofie & rechtstheorie = een denkkader uitzetten met algemene principes,
bekijken of dit overal zo is
3
, o Rechtssociologie = vraag naar de rol van recht in samenleving en hoe bepaalde
problemen opgelost kunnen worden
o Rechtsgeschiedenis
- Met elk van deze is een vruchtbare interactie mogelijk
- R.vgl. is te onderscheiden van rechtstakken!
o Int. privaatrecht = in cross-boarder verschillen bepalen welk recht van toepassing is
o Int. publiekrecht = volkenrecht wordt gegenereerd door verdragen, gesloten door
landen, wat in verdrag staat is gemaakt door landen (daar zit R.vgl. in), heeft ook
invloed op bestaan van int.R. en gewoonte
- R.vgl. zal belangrijk zijn bij de toepassing van deze rechtstakken
Sinds ca. 1960 opkomst van law & economics (= welke regel leidt tot meest “efficiënte” resultaat (in economische
termen)?
Sinds 1944 pogingen om R.vgl. en law & economics-benadering te verbinden
- Comparative la wand economics-juristen trachten veranderingen in het recht vanuit de ‘law and economics’ te
verklaren.
o Uitgangspunt vormt de idee dat concurrentie tussen rechtsstelsels maakt dat rechtsstelsels naar het
meest efficiënte recht zullen convergeren.
o Wel wordt bestaan van belangrijke transitiekosten aanvaard en dus dat eenzelfde norm in een
andere context een andere efficiëntie kan toekomen.
- “Legal orginins”-economen beoogt verschillende economische resultaten (groei, inflatie, werkgelegenheid,
schaarste op kapitaalmarkt,…) te verklaren vanuit verschillen in de rechts
Beiden benaderingen zijn eerder “Angelsaksisch” vooringenomen
1.2 Waarom rechtsvergelijking?
1.2.1 Algemeen
- We onderscheiden …. doelstellingen of functies
o Nabije
o Intermediaire
o Verwijderde
- Alternatieve benaderingen zijn mogelijk
- Grenslijnen tussen onmiddellijke, intermediaire en verwijderde doelen zijn vloeibaar
1.2.2 Doelen
- Nabije doelen
o = functies die quasi automatisch door de R.vgl. nagestreefd worden
o = heel simpel
o 2 indelingen
§ Algemene
• Vreemde recht beter kennen en begrijpen
• Eigen recht beter kennen en begrijpen
§ Specifieke
• Beter begrijpen hoe vreemd recht in zijn geheel en onderdelen
opgebouwd is
• Opstellen van taxonomie (classificatie in groepen) van de
rechtsstelsels en hun onderdelen
o Geeft inzicht in samenhang en vooral in hoe bepaalde regels
in andere maatschappijen verspreid zijn
o + laat toe om parallellen te trekken tussen verschillende
rechtsstelsels
• Ondersteunen van juridisch vertalen en tolken
- Intermediaire doelen
o = functies die door R.vgl. zelf vervuld worden en leiden tot concrete output
4
1.1 Wat is rechtsvergelijking?
1.1.1 Begrip
- Definitie rechtsvergelijking:
“Het vergelijken (d.i. het onderzoeken van de verschillen en gelijkenissen tussen) van 2 of
meer, rechtsstelsels of welbepaalde onderdelen ervan (rechtstak, normengeheel, norm,
instelling of rechtsbegrip).
o Opgedeeld in:
§ Vgl.: essentieel = onderzoeken wat gelijkenissen en verschillen zijn
§ Recht
- Doel?
o “… om deze te verklaren en te evalueren”?
§ = toevoeging aan definitie voor sommige, het “waarom R.vgl. doen”
o Wat is beter?
§ = moeilijke vraag
§ Komt meer aan de pas dan zuivere methodologisch juist gemaakte vgl.
§ Vb. art. 1382 OBW vergelijken met tort (neglegence) van UK
• => gelijkenissen en verschillend aangeven, verklaring daarvoor gaat
stuk verder
• Dan gaan we over van R.vgl. in de zin van methode naar discipline
o Als je gaat uitleggen waarom ze verschillen krigj je vrij snel te
maken met rechtsgeschiedenis, politieke geschiedenis,
maatschappij model, sociologie…
o Sommigen vinden dat R.vgl. een verklaring moet vinden en
anderen vinden van niet
o Wetenschappelijke methode (= def.) vs. wetenschappelijke discipline (= extra
zinnetje)
- Misleidende Franse en Engelse benamingen
o Ned. term R.vgl. = goede term
o Als je term vertaald naar Engels of Fr. (comparative law/ droit comparé) is het niet
duidelijk dat R.vgl. GEEN rechtstak opzich is
o R.vgl. = het vergelijken recht, Recht ≠ het vergelijken van recht
1.1.2 Discipline of methode
- Is R.vgl. een wetenschappelijke discipline of louter een methode?
