Droit de la
famille
Propos introduc f au droit de la famille
Le droit de la famille peut paraître connu, en réalité, il convient de bien dé nir les di érents
concepts abordés. Les deux concepts qui nous intéresseront renvoient à la famille d’une part
et au droit d’autre part.
Le droit et la famille sont deux phénomènes en interac on, en e et, le droit appréhende un
phénomène social préexistant qui est le phénomène familial. Le droit de la famille tel que
nous le connaissons repose sur un paradoxe, c’est que le phénomène familial est un
phénomène qui est dit « permanent, irréduc ble et universel ».
Universel car on retrouve le phénomène familial dans tous les États, permanent et
irréduc ble car il existe à toutes les époques et pour tous les individus.
Pour autant, il est extrêmement di cile de donner une dé ni on de la famille car ce e
dernière évolue constamment et regroupe une grande diversité. Il est certain que la famille
qui existait dans les années 1950 n’est plus la famille telle que nous la connaissons
aujourd’hui. Aussi, actuellement, on trouve une diversité de concep on de la famille :
tradi onnelle, monoparentale etc. Cela rend complexe la possibilité de donner une dé ni on
précise de ce e no on.
Le droit appréhende ce phénomène social et familial dans sa diversité, pour autant, le droit
ne retranscrit pas l’ensemble du phénomène familial pour trois raisons majeures :
- Le droit de la famille est un domaine privilégié de ce que l’on nomme le « non
droit ». Le non droit est une expression qui fut créée et théorisée par le doyen
Carbonnier, elle signi e qu’inconsciemment, les individus respectent un code social
ou moral et ce indépendamment des règles juridiques.
, - La seconde raison renvoi à l’en er phénomène familial qu’il serait vain de vouloir
retranscrire. En e et, la famille est empreinte d’une grande diversité, dès lors, le droit
doit faire des choix norma fs.
- Il serait contre-produc f de vouloir retranscrire la globalité de ce phénomène. Le
droit répond e ec vement aux réalités sociales, pour autant, il n’a pas pour fonc on
de suivre l’ensemble des mœurs d’une société.
Il revient donc au législateur de trouver un équilibre entre deux phénomènes : le
phénomène juridique et le phénomène familial. Pour ce faire, le législateur n’a pas voulu
donner une dé ni on du droit de la famille pour éviter d’enfermer la ma ère dans une vision
qui serait temporellement gée. En revanche, le législateur s’a acha à dé nir les contours de
la famille. Dans un premier temps, nous appréhenderont la dé ni on de la famille en en
cernant les contours puis en tentant de déterminer l’objet du droit de la famille.
I. La no on de famille
Il n’existe donc pas de dé ni on légale de la famille, pourtant, on trouve le terme famille
dans di érentes expressions juridiques (livret de famille, conseil de famille). Ces expressions
regroupent des réalités di érentes car il n’existe pas une dé ni on unique de la famille mais
il existe en revanche des liens qui perme ent de déterminer ce qu’est une famille d’un point
de vue juridique.
Par le biais des liens biologiques et/ou de droit, la famille se compose de di érents membres,
ce e composi on de la famille repose sur la no on de lien et de degré.
Le degré, d’un point de vue juridique, est le nombre de généra ons qui sépare deux
membres de la même famille. Le degré renvoi à la proximité de la parenté puisque chaque
généra on représente un degré, c’est la suite des degrés qui forment la ligne.
La ligne renvoi à un lien de parenté qui peut être direct ou collatéral. En e et, la ligne se
dédouble d’un point de vue juridique, la ligne peut tout d’abord être directe, elle désigne les
personnes qui descendent l’une de l’autre, dès lors, la ligne directe peut être descendante ou
ascendante.
La ligne peut ensuite être collatérale, elle désigne alors les personnes qui ne descendent pas
du même auteur mais qui descendent d’un auteur commun.
Dans le cadre de la ligne collatérale, les degrés se comptent par généra on mais depuis l’un
des parents jusque et non compris l’auteur commun et depuis l’auteur commun jusqu’à
l’autre parent.
Ces concepts de ligne et de degré perme ent de cerner et de préciser les liens entre
di érents membres de la famille. Les liens qui perme ent de composer la famille sont
essen ellement de trois ordres : il existe tout d’abord un lien de lia on, le lien de lia on
est celui qui relie l’enfant à l’un ou à ses deux parents, il peut reposer sur la procréa on ou
sur l’adop on. En plus de ce lien de lia on, il existe un lien de parenté qui permet de
déterminer ce qu’est une famille d’un point de vue juridique.
,Le lien de parenté unie deux personnes descendant l’une de l’autre ou bien d’un auteur
commun.
En n, le lien conjugal (ou lien d’alliance) renvoit à l’union des individus. En e et, le mariage,
le partenariat et dans une moindre mesure le concubinage créent un groupement familial.
Finalement, il n’existe pas de no on de la famille, en revanche, le droit permet de cerner les
contours de la famille, ces contours doivent être maitrisés puisqu’ils condi onnent parfois
l’applica on de certaines règles juridiques.
Il est important de bien maîtriser ces concepts de ligne et de degré.
