College 1
Altijd vraag over:
- Trias politica
- De motieven van de codificatie
- Of bepaalde wetgevingen een codificatie zijn in de betekenis van het boek
- Een van de makers van de codificatie (Karel de Grote, Napoleon)
Wat is publiekrecht?
Verschillende rechtsgebieden die tot het publiekrecht horen zijn:
- Het staatsrecht: dit heeft twee functies
De instrumentele functie
Het staatsrecht regelt de bevoegdheden die betrekking hebben op de inrichting
van het staatsbestel en het functioneren ervan. De bevoegdheid die hier centraal
staat is de bevoegdheid tot wetgeving. De belangrijkste wet waarin deze
bevoegdheid wordt geregeld is de grondwet. In het bijzonder art. 81 en art. 89
Gw. Codificatie is een wet in formele zin.
De waarborgfunctie
Dit betekent letterlijk de bescherming van de burgers tegen de staat. De
grondwet bevat een aantal bepalingen (grondrechten) die aan de burgers een
staatsvrije sfeer toekennen.
- Het strafrecht: heeft ook weer twee functies
Instrumentele functie
De staat heeft bevoegdheden om feiten die we als samenleving in het kader van
het algemeen belang onmenselijk vinden op te sporen, te vervolgen en te
berechten. Daartoe kent het strafrecht absolute verboden: je mag iets niet, en
daar is geen uitzondering op.
Waarborgfunctie
In het Sr en Sv (en de Gw: art. 16) staan waarborgen voor de burger tegen het
strafrechtelijk overheidsoptreden. Er moet bijvoorbeeld een redelijk vermoeden
van schuld zijn voordat de overheid jou mag aanpakken.
Het is niet altijd duidelijk wat wij als samenleving strafwaardig gedrag
vinden. Dit verschilt per land, per tijd en per cultuur. Het Romeinse recht
vond diefstal, zaaks beschadiging en roof van vrouwen, maar ook
belediging volkomen privaatrechtelijk. Als jij iets bij iemand stal, was er
geen strafrecht ter beschikking, maar alleen privaatrecht om dit verlies
ongedaan te maken. Hier zie je al een groot verschil met wat wij in onze
tijd strafwaardig vinden.
- Het bestuursrecht: ook dit kent weer twee functies
De instrumentele functie
Bestuursrecht regelt de bevoegdheden die betrekking hebben op het ingrijpen
van de overheid in het maatschappelijk leven. (bijv. belastingen,
gezondheidszorg, het milieu). hier zijn vaak relatieve verboden: je mag iets niet,
tenzij je een vergunning hebt. Het bestuursrecht is dus de melkkoe van ons recht.
De waarborgfunctie
De belangrijkste waarborgen die je als burger tegen bestuursrechtelijk
overheidsoptreden hebt staan in de Awb.
, Hier is onduidelijkheid: wat valt onder het bestuursrecht? Vroeger
hoorden post, treinverkeer etc. tot overheidstaken. Nu is dat
geprivatiseerd. Wij vinden dat blijkbaar geen onderwerpen meer van
algemeen belang, maar van private belangen. Hier zitten voordelen aan:
marktwerking (goedkoper). Maar ook nadelen. Bestuursrecht is het
terrein waarvan de inhoud per land en per tijdvak verschilt. Ongeveer elk
jaar wordt wel iets overgeheveld van publiekrecht naar privaatrecht en
vice versa.
Publiekrecht lijkt een optelsom te zijn van staatsrecht, strafrecht en bestuursrecht. Het
grootste probleem is dat niet duidelijk is wat tot strafrecht hoort en wat tot bestuursrecht
hoort. Dit ligt simpelweg niet vast, en vooral bestuursrecht ligt dus niet vast. Wat je wel ziet
is dat het publiekrecht steeds meer doordringt in het privaatrecht. Het publiekrecht wordt
ten koste van het privaatrecht groter. Met name het bestuursrecht dat afkomstig is uit
Europa.