o Methode:
§ Op een wetenschappelijk verantwoorde wijze recht vergelijkt
§ Dit kan via diverse wegen afhankelijk van gestelde doel
• = basisbeginsel van cursus
• Methode is het minstens
o Wetenschappelijke discipline:
§ = geheel van wetenschappelijke wijze verzamelde kennis inzake vgl van
rechtsstelsels of onderdelen ervan +
• Kennis = opgebouwd o.b.v. onderzoek volgens R.vgl. methode
• MAAR ook o.b.v. andere valide wetenschappelijke methode en
kennis uit andere wetenschapsdisciplines , vb.:
o Historisch onderzoek
o Economisch onderzoek
o Sociologisch onderzoek
§ Dit is moeilijk
• Als je R.vgl. als discipline gaat doen wordt er meer verwacht
1
, • Namelijk dat je allerlei inzichten erbij gaat halen = heel lastig (je bent
geen historicus, socioloog… MAAR gebruikt wel zulke bronnen)
- R.vgl. bouwt vrijwel steeds voort op werk van anderen
o Bewustzijn vereist van methodologische keuzen van die anderen
o Bewustzijn vereist van beperking en soliditeit van fundament waarop men bouwt
- R.vgl. onderzoek = steeds onvolmaaktheid
o Bijz. complexiteit van R.vgl. activiteiten
§ Bewust zijn van beperkingen
§ Bescheidenheid geboden
o WANT elk onderzoek heeft “flaws”, lastige zaak om bewust te blijven
- Geen vrijbrief voor slechte kwaliteit!
o Geen “uitstappen in het buitenlandse recht”
o Moet vgl. zo ernstig en goedmogelijk opzetten
o Rvgl. IS NIET het beschrijven van 2 soorten recht en dan deze niet op elkaar
betrekken!
1.1.3 Soorten
- Vroeger R.vgl. enkel in privaat recht, vandaag R.vgl. op alle rechtsdomeinen
- R.vgl.: waaier aan mogelijke niveaus
o Inter-nat. R.vgl.
§ = tussen jurisdicties op landenniveau
§ Vb. tussen BE en NED
o Inter-int. R.vgl.
§ = tussen internationale organisaties
§ Vb. recht van Raad van Europa (mensenrechten) en organisatie van
Amerikaanse staten
o Intra-nat. R.vgl.
§ = binnen staten, binnen jurisdictie, op deelstatelijk niveau (evt.
gecombineerd met nat. niveau)
§ Vb. ruimtelijke ordening voor BHG, Vl. Gewest en Wal. Gewest
o Particulier-R.vgl.
§ = recht dat niet van OH komt MAAR wel recht is, zoals regels met betrekking
tot private organisaties
§ Vb. tuchtregels van dokters en tandartsen, pensioenplan van Stella Artois of
dat van KUL
o Zuiver interne R.vgl.
§ = vergelijkt inhoudelijk in rechtstak en zien hoe verschillende categorieën
anders behandeld worden
§ Vb. minderjarigen anders behandeld dan meerderjarige, gehandicapten
anders behandeld dan niet-gehandicapten
o Inter-temporele R.vgl.
§ = in de tijd
§ ! leunt dicht aan bij rechtsgeschiedenis MAAR is het NIET
§ Vb. u beschrijft Burgerlijk recht OBW en vergelijkt dit met NBW
o Een combinatie van voorgaande
§ Vb. BE na WOII met collaboratie is omgegaan en dat vergelijken met
Joegoslavië, onafhankelijkheid van Zuid-Afrika… (bestraffing)
- “Levend recht” vs. “recht in de boeken” vgl.?
o “Levend recht” = recht in de praktijk
o Recht in boeken = wetten, parlementaire voorbereidingen, RL
o ! = zelfde gezichtspunt aanhouden
2
, o Vb. als je o.b.v. wetgeving gaat kijken naar stemplicht in BE kan je beboet worden als
je niet gaat stemmen, uit de praktijk blijkt dat je echter nooit beboet wordt
o Je kan aan R.vgl. doen met beide MAAR om correct te werken moet je concequent
zijn
§ Vb. ik bekijk BE en VS strafrecht met enkel “recht in boeken” en niet met
“levend recht”
§ Vb. ik bekijk BE en VS strafrecht met zowel “recht in boeken” en “levend
recht”
§ NIET vb.: ik bekijk BE strafrecht met “recht in boeken” en VS strafrecht met
“levend recht”
- Dogmatische vs. functionele R.vgl.
o Dogmatisch
§ = vergelijkt alleen positief recht
§ Vb. in de boeken
o Functioneel
§ Gaat uit van probleem + kijkt hoe “levend recht” daarop antwoord biedt
§ M.a.w. geen concepten vergelijken MAAR antwoorden die verschillende
rechtsstelsels op eenzelfde probleem formuleren
§ Vb. in BE heb je een huwelijk (duurzaam samenleven), je kan kiezen voor
scheiding als samenleving niet meer lukt = echtscheiding of scheiding van
tafel en bed, in bepaalde rechtsstelsels heb je nog andere mogelijkheden
zoals verstoting
o Onderscheid ≠ altijd helder te onderscheiden + draagt niet altijd bij tot goed begrip
- Micro- vs. macro-R.vgl.
o Eerder glijdend schaal
o Microvgl.