Précision terminologique concernant la no on de fratrie : le droit organise les rapports entre
frères et sœurs, en droit civil, les enfants ayant au moins un parent en commun sont
considérés comme appartenant à une fratrie. Ainsi, la fratrie vise les frères ou sœurs
germains (mêmes parents) mais également les frères et sœurs consanguins (de même père
mais mère di érente) et les frères et sœurs utérins (même mère et pères di érents).
En droit civil, le législateur tend à assimiler ces fratries notamment dans le cadre des
opposi ons à un mariage.
II. L’objet du droit de la famille
La famille est dépourvue de personnalité juridique, dit autrement, elle n’est pas un sujet de
droits. Dès lors, le droit s’intéresse aux ins tu ons et aux mécanismes qui dessinent la
structure de la famille, aussi, le droit s’intéresse aux rapports individuels entre les membres
de la famille. Ces rapports sont de deux ordres : il existe des rapports d’ordre patrimonial et
des rapports d’ordre extra-patrimonial.
Les rapports patrimoniaux renvoient à deux concepts que sont les régimes matrimoniaux et
le successions. Les régimes matrimoniaux renvoient au statut des biens du couple et les
successions concernent la transmission des biens d’une personne à la suite de son décès.
,À côté de ces rapports patrimoniaux, le droit de la famille s’intéresse également aux rapports
d’ordre personnels, ils concernent le statut des couples ainsi que le statut de l’enfant. Il en
résulte alors qu’au sens large, le droit de la famille s’intéresse à di érentes rela ons
patrimoniales et personnelles entre les individus.
Dans le cadre de ce cours, le droit de la famille sera abordé par rapport aux rapports d’ordre
personnels, en e et, les régimes matrimoniaux et le successions font l’objet d’enseignements
dis ncts.
Dès lors, ce cours de droit de la famille sera un cours essen ellement civiliste car il
s’intéressera aux rapports d’ordre personnels, le droit civil est le droit majeur du droit de la
famille.
Le droit de la famille que nous étudierons se concentrera sur deux acteurs majeurs, le couple
et l’enfant. Ces derniers sont la base de l’ensemble des liens familiaux, une fois ces liens
créés, le droit de la famille intervient pour les encadrer. Il y a donc une dualité en droit de la
famille, il permet de créer des liens puis de les encadrer. C’est ce e dualité qui va guider le
plan de ce cours.
, Par e 1 : les
liens familiaux
créés par le droit
de la famille
Le droit de la famille structure donc la famille par l’établissement de liens. Ces liens sont
variables (parenté alliance etc.), il résulte de ces liens deux piliers fondamentaux du droit de
la famille : le couple et l’enfant.
Titre 1 : le couple
Dans l’ordre juridique français, trois types de couples coexistent, le couple marié, les
partenaires (pacs) et les concubins. Actuellement, le mariage est l’union la plus présente en
droit français en propor on, toutefois, elle tend à être concurrencée par le PACS. En e et,
chaque année, de plus en plus de PACS sont célébrés à l’inverse des mariages, à cela s’ajoute
le fait que le nombre de divorces ne cesse d’augmenter. Dès lors, le mariage traverse une
sorte de crise puisque dans quelques années, si la tendance demeure, il y aura plus de PACS
que de mariages.
Pourtant, le mariage reste une forme de conjugalité privilégiée d’un point de vue juridique
dans la mesure où il s’agit de l’union la plus encadrée. En e et, le PACS dispose de très peu
de disposi ons juridiques et quant au concubinage, un seul ar cle s’intéresse à sa forma on.
, Chapitre 1 : l’union du couple
par le mariage
Le mariage, à l’instar de la no on de famille, est complexe à dé nir. À l’époque de la
rédac on du Code civil, Portalis donna une dé ni on du mariage : « la société de l’homme et
de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels
à porter le poids de la vie et pour partager leur commune des née ».
Ce e dé ni on montre l’évolu on qu’a subi ce e ins tu on notamment ces dernières
années, en e et, ce e dé ni on n’est plus à jour sur de nombreux points.
Tout d’abord, le mariage n’est plus la société de l’homme et de la femme, ce e dé ni on
n’est pas adaptée à l’évolu on du mariage prenant désormais en compte les couples de
même sexe.
Aussi, ce e dé ni on manque désormais de per nence car elle n’opère pas de dis nc on
avec les autres unions existantes à savoir le concubinage et le PACS. Également, ce e
dé ni on s’avère erronée car le mariage n’a pas (ou plus) pour nalité la procréa on.
En n, la dé ni on renvoie aux devoirs du mariage, par culièrement au devoir de secours qui
lui, existe toujours dans le Code civil français actuel.
Le mariage se caractérise par di érents traits, actuellement, le mariage est un acte juridique
solennel, entre deux personnes, qui manifestent une volonté commune de s’unir, qui par
ce e union adhèrent à un statut légal créant des e ets imposés.
Il résulte de ces traits caractéris ques que le mariage en tant qu’acte juridique est soumis à
des condi ons de forma on. Ces condi ons de forma on doivent être respectées sous peine
de sanc ons, toutefois, avant d’étudier ces condi ons, il faut préciser que le mariage est un
droit protégé, c’est ce e protec on que nous étudierons dans une première sec on.