, College 2
Codificatie
- Wat is een codificatie?
- Waarom maken wij een codificatie?
- Wie maakt een codificatie?
Codificatie is (volgens de schrijvers van het boek)
a) Een omvangrijke op schrift gestelde wet (omvangrijke wet = wetboek)
b) Die afkomstig is van een overheidsorgaan dat tot wetgeving bevoegd is
c) De wet moet exclusieve gelding
Ieder tentamen bevat vragen die als volgt gaan:
‘Is de lex romana burgindionum een codificatie?’
In elk tentamen dus een vraag die betrekking heeft op de kwestie of een bepaalde wet
een codificatie is in de zin van het boek.
Bijna altijd is aan a voldaan, de twee problematische vereisten zijn de laatste twee.
Een wet kan niet afkomstig zijn van een monnik of een groep privépersonen. Maar ook de
wet van Napoleon (die gemaakt is door Koning Lodewijk Napoleon). Hij is een bezetter, en
dus geen overheidsgaan dat tot wetgeving bevoegd is. Maar: je kunt ook motiveren dat hij
wél wetgevend orgaan is.
Ad a: een omvangrijke op schrift gestelde wet
Een codificatie is een wetboek; een omvangrijke op schrift gestelde wet, een wet in
materiele zin.
- Hét kenmerk van een wet(boek) is dat het gaat om een algemeen verbindend
voorschrift. Twee aspecten van wet als algemeen verbindende regeling:
Bij een wet als avv moet het gaan om een belangenafweging vanuit algemene
gezichtspunten (het algemeen belang) (zie art. 50 en art. 67 lid 3 Gw)
Een wet in Nederland gaat dus nooit over een regionaal belang o.i.d.
Trias politica; algemeen heeft betrekking op dat je een wet maakt voor een
veelheid van gevallen, en voor herhaling toepasbaar. Ideaal in dat opzicht is dus
de open norm. Dat is eigenlijk een uitdrukking van het legaliteitsbeginsel.
Het is de taak van de rechter een besluit te nemen in een concreet geval
waarin sprake is van een conflict, het is de taak van een bestuursorgaan
om een beslissing te nemen in een concreet geval zonder dat er sprake is
van een conflict en het is de taak van de wetgever om algemeen
verbindende voorschriften te maken.
Tentamenvraag
‘past het verlenen van toestemming voor het huwelijk van Willem-Alexander en Maxima in
de ideale leer van de trias politica?’
‘geef per geval aan of de genoemde handeling past binnen de ideale leer van de trias
politica’
Hoe pak je zo’n vraag aan?
- Eerst vraag je je af wat voor een type handeling het is: is het verlenen van
toestemming het maken van een avv (wetgeving), is het een beslissing in een
concreet geval zonder conflict (bestuur), of juist met conflict (rechtspleging)?
, Dit is niet wetgeven, en ook wordt er geen conflict opgelost: het is dus besturen.
In de ideale trias vindt het besturen plaats door een bestuursorgaan
Je moet nu weten welke instantie de toestemming verleent
Idealiter een bestuursorgaan, maar in de grondwet (het antwoord op dit
soort vragen staat altijd in de grondwet!) wordt duidelijk dat de regering
en Staten-Generaal in gezamenlijke vergadering dit doen (art. 28 Gw)
Het is een bestuurshandeling, door de wetgever in formele zin, dus het past niet
binnen de ideale leer van de trias politica!
Ad b: een wet(boek) moet afkomstig zijn van een overheidsorgaan dat tot wetgeving
bevoegd is.
Welke instantie dit is, staat in de grondwet: art. 81 Gw en art. 89 lid 1 Gw!
