Onderwijsgroepen rechtsfilosofie
OG1: bevelstheorie als problematisch vertrekpunt
Stelling 1: Het recht is dat wat de soeverein beveelt.
Casus: De belastinginner als roofovervaller, oftewel de staat als
roversbende
Opdracht: Lees onderstaande tekstfragmenten van twee 20e eeuwse
rechtsfilosofen – Hart en Kelsen – en één 5e eeuwse filosoof en theoloog
Augustinus, en beargumenteer of de bevelstheorie van Austin door deze
drie (rechts)filosofen wordt bevestigd of ter discussie wordt gesteld en leg
uit hoe. Gebruik hierbij ook de argumenten genoemd in hoofdstuk I van
Recht als raadsel.
Neem een standpunt in ten aanzien van stelling 1
Wat zegt Austin?
Vervolgens Austin is het recht het geheel van bevelen van een superieur,
die gepaard gaan met de mogelijkheid om sancties op te leggen bij niet
nakoming. De mogelijkheid om sancties op te leggen is een soort van
dreiging.
nu toepassen op de tekstfragmenten:
1) Hart, ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, Harvard Law
Review, vol. 71 no. 4, 1958: “Stel je iemand voor die met een pistool zegt:
“Doe wat ik zeg, anders schiet ik.” Dat is duidelijk een bevel dat
ondersteund wordt door een dreiging. Austin beschrijft het recht op een
vergelijkbare manier, namelijk als een systeem van bevelen dat wordt
afgedwongen door sancties. Maar als we het recht zo begrijpen, dan lijkt
het recht sterk op zo’n bedreiging met een pistool. Toch ervaren wij
wetten niet op die manier. We zien wetten niet alleen als iets wat we uit
angst gehoorzamen, maar ook als regels die geldig zijn en waaraan we ons
behoren te houden, zelfs als er geen directe dreiging is.”
Hart bekritiseert Austin’s beschrijving van het recht, waarin recht wordt
opgevat als een bevel dat gepaard gaat met sancties. Hart laat zien dat
deze beschrijving van recht ertoe leidt dat het niet te onderscheiden is van
een bedreiging.
2) Kelsen, Pure Theory of Law, 1960, 2nd ed., ch. 1, par. 4 (vertaling Max
Knight, 1967)
“Het bevel van een gangster om een bepaald bedrag aan geld aan hem te
geven, heeft voor degene tot wie het bevel is gericht
dezelfde subjectieve betekenis als het bevel van een
belastingambtenaar om inkomstenbelasting te betalen: in beide gevallen
wordt gezegd dat men iets moet doen. Toch heeft alleen het bevel van de
belastingambtenaar, en niet dat van de gangster, de betekenis van
een geldige norm die de geadresseerde bindt. Dat komt doordat het
handelen van de belastingambtenaar is gebaseerd op een belastingwet,
,terwijl het handelen van de gangster niet op zo’n norm berust. De
wetgevende handeling heeft niet alleen subjectief de betekenis dat men
iets moet doen, maar ook objectief de betekenis van een geldige norm,
omdat de grondwet aan die handeling die betekenis heeft toegekend. De
handeling waarvan de betekenis door de grondwet is vastgelegd, heeft
daardoor niet alleen de betekenis van ‘je moet’, maar ook het karakter
van een bindende norm. In het geval van de eerste (historische) grondwet
veronderstellen wij in ons juridisch denken dat wij ons behoren te
gedragen zoals de grondwet voorschrijft.”
Kelsen stelt Austin’s bevelstheorie ter discussie/ hij bekritiseerd de
bevelstheorie volgens hem kan het recht niet enkel bepaald worden door
een bevel. De gangster geeft ook een bevel en toch beschouwen we dit
niet als recht. Kelsen laat zien dat een bevel pas recht is wanneer het
gebasseerd is op een geldige norm binnen een rechtsorde. Het verschil
tussen niet-recht en recht ligt bij hem in de juridische geldigheid ervan.