Sec on 1 : la protec on du droit au
mariage
Le droit au mariage renvoit à la liberté matrimoniale, ce e liberté matrimoniale est un
prolongement de la liberté individuelle. À ce tre, la liberté matrimoniale est une liberté
fondamentale qui est notamment consacrée à l’ar cle 12 de la Conven on européenne des
droits de l’homme (« à par r de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier
et de fonder une famille selon les lois na onales régissant l’exercice de ce droit »).
,Ce e liberté matrimoniale signi e que tout individu a le droit de se marier, de choisir son
conjoint et dès lors, le droit de ne pas se marier.
I. La liberté de se marier, le cas des clauses de
célibat
La liberté de se marier signi e qu’aucune a einte privée ne peut en principe être portée au
mariage. C’est en raison de la consécra on de ce e liberté qu’un encadrement fut posé en
ce qui concerne les clauses dites de célibat. Les clauses de célibat sont des clauses contenues
dans un acte juridique qui subordonnent les droits d’une personne à la condi on qu’elle
demeure célibataire.
De ces clauses de célibat résulte une poten elle a einte à la liberté matrimoniale, c’est
pourquoi le droit vint règlementer les clauses de célibat. Dans le cadre de ce e
règlementa on, deux situa ons sont à dis nguer, en e et la solu on juridique di ère selon
que la clause est insérée dans un acte à tre gratuit ou onéreux.
Concernant les actes à tre onéreux, la jurisprudence considère que par principe, une
clause de célibat est nulle. Ce e solu on remonte à un arrêt de la Cour d’appel de Paris du
30 avril 1963 (hôtesses de l’air).
Par excep on, la jurisprudence considère qu’une clause de célibat insérée dans un acte à
tre onéreux peut être valable en cas d’existence de circonstances excep onnelles, ce e
excep on date de l’arrêt « Associa on pour l’éduca on populaire de sainte Marthe » du 19
mai 1978.
Pour les actes à tre gratuit, par principe, la clause de célibat est valable, ce n’est que par
excep on que la clause pourra être déclarée nulle, elle sera déclarée nulle si elle est mo vée
par un dessein répréhensible.
II. La liberté de refuser de se marier, le cas des
ançailles
La liberté de refuser de se marier renvoie à la possibilité d’avis et ce jusqu’à la célébra on du
mariage. Dès lors, se posa le problème de la valeur juridique des ançailles. Les ançailles
peuvent être dé nies comme une promesse réciproque de mariage, ce e dé ni on n’est pas
légale mais d’origine doctrinaire. En raison du silence de la loi, la ques on de la nature
juridique des ançailles dût être tranchée. Les ançailles pouvaient recevoir deux
accepta ons, soit elles étaient envisagées comme un acte juridique, soit elles étaient
envisagées comme un fait juridique, donc comme un simple évènement suscep ble toutefois
de produire des e ets.
,Finalement, c’est la jurisprudence qui xa la solu on dans deux arrêts du 30 mai 1838 et du
11 juin 1838. Par ces deux arrêts, la Cour de cassa on considéra que « toute promesse de
mariage est nulle en soit comme portant a einte à la liberté illimitée qui doit exister dans le
mariage ». Il en résulte alors que les ançailles sont un fait juridique, pour fonder sa solu on,
la Cour de cassa on se fonde sur la liberté matrimoniale.
En e et, la liberté de mariage en tant que liberté fondamentale doit demeurer absolue et
dès lors, les ançailles sont dépourvues de force obligatoire.
Dit autrement, les ançailles ne peuvent pas entraver la liberté de refuser de se marier. Avec
ce e solu on, la Cour de cassa on es me que jusqu’au moment de la célébra on, il est
toujours possible de me re un terme aux ançailles par le jeu de la liberté matrimoniale.
Pour autant, les ançailles peuvent produire des e ets juridiques.
Ainsi, la rupture des ançailles peut engager la responsabilité du ancé qui rompt et sa
condamna on à des dommages-intérêts.
Ce e responsabilité qui peut être engagée repose sur le droit commun de la responsabilité
délictuelle et plus précisément sur l’ar cle 1240 du Code civil.
Conformément à ce e disposi on, pour obtenir des dommages-intérêts en raison d’une
rupture de ançailles :
- Il faut prouver l’existence d’une promesse de mariage, ce e preuve des ançailles
peut être faite par tout moyen et la promesse peut revê r toute forme.
- La faute doit être évaluée avec prudence. En e et, la ruptrue n’est pas en soi une
faute, la faute réside dans les circonstances de la rupture.
- Il faut prouver l’existence d’un préjudice matériel et/ou moral résultant de la rupture.
Si ces trois condi ons sont remplies, on peut obtenir des dommages intérêts.
Dès lors, les ançailles n’ont pas de force obligatoire du fait de la liberté matrimoniale mais
elles engendrent tout de même des conséquences juridiques.
En cas de rupture des ançailles, les cadeaux qui furent reçus à ce tre doivent être res tués
à l’excep on des présents d’usage. Il s’agit d’une solu on qui repose sur le droit des
dona ons. La bague de ançailles fait l’objet d’un régime spéci que puisque par déroga on,
elle n’a pas à être res tuée sauf s’il s’agit d’un bijoux de famille.