- Wet in formele zin: regering en s-g
- AMvB: regering
- Privé-organisaties en particulieren zijn niet bevoegd tot wetgeving (Paus is wel
bevoegd, monnik niet)
- Twijfelgeval: stel een bezetter van bepaald land overgaat tot wetgeving, is de
bezetter dan bevoegd tot wetgeving; in de meeste gevallen wel
Er zijn wel grenzen, zoals bijvoorbeeld de antisemitische regregels van de Duitse
bezetter
Voor de overige landen hoef je niet in de grondwet van dat land te kijken, het boek
noemt of er sprake is van overheidsorgaan tot wetgeving bevoegd
Ad c: met exclusieve gelding
- Het boek gebruikt een andere term: formele volledigheid
Dit betekent dat het de enige rechtsbron is op een bepaald rechtsgebied
Elk wetboek heeft exclusieve gelding, of is formeel volledig.
Dit vereiste drukt het monopolie van de wetgever op het maken van avv’s uit.
Alleen de wetgever is bevoegd tot het maken van codificaties. Al het andere
levert geen recht op.
Daar is naast de wet nog een andere rechtsbron bij gekomen: art. 92 Gw; wij
kunnen wetgevende bevoegdheid overdragen aan en supranationaal orgaan.
Er zijn dus slechts twee rechtsbronnen volgens het boek:
De wet
Het verdrag (Europese Unie)
- Formele volledigheid staat tegenover materiële volledigheid.
Materiële volledigheid: de pretentie (en de wens) van de wetgever om alle
mogelijke problemen in de wet of in het verdrag te regelen.
Dit is onmogelijk! Er waren wel wetgevers die dit dachten.
Conclusie: elk wetboek/elk verdrag moet formeel volledig zijn, maar geen
enkel wetboek/verdrag kan materieel volledig zijn.
- Rechtspraak levert geen algemeen verbindende regels op
Rechter heeft geen rechtsvormende taak
Rechter beslist in concrete gevallen
Legaliteitsbeginsel verhindert dat de rechter recht kan vormen
Art. 11 Wet AB, Gw en RO
Altijd vraag over:
- Trias politica
- De motieven van de codificatie
- Of bepaalde wetgevingen een codificatie zijn in de betekenis van het boek
- Een van de makers van de codificatie (Karel de Grote, Napoleon)
Wat is publiekrecht?
Verschillende rechtsgebieden die tot het publiekrecht horen zijn:
- Het staatsrecht: dit heeft twee functies
De instrumentele functie
Het staatsrecht regelt de bevoegdheden die betrekking hebben op de inrichting
van het staatsbestel en het functioneren ervan. De bevoegdheid die hier centraal
staat is de bevoegdheid tot wetgeving. De belangrijkste wet waarin deze
bevoegdheid wordt geregeld is de grondwet. In het bijzonder art. 81 en art. 89
Gw. Codificatie is een wet in formele zin.
De waarborgfunctie
Dit betekent letterlijk de bescherming van de burgers tegen de staat. De
grondwet bevat een aantal bepalingen (grondrechten) die aan de burgers een
staatsvrije sfeer toekennen.
- Het strafrecht: heeft ook weer twee functies
Instrumentele functie
De staat heeft bevoegdheden om feiten die we als samenleving in het kader van
het algemeen belang onmenselijk vinden op te sporen, te vervolgen en te
berechten. Daartoe kent het strafrecht absolute verboden: je mag iets niet, en
daar is geen uitzondering op.
Waarborgfunctie
In het Sr en Sv (en de Gw: art. 16) staan waarborgen voor de burger tegen het
strafrechtelijk overheidsoptreden. Er moet bijvoorbeeld een redelijk vermoeden
van schuld zijn voordat de overheid jou mag aanpakken.