3) Augustinus, De Stad van God, 413-426 na Chr., boek 4, hfst. 4 (vertaling
Gerard Wijdeveld, 1983):
“Als dus de gerechtigheid terzijde is geschoven, wat zijn koninkrijken
anders dan
grote roversbenden? Wat zijn trouwens roversbenden anders dan kleine
koninkrijken?
Zo’n bende is ook een groep mensen, ze wordt door het gezag van een
hoofdman
geleid, ze wordt bijeengehouden door een verdrag van saamhorigheid en
de buit
wordt er volgens de regels van een overeenkomst verdeeld. En als dan
zo’n kwalijk
gezelschap door het toetreden van een groot aantal verdorven lieden zo
aangroeit dat
het ook grondgebieden bezet houdt, een blijvende zetel vestigt, steden
bemachtigt en
de bevolking aan zich onderwerpt, neemt het openlijker de naam ‘rijk’ aan,
een naam
die het dan blijkbaar niet krijgt omdat zijn hebzucht is weggenomen, maar
omdat het
zich ook nog straffeloosheid heeft verworven.
Daarom was dat antwoord, dat een gevangen zeerover aan Alexander de
,Grote gaf,
ook zo geestig en raak. Deze koning vroeg de man namelijk wat hem
bezielde om de
zee onveilig te maken, waarop hij vrijmoedig en hooghartig antwoordde:
‘Net wat u
bezielt om het de hele wereld aan te doen! Maar omdat ik het met een
klein scheepje
doe, heet ik rover; terwijl u, met uw grote vloot, heerser heet.’
Augustus stelt de bevelstheorie van Austin ter discussie/ hij bekritiseerd
de bevelstheorie. Hij laat zien dat een staat die alleen berust op macht,
bevelen en gehoorzaamheid gelijkaardig is aan een roversbende. Wanneer
de gerechtigheid er niet is, is er volgens hem geen verschil tussen het een
staat en een roversbende. Hij maakt hierbij duidelijk dat recht niet kan
worden begrepen zonder een morele kant, terwijl Austin die moraal juist
niet wilt toepassen in zijn theorie.
STANDPUNT:
De stelling dat het recht datgene is wat de soeverein beveelt, is volgens
mij te beperkt. Hoewel het klopt dat recht vaak wordt uitgevaardigd door
een soeverein en gepaard gaat met sancties, tonen de besproken auteurs
aan dat dit niet voldoende is om recht volledig te verklaren. Hart laat zien
dat een dergelijke opvatting het recht niet onderscheidt van een
bedreiging, terwijl Kelsen duidelijk maakt dat een bevel pas recht is
wanneer het gebaseerd is op een geldige norm binnen een rechtsorde.
Ook Augustinus benadrukt dat een staat die enkel berust op macht en
gehoorzaamheid, zonder gerechtigheid, niet wezenlijk verschilt van een
roversbende. Het recht kan daarom niet worden herleid tot louter bevelen
van de soeverein.
Stelling 2: het recht is herleidbaar tot de soeverein
Casus: het internationaal recht volgens internationaal recht
Opdracht: Lees onderstaand artikel 38 lid 1 van het Statuut van het
Internationaal
Gerechtshof en beargumenteer waarom op grond van Austins
bevelstheorie het internationaal recht GEEN positief recht is. Probeer ook
te beargumenteren waarom het internationaal recht WEL positief recht
zou zijn.
Neem een standpunt in ten aanzien van stelling 2.
Het Statuut van het Internationaal Gerechtshof, gehecht aan en deel
uitmakend van het
Handvest van de Verenigde Naties (1945):
“Artikel 38
1. Het Hof, dat tot taak heeft de aan hem voorgelegde geschillen te
beslechten
overeenkomstig het internationaal recht, doet dit met toepassing van:
a. internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard,
waarin regels
, worden vastgesteld die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken
staten worden
erkend;
b. internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde
algemene praktijk;
c. de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen;
d. onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke
beslissingen, alsmede de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers
der verschillende naties, als
hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregels.”