Les ançailles renvoient également à la possibilité d’une ac on contre les ers. En e et, si la
rupture des ançailles est due au décès accidentel de l’un des ancés, les ançailles vont
produire des conséquences juridiques à l’égard des ers. En cas de décès accidentel, le ancé
survivant peut obtenir répara on du préjudice causé par l’auteur de l’accident – solu on de
la Cour de cassa on dans un arrêt du 5 janvier 1956. Par cet arrêt, la Cour considère que
l’absence de lien juridique n’est pas un empêchement à une ac on en jus ce.
III. La liberté de choisir son conjoint
,La liberté de choisir son conjoint (troisième aspect de la liberté matrimoniale) a pour nalité
d’empêcher les a eintes privées qui pourraient restreindre le choix de la personne avec
laquelle il est projeté de se marier. À nouveau, seules les a eintes privées sont ici
concernées, en e et, rien n’empêche le législateur de poser des interdits au mariage en ce
qui concerne certaines personnes.
Pour éviter les a eintes privées au choix du conjoint, le droit encadre le courtage
matrimonial. Le courtage matrimonial consiste en une mise en rela on des individus pour
éventuellement abou r à un mariage. La ques on pendant longtemps se posa de la validité
de ce type d’ins tu ons (du courtage matrimonial).
Très tôt, la Cour de cassa on se prononça sur la validité de ce mécanisme dans un arrêt de la
chambre des requêtes du 27 décembre 1944. Dans cet arrêt, la Cour considéra que le
courtage matrimonial était un contrat valide même s’il s’agit d’un contrat qui vise le mariage
au prétexte que ce contrat n’a pas pour objet le mariage. Dans ce e mesure, le contrat de
courtage matrimonial est valable.
Toutefois, la Cour rappela que si un contrat porte a einte à la liberté de ne pas se marier,
celui-ci devient illicite.
Progressivement, le législateur encadra le courtage matrimonial notamment dans une loi du
23 juin 1989. Il s‘agit d’une loi rela ve à l’informa on et à la protec on des consommateurs,
par elle, un délai légal de rétracta on fut posé en ce qui concerne spéci quement les
contrats de courtage matrimonial.
Toutefois, la liberté matrimoniale n’est pas absolue puisque le législateur pose des condi ons
à la forma on du mariage, condi ons qui ne sont pas une entrave à ce e liberté tant qu’elles
ne sont pas excessives.
Sec on 2 : la forma on du mariage
La forma on du mariage est soumise à des condi ons qui sont de deux formes et qui sont
encadrées sous peine de sanc ons de deux ordres également : l’opposi on et la nullité.
L’opposi on peut se manifester avant la forma on du mariage.
Ainsi, pour qu’il puisse y avoir forma on du mariage, des condi ons doivent être remplies.
Si ces condi ons ne sont pas respectées avant la forma on, dès lors, une opposi on peut
être formée.
I. Les condi ons de forma on du mariage
, Ces condi ons diminuèrent ces dernières années, en e et, deux condi ons pour la forma on
d’un mariage disparurent : une par la loi du 20 décembre 2007 et l’autre par la loi du 17 mai
2013.
La première condi on renvoit à l’exigence d’un cer cat pré nup al. Ce cer cat pré nup al
fut longtemps exigé, il avait été ins tué par la loi du 16 décembre 1942. Il était délivré à la
suite d’un examen médical imposé aux individus.
Une des lacunes de ce e condi on était que les individus n’avaient nulle obliga on de
divulguer les résultats à leur conjoint. C’est pour cela qu’il perdit en e ec vité, la loi de 2007
le supprima.
La deuxième condi on est l’altérité sexuelle des futurs époux, elle disparut par la loi du 17
mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Dès lors, les
condi ons actuelles sont de moins en moins nombreuses, elles peuvent être classées en
deux catégories puisqu’il existe des condi ons de fond et des condi ons de forme.
Les condi ons de fond renvoient à l’acte de volonté qu’est le mariage.
Les condi ons de forme renvoient au formalisme de la célébra on du mariage.
A) Un acte de volonté encadré : les condi ons de fond
Ces condi ons de fond sont désormais au nombre de trois :
Deux condi ons sont quali ées de néga ves en ce qu’il s’agit de restric ons légales à la
liberté matrimoniale, elles renvoient à l’âge des individus et à des condi ons sociologiques
concernant la bigamie et les prohibi ons résultant d’un lien de parenté ou d’alliance.
À ces condi ons néga ves s’ajoute une grande condi on posi ve qui est le consentement.
Ces condi ons de fond sont plurales et cumula ves, elles sont tout d’abord d’ordre
physiologique. Désormais, il ne reste qu’une seule condi on d’ordre physiologique, ce e
condi on physiologique renvoie à l’âge des époux.
Ce e condi on rela ve à l’âge des futurs époux est parfois nommée condi on de puberté
légale. Le terme puberté est en réalité un héritage historique du temps où le mariage
reposait sur les fonc ons procréatrices du couple. Désormais, ce e appella on n’est plus
u lisée, il convient à présent de se référer simplement à l’âge.
famille
Propos introduc f au droit de la famille
Le droit de la famille peut paraître connu, en réalité, il convient de bien dé nir les di érents
concepts abordés. Les deux concepts qui nous intéresseront renvoient à la famille d’une part
et au droit d’autre part.