Het is niet altijd duidelijk wat wij als samenleving strafwaardig gedrag
vinden. Dit verschilt per land, per tijd en per cultuur. Het Romeinse recht
vond diefstal, zaaks beschadiging en roof van vrouwen, maar ook
belediging volkomen privaatrechtelijk. Als jij iets bij iemand stal, was er
geen strafrecht ter beschikking, maar alleen privaatrecht om dit verlies
ongedaan te maken. Hier zie je al een groot verschil met wat wij in onze
tijd strafwaardig vinden.
- Het bestuursrecht: ook dit kent weer twee functies
De instrumentele functie
Bestuursrecht regelt de bevoegdheden die betrekking hebben op het ingrijpen
van de overheid in het maatschappelijk leven. (bijv. belastingen,
gezondheidszorg, het milieu). hier zijn vaak relatieve verboden: je mag iets niet,
tenzij je een vergunning hebt. Het bestuursrecht is dus de melkkoe van ons recht.
De waarborgfunctie
De belangrijkste waarborgen die je als burger tegen bestuursrechtelijk
overheidsoptreden hebt staan in de Awb.
, Hier is onduidelijkheid: wat valt onder het bestuursrecht? Vroeger
hoorden post, treinverkeer etc. tot overheidstaken. Nu is dat
geprivatiseerd. Wij vinden dat blijkbaar geen onderwerpen meer van
algemeen belang, maar van private belangen. Hier zitten voordelen aan:
marktwerking (goedkoper). Maar ook nadelen. Bestuursrecht is het
terrein waarvan de inhoud per land en per tijdvak verschilt. Ongeveer elk
jaar wordt wel iets overgeheveld van publiekrecht naar privaatrecht en
vice versa.
Publiekrecht lijkt een optelsom te zijn van staatsrecht, strafrecht en bestuursrecht. Het
grootste probleem is dat niet duidelijk is wat tot strafrecht hoort en wat tot bestuursrecht
hoort. Dit ligt simpelweg niet vast, en vooral bestuursrecht ligt dus niet vast. Wat je wel ziet
is dat het publiekrecht steeds meer doordringt in het privaatrecht. Het publiekrecht wordt
ten koste van het privaatrecht groter. Met name het bestuursrecht dat afkomstig is uit
Europa.
, College 2
Codificatie
- Wat is een codificatie?
- Waarom maken wij een codificatie?
- Wie maakt een codificatie?
Codificatie is (volgens de schrijvers van het boek)
a) Een omvangrijke op schrift gestelde wet (omvangrijke wet = wetboek)
b) Die afkomstig is van een overheidsorgaan dat tot wetgeving bevoegd is
c) De wet moet exclusieve gelding
Ieder tentamen bevat vragen die als volgt gaan:
‘Is de lex romana burgindionum een codificatie?’
In elk tentamen dus een vraag die betrekking heeft op de kwestie of een bepaalde wet
een codificatie is in de zin van het boek.
Bijna altijd is aan a voldaan, de twee problematische vereisten zijn de laatste twee.
Een wet kan niet afkomstig zijn van een monnik of een groep privépersonen. Maar ook de
wet van Napoleon (die gemaakt is door Koning Lodewijk Napoleon). Hij is een bezetter, en
dus geen overheidsgaan dat tot wetgeving bevoegd is. Maar: je kunt ook motiveren dat hij
wél wetgevend orgaan is.
Ad a: een omvangrijke op schrift gestelde wet
Een codificatie is een wetboek; een omvangrijke op schrift gestelde wet, een wet in
materiele zin.
- Hét kenmerk van een wet(boek) is dat het gaat om een algemeen verbindend
voorschrift. Twee aspecten van wet als algemeen verbindende regeling:
Bij een wet als avv moet het gaan om een belangenafweging vanuit algemene
gezichtspunten (het algemeen belang) (zie art. 50 en art. 67 lid 3 Gw)
Een wet in Nederland gaat dus nooit over een regionaal belang o.i.d.
Trias politica; algemeen heeft betrekking op dat je een wet maakt voor een
veelheid van gevallen, en voor herhaling toepasbaar. Ideaal in dat opzicht is dus
de open norm. Dat is eigenlijk een uitdrukking van het legaliteitsbeginsel.