1) waarom is internationaal recht geen positief recht volgens Austin?
Volgens Austin is gewoonterecht op zichzelf geen volwaardig recht.
Het bestaat uit opvattingen over hoe men zich moet gedragen, maar
deze hebben pas rechtskracht wanneer zij worden erkend en
bekrachtigd door de soeverein. Alleen regels die door de wetgever of
door de rechter worden aangenomen en waaraan een sanctie is
verbonden, kunnen volgens Austin als positief recht worden
beschouwd. De geldigheid van recht vloeit bij Austin dus niet voort
uit het feit dat mensen een regel aanvaarden, maar uit het feit dat
de soeverein deze oplegt en handhaaft.
Wanneer deze opvatting wordt toegepast op het internationaal
recht, ontstaan er problemen. Artikel 38 van het Statuut van het
Internationaal Gerechtshof noemt internationale verdragen,
internationale gewoonte en algemene rechtsbeginselen als
rechtsbronnen. Internationale verdragen zijn gebaseerd op de
instemming van de betrokken staten en niet op een bevel van een
hogere soeverein. Het gaat hier om wederzijdse erkenning, en niet
om een bekrachtiging door een soeverein.
internationale gewoonteregels kunnen volgens Austin niet als
positief recht worden beschouwd, omdat gewoonte op zichzelf geen
recht vormt zolang zij niet door een soeverein wordt erkend.
Hetzelfde geldt voor algemene rechtsbeginselen, die geen concrete
bevelen van een soeverein zijn, maar eerder abstracte principes die
niet in vastgestelde regels zijn opgeschreven.
Volgens Austin kan het internationaal recht daarom niet worden
aangemerkt als positief recht, omdat het niet voortkomt uit bevelen
van een soeverein en niet wordt gehandhaafd door sancties. Het
internationaal recht berust op gewoonten en wederzijdse afspraken
tussen staten.
2) waarom is internationaal recht op grond van Austins beveltheorie wel
positief recht?
OG1: bevelstheorie als problematisch vertrekpunt
Stelling 1: Het recht is dat wat de soeverein beveelt.
Casus: De belastinginner als roofovervaller, oftewel de staat als
roversbende
Opdracht: Lees onderstaande tekstfragmenten van twee 20e eeuwse
rechtsfilosofen – Hart en Kelsen – en één 5e eeuwse filosoof en theoloog
Augustinus, en beargumenteer of de bevelstheorie van Austin door deze
drie (rechts)filosofen wordt bevestigd of ter discussie wordt gesteld en leg
uit hoe. Gebruik hierbij ook de argumenten genoemd in hoofdstuk I van
Recht als raadsel.
Neem een standpunt in ten aanzien van stelling 1
Wat zegt Austin?
Vervolgens Austin is het recht het geheel van bevelen van een superieur,
die gepaard gaan met de mogelijkheid om sancties op te leggen bij niet
nakoming. De mogelijkheid om sancties op te leggen is een soort van
dreiging.
nu toepassen op de tekstfragmenten:
1) Hart, ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, Harvard Law
Review, vol. 71 no. 4, 1958: “Stel je iemand voor die met een pistool zegt:
“Doe wat ik zeg, anders schiet ik.” Dat is duidelijk een bevel dat
ondersteund wordt door een dreiging. Austin beschrijft het recht op een
vergelijkbare manier, namelijk als een systeem van bevelen dat wordt
afgedwongen door sancties. Maar als we het recht zo begrijpen, dan lijkt
het recht sterk op zo’n bedreiging met een pistool. Toch ervaren wij
wetten niet op die manier. We zien wetten niet alleen als iets wat we uit
angst gehoorzamen, maar ook als regels die geldig zijn en waaraan we ons
behoren te houden, zelfs als er geen directe dreiging is.”
Hart bekritiseert Austin’s beschrijving van het recht, waarin recht wordt
opgevat als een bevel dat gepaard gaat met sancties. Hart laat zien dat
deze beschrijving van recht ertoe leidt dat het niet te onderscheiden is van
een bedreiging.