Le droit et la famille sont deux phénomènes en interac on, en e et, le droit appréhende un
phénomène social préexistant qui est le phénomène familial. Le droit de la famille tel que
nous le connaissons repose sur un paradoxe, c’est que le phénomène familial est un
phénomène qui est dit « permanent, irréduc ble et universel ».
Universel car on retrouve le phénomène familial dans tous les États, permanent et
irréduc ble car il existe à toutes les époques et pour tous les individus.
Pour autant, il est extrêmement di cile de donner une dé ni on de la famille car ce e
dernière évolue constamment et regroupe une grande diversité. Il est certain que la famille
qui existait dans les années 1950 n’est plus la famille telle que nous la connaissons
aujourd’hui. Aussi, actuellement, on trouve une diversité de concep on de la famille :
tradi onnelle, monoparentale etc. Cela rend complexe la possibilité de donner une dé ni on
précise de ce e no on.
Le droit appréhende ce phénomène social et familial dans sa diversité, pour autant, le droit
ne retranscrit pas l’ensemble du phénomène familial pour trois raisons majeures :
- Le droit de la famille est un domaine privilégié de ce que l’on nomme le « non
droit ». Le non droit est une expression qui fut créée et théorisée par le doyen
Carbonnier, elle signi e qu’inconsciemment, les individus respectent un code social
ou moral et ce indépendamment des règles juridiques.
, - La seconde raison renvoi à l’en er phénomène familial qu’il serait vain de vouloir
retranscrire. En e et, la famille est empreinte d’une grande diversité, dès lors, le droit
doit faire des choix norma fs.
- Il serait contre-produc f de vouloir retranscrire la globalité de ce phénomène. Le
droit répond e ec vement aux réalités sociales, pour autant, il n’a pas pour fonc on
de suivre l’ensemble des mœurs d’une société.
Il revient donc au législateur de trouver un équilibre entre deux phénomènes : le
phénomène juridique et le phénomène familial. Pour ce faire, le législateur n’a pas voulu
donner une dé ni on du droit de la famille pour éviter d’enfermer la ma ère dans une vision
qui serait temporellement gée. En revanche, le législateur s’a acha à dé nir les contours de
la famille. Dans un premier temps, nous appréhenderont la dé ni on de la famille en en
cernant les contours puis en tentant de déterminer l’objet du droit de la famille.
I. La no on de famille
Il n’existe donc pas de dé ni on légale de la famille, pourtant, on trouve le terme famille
dans di érentes expressions juridiques (livret de famille, conseil de famille). Ces expressions
regroupent des réalités di érentes car il n’existe pas une dé ni on unique de la famille mais
il existe en revanche des liens qui perme ent de déterminer ce qu’est une famille d’un point
de vue juridique.
Par le biais des liens biologiques et/ou de droit, la famille se compose de di érents membres,
ce e composi on de la famille repose sur la no on de lien et de degré.
Le degré, d’un point de vue juridique, est le nombre de généra ons qui sépare deux
membres de la même famille. Le degré renvoi à la proximité de la parenté puisque chaque
généra on représente un degré, c’est la suite des degrés qui forment la ligne.
La ligne renvoi à un lien de parenté qui peut être direct ou collatéral. En e et, la ligne se
dédouble d’un point de vue juridique, la ligne peut tout d’abord être directe, elle désigne les
personnes qui descendent l’une de l’autre, dès lors, la ligne directe peut être descendante ou
ascendante.
La ligne peut ensuite être collatérale, elle désigne alors les personnes qui ne descendent pas
du même auteur mais qui descendent d’un auteur commun.
Dans le cadre de la ligne collatérale, les degrés se comptent par généra on mais depuis l’un
des parents jusque et non compris l’auteur commun et depuis l’auteur commun jusqu’à
l’autre parent.
Ces concepts de ligne et de degré perme ent de cerner et de préciser les liens entre
di érents membres de la famille. Les liens qui perme ent de composer la famille sont
essen ellement de trois ordres : il existe tout d’abord un lien de lia on, le lien de lia on
est celui qui relie l’enfant à l’un ou à ses deux parents, il peut reposer sur la procréa on ou
sur l’adop on. En plus de ce lien de lia on, il existe un lien de parenté qui permet de
déterminer ce qu’est une famille d’un point de vue juridique.
,Le lien de parenté unie deux personnes descendant l’une de l’autre ou bien d’un auteur
commun.
En n, le lien conjugal (ou lien d’alliance) renvoit à l’union des individus. En e et, le mariage,
le partenariat et dans une moindre mesure le concubinage créent un groupement familial.
Finalement, il n’existe pas de no on de la famille, en revanche, le droit permet de cerner les
contours de la famille, ces contours doivent être maitrisés puisqu’ils condi onnent parfois
l’applica on de certaines règles juridiques.
Il est important de bien maîtriser ces concepts de ligne et de degré.