Het is de taak van de rechter een besluit te nemen in een concreet geval
waarin sprake is van een conflict, het is de taak van een bestuursorgaan
om een beslissing te nemen in een concreet geval zonder dat er sprake is
van een conflict en het is de taak van de wetgever om algemeen
verbindende voorschriften te maken.
Tentamenvraag
‘past het verlenen van toestemming voor het huwelijk van Willem-Alexander en Maxima in
de ideale leer van de trias politica?’
‘geef per geval aan of de genoemde handeling past binnen de ideale leer van de trias
politica’
Hoe pak je zo’n vraag aan?
- Eerst vraag je je af wat voor een type handeling het is: is het verlenen van
toestemming het maken van een avv (wetgeving), is het een beslissing in een
concreet geval zonder conflict (bestuur), of juist met conflict (rechtspleging)?
, Dit is niet wetgeven, en ook wordt er geen conflict opgelost: het is dus besturen.
In de ideale trias vindt het besturen plaats door een bestuursorgaan
Je moet nu weten welke instantie de toestemming verleent
Idealiter een bestuursorgaan, maar in de grondwet (het antwoord op dit
soort vragen staat altijd in de grondwet!) wordt duidelijk dat de regering
en Staten-Generaal in gezamenlijke vergadering dit doen (art. 28 Gw)
Het is een bestuurshandeling, door de wetgever in formele zin, dus het past niet
binnen de ideale leer van de trias politica!
Ad b: een wet(boek) moet afkomstig zijn van een overheidsorgaan dat tot wetgeving
bevoegd is.
Welke instantie dit is, staat in de grondwet: art. 81 Gw en art. 89 lid 1 Gw!
- Wet in formele zin: regering en s-g
- AMvB: regering
- Privé-organisaties en particulieren zijn niet bevoegd tot wetgeving (Paus is wel
bevoegd, monnik niet)
- Twijfelgeval: stel een bezetter van bepaald land overgaat tot wetgeving, is de
bezetter dan bevoegd tot wetgeving; in de meeste gevallen wel
Er zijn wel grenzen, zoals bijvoorbeeld de antisemitische regregels van de Duitse
bezetter
Voor de overige landen hoef je niet in de grondwet van dat land te kijken, het boek
noemt of er sprake is van overheidsorgaan tot wetgeving bevoegd
Ad c: met exclusieve gelding
- Het boek gebruikt een andere term: formele volledigheid
Dit betekent dat het de enige rechtsbron is op een bepaald rechtsgebied
Elk wetboek heeft exclusieve gelding, of is formeel volledig.
Dit vereiste drukt het monopolie van de wetgever op het maken van avv’s uit.
Alleen de wetgever is bevoegd tot het maken van codificaties. Al het andere
levert geen recht op.
Daar is naast de wet nog een andere rechtsbron bij gekomen: art. 92 Gw; wij
kunnen wetgevende bevoegdheid overdragen aan en supranationaal orgaan.
Er zijn dus slechts twee rechtsbronnen volgens het boek:
De wet
Het verdrag (Europese Unie)
- Formele volledigheid staat tegenover materiële volledigheid.
Materiële volledigheid: de pretentie (en de wens) van de wetgever om alle
mogelijke problemen in de wet of in het verdrag te regelen.
Dit is onmogelijk! Er waren wel wetgevers die dit dachten.
Conclusie: elk wetboek/elk verdrag moet formeel volledig zijn, maar geen
enkel wetboek/verdrag kan materieel volledig zijn.
- Rechtspraak levert geen algemeen verbindende regels op
Rechter heeft geen rechtsvormende taak
Rechter beslist in concrete gevallen
Legaliteitsbeginsel verhindert dat de rechter recht kan vormen
Art. 11 Wet AB, Gw en RO