2) Kelsen, Pure Theory of Law, 1960, 2nd ed., ch. 1, par. 4 (vertaling Max
Knight, 1967)
“Het bevel van een gangster om een bepaald bedrag aan geld aan hem te
geven, heeft voor degene tot wie het bevel is gericht
dezelfde subjectieve betekenis als het bevel van een
belastingambtenaar om inkomstenbelasting te betalen: in beide gevallen
wordt gezegd dat men iets moet doen. Toch heeft alleen het bevel van de
belastingambtenaar, en niet dat van de gangster, de betekenis van
een geldige norm die de geadresseerde bindt. Dat komt doordat het
handelen van de belastingambtenaar is gebaseerd op een belastingwet,
,terwijl het handelen van de gangster niet op zo’n norm berust. De
wetgevende handeling heeft niet alleen subjectief de betekenis dat men
iets moet doen, maar ook objectief de betekenis van een geldige norm,
omdat de grondwet aan die handeling die betekenis heeft toegekend. De
handeling waarvan de betekenis door de grondwet is vastgelegd, heeft
daardoor niet alleen de betekenis van ‘je moet’, maar ook het karakter
van een bindende norm. In het geval van de eerste (historische) grondwet
veronderstellen wij in ons juridisch denken dat wij ons behoren te
gedragen zoals de grondwet voorschrijft.”
Kelsen stelt Austin’s bevelstheorie ter discussie/ hij bekritiseerd de
bevelstheorie volgens hem kan het recht niet enkel bepaald worden door
een bevel. De gangster geeft ook een bevel en toch beschouwen we dit
niet als recht. Kelsen laat zien dat een bevel pas recht is wanneer het
gebasseerd is op een geldige norm binnen een rechtsorde. Het verschil
tussen niet-recht en recht ligt bij hem in de juridische geldigheid ervan.
3) Augustinus, De Stad van God, 413-426 na Chr., boek 4, hfst. 4 (vertaling
Gerard Wijdeveld, 1983):
“Als dus de gerechtigheid terzijde is geschoven, wat zijn koninkrijken
anders dan
grote roversbenden? Wat zijn trouwens roversbenden anders dan kleine
koninkrijken?
Zo’n bende is ook een groep mensen, ze wordt door het gezag van een
hoofdman
geleid, ze wordt bijeengehouden door een verdrag van saamhorigheid en
de buit
wordt er volgens de regels van een overeenkomst verdeeld. En als dan
zo’n kwalijk
gezelschap door het toetreden van een groot aantal verdorven lieden zo
aangroeit dat
het ook grondgebieden bezet houdt, een blijvende zetel vestigt, steden
bemachtigt en
de bevolking aan zich onderwerpt, neemt het openlijker de naam ‘rijk’ aan,
een naam
die het dan blijkbaar niet krijgt omdat zijn hebzucht is weggenomen, maar
omdat het
zich ook nog straffeloosheid heeft verworven.
Daarom was dat antwoord, dat een gevangen zeerover aan Alexander de
,Grote gaf,
ook zo geestig en raak. Deze koning vroeg de man namelijk wat hem
bezielde om de
zee onveilig te maken, waarop hij vrijmoedig en hooghartig antwoordde:
‘Net wat u
bezielt om het de hele wereld aan te doen! Maar omdat ik het met een
klein scheepje
doe, heet ik rover; terwijl u, met uw grote vloot, heerser heet.’
Augustus stelt de bevelstheorie van Austin ter discussie/ hij bekritiseerd
de bevelstheorie. Hij laat zien dat een staat die alleen berust op macht,
bevelen en gehoorzaamheid gelijkaardig is aan een roversbende. Wanneer
de gerechtigheid er niet is, is er volgens hem geen verschil tussen het een
staat en een roversbende. Hij maakt hierbij duidelijk dat recht niet kan
worden begrepen zonder een morele kant, terwijl Austin die moraal juist
niet wilt toepassen in zijn theorie.