Précision terminologique concernant la no on de fratrie : le droit organise les rapports entre
frères et sœurs, en droit civil, les enfants ayant au moins un parent en commun sont
considérés comme appartenant à une fratrie. Ainsi, la fratrie vise les frères ou sœurs
germains (mêmes parents) mais également les frères et sœurs consanguins (de même père
mais mère di érente) et les frères et sœurs utérins (même mère et pères di érents).
En droit civil, le législateur tend à assimiler ces fratries notamment dans le cadre des
opposi ons à un mariage.
II. L’objet du droit de la famille
La famille est dépourvue de personnalité juridique, dit autrement, elle n’est pas un sujet de
droits. Dès lors, le droit s’intéresse aux ins tu ons et aux mécanismes qui dessinent la
structure de la famille, aussi, le droit s’intéresse aux rapports individuels entre les membres
de la famille. Ces rapports sont de deux ordres : il existe des rapports d’ordre patrimonial et
des rapports d’ordre extra-patrimonial.
Les rapports patrimoniaux renvoient à deux concepts que sont les régimes matrimoniaux et
le successions. Les régimes matrimoniaux renvoient au statut des biens du couple et les
successions concernent la transmission des biens d’une personne à la suite de son décès.
,À côté de ces rapports patrimoniaux, le droit de la famille s’intéresse également aux rapports
d’ordre personnels, ils concernent le statut des couples ainsi que le statut de l’enfant. Il en
résulte alors qu’au sens large, le droit de la famille s’intéresse à di érentes rela ons
patrimoniales et personnelles entre les individus.
Dans le cadre de ce cours, le droit de la famille sera abordé par rapport aux rapports d’ordre
personnels, en e et, les régimes matrimoniaux et le successions font l’objet d’enseignements
dis ncts.
Dès lors, ce cours de droit de la famille sera un cours essen ellement civiliste car il
s’intéressera aux rapports d’ordre personnels, le droit civil est le droit majeur du droit de la
famille.
Le droit de la famille que nous étudierons se concentrera sur deux acteurs majeurs, le couple
et l’enfant. Ces derniers sont la base de l’ensemble des liens familiaux, une fois ces liens
créés, le droit de la famille intervient pour les encadrer. Il y a donc une dualité en droit de la
famille, il permet de créer des liens puis de les encadrer. C’est ce e dualité qui va guider le
plan de ce cours.
, Par e 1 : les
liens familiaux
créés par le droit
de la famille
Le droit de la famille structure donc la famille par l’établissement de liens. Ces liens sont
variables (parenté alliance etc.), il résulte de ces liens deux piliers fondamentaux du droit de
la famille : le couple et l’enfant.
Titre 1 : le couple
Dans l’ordre juridique français, trois types de couples coexistent, le couple marié, les
partenaires (pacs) et les concubins. Actuellement, le mariage est l’union la plus présente en
droit français en propor on, toutefois, elle tend à être concurrencée par le PACS. En e et,
chaque année, de plus en plus de PACS sont célébrés à l’inverse des mariages, à cela s’ajoute
le fait que le nombre de divorces ne cesse d’augmenter. Dès lors, le mariage traverse une
sorte de crise puisque dans quelques années, si la tendance demeure, il y aura plus de PACS
que de mariages.
Pourtant, le mariage reste une forme de conjugalité privilégiée d’un point de vue juridique
dans la mesure où il s’agit de l’union la plus encadrée. En e et, le PACS dispose de très peu
de disposi ons juridiques et quant au concubinage, un seul ar cle s’intéresse à sa forma on.
, Chapitre 1 : l’union du couple
par le mariage
Le mariage, à l’instar de la no on de famille, est complexe à dé nir. À l’époque de la
rédac on du Code civil, Portalis donna une dé ni on du mariage : « la société de l’homme et
de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels
à porter le poids de la vie et pour partager leur commune des née ».
Ce e dé ni on montre l’évolu on qu’a subi ce e ins tu on notamment ces dernières
années, en e et, ce e dé ni on n’est plus à jour sur de nombreux points.
Tout d’abord, le mariage n’est plus la société de l’homme et de la femme, ce e dé ni on
n’est pas adaptée à l’évolu on du mariage prenant désormais en compte les couples de
même sexe.
Aussi, ce e dé ni on manque désormais de per nence car elle n’opère pas de dis nc on
avec les autres unions existantes à savoir le concubinage et le PACS. Également, ce e
dé ni on s’avère erronée car le mariage n’a pas (ou plus) pour nalité la procréa on.
En n, la dé ni on renvoie aux devoirs du mariage, par culièrement au devoir de secours qui
lui, existe toujours dans le Code civil français actuel.
Le mariage se caractérise par di érents traits, actuellement, le mariage est un acte juridique
solennel, entre deux personnes, qui manifestent une volonté commune de s’unir, qui par
ce e union adhèrent à un statut légal créant des e ets imposés.
Il résulte de ces traits caractéris ques que le mariage en tant qu’acte juridique est soumis à
des condi ons de forma on. Ces condi ons de forma on doivent être respectées sous peine
de sanc ons, toutefois, avant d’étudier ces condi ons, il faut préciser que le mariage est un
droit protégé, c’est ce e protec on que nous étudierons dans une première sec on.