§ = wel bepaalde norm, figuur…
§ Hoe meer je uitzoomt
§ Vb. BE ontbinding of vernietiging vs. UK ontbinding of vernietiging van co.
o Macrovgl.
§ = hele rechtsstelsel/ rechtstak
§ Hoe meer je uitzoomt
§ Vb. BE contractrecht vs. Britse contractrecht
1.1.4 Positionering van rechtsvergelijking
- Buitenlans-recht-kunde verschilt van R.vgl., MAAR:
o Buitenlans recht = slechts beschrijfbaar via R.vgl. methode
o R.vgl. veronderstelt kennis van te vergelijken buitenlans recht
o OPMERKING: eigen recht wordt voor vgl. ook best “buitenlans recht”
- Juridisch tolken + vertalen verschilt van R.vgl., MAAR:
o Analoge opmerkingen als voor buitenlands-recht-kunde
o Juridisch vertalen zal vaak impliciet aan R.vgl. doen
o ! juridisch tolken = moeilijk
§ Wat is juiste bewoording om over hetzelfde te spreken, verondersteld een
beetje kennis van ander recht
§ Vb. volgens BE is een ontbinding (fout bij uitvoering) geen vernietiging (fout
bij totstandkoming), als je deze kennis niet hebt ga je geen defitige vertaling
hebben (vb. termination gebruiken voor ontbinding)
- R.vgl. vs. andere meta-juridische disciplines
o Rechtsfilosofie & rechtstheorie = een denkkader uitzetten met algemene principes,
bekijken of dit overal zo is
3
, o Rechtssociologie = vraag naar de rol van recht in samenleving en hoe bepaalde
problemen opgelost kunnen worden
o Rechtsgeschiedenis
- Met elk van deze is een vruchtbare interactie mogelijk
- R.vgl. is te onderscheiden van rechtstakken!
o Int. privaatrecht = in cross-boarder verschillen bepalen welk recht van toepassing is
o Int. publiekrecht = volkenrecht wordt gegenereerd door verdragen, gesloten door
landen, wat in verdrag staat is gemaakt door landen (daar zit R.vgl. in), heeft ook
invloed op bestaan van int.R. en gewoonte
- R.vgl. zal belangrijk zijn bij de toepassing van deze rechtstakken
Sinds ca. 1960 opkomst van law & economics (= welke regel leidt tot meest “efficiënte” resultaat (in economische
termen)?
Sinds 1944 pogingen om R.vgl. en law & economics-benadering te verbinden
- Comparative la wand economics-juristen trachten veranderingen in het recht vanuit de ‘law and economics’ te
verklaren.
o Uitgangspunt vormt de idee dat concurrentie tussen rechtsstelsels maakt dat rechtsstelsels naar het
meest efficiënte recht zullen convergeren.
o Wel wordt bestaan van belangrijke transitiekosten aanvaard en dus dat eenzelfde norm in een
andere context een andere efficiëntie kan toekomen.
- “Legal orginins”-economen beoogt verschillende economische resultaten (groei, inflatie, werkgelegenheid,
schaarste op kapitaalmarkt,…) te verklaren vanuit verschillen in de rechts
Beiden benaderingen zijn eerder “Angelsaksisch” vooringenomen
1.2 Waarom rechtsvergelijking?
1.2.1 Algemeen
- We onderscheiden …. doelstellingen of functies
o Nabije
o Intermediaire
o Verwijderde
- Alternatieve benaderingen zijn mogelijk
- Grenslijnen tussen onmiddellijke, intermediaire en verwijderde doelen zijn vloeibaar
1.2.2 Doelen
- Nabije doelen
o = functies die quasi automatisch door de R.vgl. nagestreefd worden
o = heel simpel
o 2 indelingen
§ Algemene
• Vreemde recht beter kennen en begrijpen
• Eigen recht beter kennen en begrijpen
§ Specifieke
• Beter begrijpen hoe vreemd recht in zijn geheel en onderdelen
opgebouwd is
• Opstellen van taxonomie (classificatie in groepen) van de
rechtsstelsels en hun onderdelen
o Geeft inzicht in samenhang en vooral in hoe bepaalde regels
in andere maatschappijen verspreid zijn
o + laat toe om parallellen te trekken tussen verschillende
rechtsstelsels
• Ondersteunen van juridisch vertalen en tolken
- Intermediaire doelen
o = functies die door R.vgl. zelf vervuld worden en leiden tot concrete output
4