STANDPUNT:
De stelling dat het recht datgene is wat de soeverein beveelt, is volgens
mij te beperkt. Hoewel het klopt dat recht vaak wordt uitgevaardigd door
een soeverein en gepaard gaat met sancties, tonen de besproken auteurs
aan dat dit niet voldoende is om recht volledig te verklaren. Hart laat zien
dat een dergelijke opvatting het recht niet onderscheidt van een
bedreiging, terwijl Kelsen duidelijk maakt dat een bevel pas recht is
wanneer het gebaseerd is op een geldige norm binnen een rechtsorde.
Ook Augustinus benadrukt dat een staat die enkel berust op macht en
gehoorzaamheid, zonder gerechtigheid, niet wezenlijk verschilt van een
roversbende. Het recht kan daarom niet worden herleid tot louter bevelen
van de soeverein.
Stelling 2: het recht is herleidbaar tot de soeverein
Casus: het internationaal recht volgens internationaal recht
Opdracht: Lees onderstaand artikel 38 lid 1 van het Statuut van het
Internationaal
Gerechtshof en beargumenteer waarom op grond van Austins
bevelstheorie het internationaal recht GEEN positief recht is. Probeer ook
te beargumenteren waarom het internationaal recht WEL positief recht
zou zijn.
Neem een standpunt in ten aanzien van stelling 2.
Het Statuut van het Internationaal Gerechtshof, gehecht aan en deel
uitmakend van het
Handvest van de Verenigde Naties (1945):
“Artikel 38
1. Het Hof, dat tot taak heeft de aan hem voorgelegde geschillen te
beslechten
overeenkomstig het internationaal recht, doet dit met toepassing van:
a. internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard,
waarin regels
, worden vastgesteld die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken
staten worden
erkend;
b. internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde
algemene praktijk;
c. de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen;
d. onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke
beslissingen, alsmede de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers
der verschillende naties, als
hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregels.”
1) waarom is internationaal recht geen positief recht volgens Austin?
Volgens Austin is gewoonterecht op zichzelf geen volwaardig recht.
Het bestaat uit opvattingen over hoe men zich moet gedragen, maar
deze hebben pas rechtskracht wanneer zij worden erkend en
bekrachtigd door de soeverein. Alleen regels die door de wetgever of
door de rechter worden aangenomen en waaraan een sanctie is
verbonden, kunnen volgens Austin als positief recht worden
beschouwd. De geldigheid van recht vloeit bij Austin dus niet voort
uit het feit dat mensen een regel aanvaarden, maar uit het feit dat
de soeverein deze oplegt en handhaaft.
Wanneer deze opvatting wordt toegepast op het internationaal
recht, ontstaan er problemen. Artikel 38 van het Statuut van het
Internationaal Gerechtshof noemt internationale verdragen,
internationale gewoonte en algemene rechtsbeginselen als
rechtsbronnen. Internationale verdragen zijn gebaseerd op de
instemming van de betrokken staten en niet op een bevel van een
hogere soeverein. Het gaat hier om wederzijdse erkenning, en niet
om een bekrachtiging door een soeverein.
internationale gewoonteregels kunnen volgens Austin niet als
positief recht worden beschouwd, omdat gewoonte op zichzelf geen
recht vormt zolang zij niet door een soeverein wordt erkend.
Hetzelfde geldt voor algemene rechtsbeginselen, die geen concrete
bevelen van een soeverein zijn, maar eerder abstracte principes die
niet in vastgestelde regels zijn opgeschreven.
Volgens Austin kan het internationaal recht daarom niet worden
aangemerkt als positief recht, omdat het niet voortkomt uit bevelen
van een soeverein en niet wordt gehandhaafd door sancties. Het
internationaal recht berust op gewoonten en wederzijdse afspraken
tussen staten.
2) waarom is internationaal recht op grond van Austins beveltheorie wel
positief recht?