Sec on 1 : la protec on du droit au
mariage
Le droit au mariage renvoit à la liberté matrimoniale, ce e liberté matrimoniale est un
prolongement de la liberté individuelle. À ce tre, la liberté matrimoniale est une liberté
fondamentale qui est notamment consacrée à l’ar cle 12 de la Conven on européenne des
droits de l’homme (« à par r de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier
et de fonder une famille selon les lois na onales régissant l’exercice de ce droit »).
,Ce e liberté matrimoniale signi e que tout individu a le droit de se marier, de choisir son
conjoint et dès lors, le droit de ne pas se marier.
I. La liberté de se marier, le cas des clauses de
célibat
La liberté de se marier signi e qu’aucune a einte privée ne peut en principe être portée au
mariage. C’est en raison de la consécra on de ce e liberté qu’un encadrement fut posé en
ce qui concerne les clauses dites de célibat. Les clauses de célibat sont des clauses contenues
dans un acte juridique qui subordonnent les droits d’une personne à la condi on qu’elle
demeure célibataire.
De ces clauses de célibat résulte une poten elle a einte à la liberté matrimoniale, c’est
pourquoi le droit vint règlementer les clauses de célibat. Dans le cadre de ce e
règlementa on, deux situa ons sont à dis nguer, en e et la solu on juridique di ère selon
que la clause est insérée dans un acte à tre gratuit ou onéreux.
Concernant les actes à tre onéreux, la jurisprudence considère que par principe, une
clause de célibat est nulle. Ce e solu on remonte à un arrêt de la Cour d’appel de Paris du
30 avril 1963 (hôtesses de l’air).
Par excep on, la jurisprudence considère qu’une clause de célibat insérée dans un acte à
tre onéreux peut être valable en cas d’existence de circonstances excep onnelles, ce e
excep on date de l’arrêt « Associa on pour l’éduca on populaire de sainte Marthe » du 19
mai 1978.
Pour les actes à tre gratuit, par principe, la clause de célibat est valable, ce n’est que par
excep on que la clause pourra être déclarée nulle, elle sera déclarée nulle si elle est mo vée
par un dessein répréhensible.
II. La liberté de refuser de se marier, le cas des
ançailles
La liberté de refuser de se marier renvoie à la possibilité d’avis et ce jusqu’à la célébra on du
mariage. Dès lors, se posa le problème de la valeur juridique des ançailles. Les ançailles
peuvent être dé nies comme une promesse réciproque de mariage, ce e dé ni on n’est pas
légale mais d’origine doctrinaire. En raison du silence de la loi, la ques on de la nature
juridique des ançailles dût être tranchée. Les ançailles pouvaient recevoir deux
accepta ons, soit elles étaient envisagées comme un acte juridique, soit elles étaient
envisagées comme un fait juridique, donc comme un simple évènement suscep ble toutefois
de produire des e ets.
,Finalement, c’est la jurisprudence qui xa la solu on dans deux arrêts du 30 mai 1838 et du
11 juin 1838. Par ces deux arrêts, la Cour de cassa on considéra que « toute promesse de
mariage est nulle en soit comme portant a einte à la liberté illimitée qui doit exister dans le
mariage ». Il en résulte alors que les ançailles sont un fait juridique, pour fonder sa solu on,
la Cour de cassa on se fonde sur la liberté matrimoniale.
En e et, la liberté de mariage en tant que liberté fondamentale doit demeurer absolue et
dès lors, les ançailles sont dépourvues de force obligatoire.
Dit autrement, les ançailles ne peuvent pas entraver la liberté de refuser de se marier. Avec
ce e solu on, la Cour de cassa on es me que jusqu’au moment de la célébra on, il est
toujours possible de me re un terme aux ançailles par le jeu de la liberté matrimoniale.
Pour autant, les ançailles peuvent produire des e ets juridiques.
Ainsi, la rupture des ançailles peut engager la responsabilité du ancé qui rompt et sa
condamna on à des dommages-intérêts.
Ce e responsabilité qui peut être engagée repose sur le droit commun de la responsabilité
délictuelle et plus précisément sur l’ar cle 1240 du Code civil.
Conformément à ce e disposi on, pour obtenir des dommages-intérêts en raison d’une
rupture de ançailles :
- Il faut prouver l’existence d’une promesse de mariage, ce e preuve des ançailles
peut être faite par tout moyen et la promesse peut revê r toute forme.
- La faute doit être évaluée avec prudence. En e et, la ruptrue n’est pas en soi une
faute, la faute réside dans les circonstances de la rupture.
- Il faut prouver l’existence d’un préjudice matériel et/ou moral résultant de la rupture.
Si ces trois condi ons sont remplies, on peut obtenir des dommages intérêts.
Dès lors, les ançailles n’ont pas de force obligatoire du fait de la liberté matrimoniale mais
elles engendrent tout de même des conséquences juridiques.
En cas de rupture des ançailles, les cadeaux qui furent reçus à ce tre doivent être res tués
à l’excep on des présents d’usage. Il s’agit d’une solu on qui repose sur le droit des
dona ons. La bague de ançailles fait l’objet d’un régime spéci que puisque par déroga on,
elle n’a pas à être res tuée sauf s’il s’agit d’un bijoux de famille.
Les ançailles renvoient également à la possibilité d’une ac on contre les ers. En e et, si la
rupture des ançailles est due au décès accidentel de l’un des ancés, les ançailles vont
produire des conséquences juridiques à l’égard des ers. En cas de décès accidentel, le ancé
survivant peut obtenir répara on du préjudice causé par l’auteur de l’accident – solu on de
la Cour de cassa on dans un arrêt du 5 janvier 1956. Par cet arrêt, la Cour considère que
l’absence de lien juridique n’est pas un empêchement à une ac on en jus ce.
III. La liberté de choisir son conjoint
,La liberté de choisir son conjoint (troisième aspect de la liberté matrimoniale) a pour nalité
d’empêcher les a eintes privées qui pourraient restreindre le choix de la personne avec
laquelle il est projeté de se marier. À nouveau, seules les a eintes privées sont ici
concernées, en e et, rien n’empêche le législateur de poser des interdits au mariage en ce
qui concerne certaines personnes.
Pour éviter les a eintes privées au choix du conjoint, le droit encadre le courtage
matrimonial. Le courtage matrimonial consiste en une mise en rela on des individus pour
éventuellement abou r à un mariage. La ques on pendant longtemps se posa de la validité
de ce type d’ins tu ons (du courtage matrimonial).
Très tôt, la Cour de cassa on se prononça sur la validité de ce mécanisme dans un arrêt de la
chambre des requêtes du 27 décembre 1944. Dans cet arrêt, la Cour considéra que le
courtage matrimonial était un contrat valide même s’il s’agit d’un contrat qui vise le mariage
au prétexte que ce contrat n’a pas pour objet le mariage. Dans ce e mesure, le contrat de
courtage matrimonial est valable.
Toutefois, la Cour rappela que si un contrat porte a einte à la liberté de ne pas se marier,
celui-ci devient illicite.
Progressivement, le législateur encadra le courtage matrimonial notamment dans une loi du
23 juin 1989. Il s‘agit d’une loi rela ve à l’informa on et à la protec on des consommateurs,
par elle, un délai légal de rétracta on fut posé en ce qui concerne spéci quement les
contrats de courtage matrimonial.
Toutefois, la liberté matrimoniale n’est pas absolue puisque le législateur pose des condi ons
à la forma on du mariage, condi ons qui ne sont pas une entrave à ce e liberté tant qu’elles
ne sont pas excessives.
Sec on 2 : la forma on du mariage
La forma on du mariage est soumise à des condi ons qui sont de deux formes et qui sont
encadrées sous peine de sanc ons de deux ordres également : l’opposi on et la nullité.
L’opposi on peut se manifester avant la forma on du mariage.
Ainsi, pour qu’il puisse y avoir forma on du mariage, des condi ons doivent être remplies.
Si ces condi ons ne sont pas respectées avant la forma on, dès lors, une opposi on peut
être formée.
I. Les condi ons de forma on du mariage
, Ces condi ons diminuèrent ces dernières années, en e et, deux condi ons pour la forma on
d’un mariage disparurent : une par la loi du 20 décembre 2007 et l’autre par la loi du 17 mai
2013.
La première condi on renvoit à l’exigence d’un cer cat pré nup al. Ce cer cat pré nup al
fut longtemps exigé, il avait été ins tué par la loi du 16 décembre 1942. Il était délivré à la
suite d’un examen médical imposé aux individus.
Une des lacunes de ce e condi on était que les individus n’avaient nulle obliga on de
divulguer les résultats à leur conjoint. C’est pour cela qu’il perdit en e ec vité, la loi de 2007
le supprima.
La deuxième condi on est l’altérité sexuelle des futurs époux, elle disparut par la loi du 17
mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Dès lors, les
condi ons actuelles sont de moins en moins nombreuses, elles peuvent être classées en
deux catégories puisqu’il existe des condi ons de fond et des condi ons de forme.
Les condi ons de fond renvoient à l’acte de volonté qu’est le mariage.
Les condi ons de forme renvoient au formalisme de la célébra on du mariage.
A) Un acte de volonté encadré : les condi ons de fond
Ces condi ons de fond sont désormais au nombre de trois :
Deux condi ons sont quali ées de néga ves en ce qu’il s’agit de restric ons légales à la
liberté matrimoniale, elles renvoient à l’âge des individus et à des condi ons sociologiques
concernant la bigamie et les prohibi ons résultant d’un lien de parenté ou d’alliance.
À ces condi ons néga ves s’ajoute une grande condi on posi ve qui est le consentement.
Ces condi ons de fond sont plurales et cumula ves, elles sont tout d’abord d’ordre
physiologique. Désormais, il ne reste qu’une seule condi on d’ordre physiologique, ce e
condi on physiologique renvoie à l’âge des époux.
Ce e condi on rela ve à l’âge des futurs époux est parfois nommée condi on de puberté
légale. Le terme puberté est en réalité un héritage historique du temps où le mariage
reposait sur les fonc ons procréatrices du couple. Désormais, ce e appella on n’est plus
u lisée, il convient à présent de se référer simplement à l’âge.
