Week 1 Fraus legis, winstdrainage en renteaftrekbeperkingen
Hoorcollege
Winstdrainage: draineren van de winst/belastbare grondslag. Techniek die gebruikt wordt
door belastingplichtigen om minder Vpb te betalen. Art. 10a is een specifieke bepaling die
daartegen is, vloeit voort uit fraus legis (= leerstuk bedacht door de HR, gekunsteld iets doen
alleen maar om de belastinglast te verminderen (zonder bedrijfseconomische overwegingen)
in strijd met strekking en doel van de wet, dan negeren we dat). Je moet niet naar willekeur
en herhaaldelijk kunnen truccen en daarmee Vpb kwijtspelen. Belasting betalen is immers
geen optioneel systeem.
Nederlandse dochter betaalt veel belasting, leent daarom geld van buitenlandse moeder en
keert hetzelfde bedrag uit als dividend (of in omgekeerde volgorde, of dividend schuldig
blijven). Geld is weer teruggekomen bij dezelfde persoon, maar wel schuld georganiseerd,
wat resulteert in jaarlijkse rentelast, wat ten laste van de winst gaat (drainage van de
winst/grondslag). Prettig als rente wordt afgetrokken tegen hoger tarief en belast wordt tegen
laag tarief. Lening nog beperkt tot de winstreserves, want je kunt kapitaal terugbetalen en
winstreserves uitkeren, maar ook stap verder gaan en een vennootschap verhangen.
Gebeurt niets aan de activakant van de vennootschap. Alleen het EV wordt omgezet in VV.
Eerst heb je winstreserves, daarvoor in de plaats gekomen is een schuld. Leidt niet tot extra
investeringen of winst, alleen rentelast.
Nederlandse moeder met een dochter X en die heeft een kleindochter. X verkoopt
kleindochter aan D1 (belastingplichtige). Dochter 1 koopt dus kleindochter met de lening van
dochter 2. Dochter 2 zit in een taxhaven, betaalt geen of bijna geen belasting over de rente.
Dus rentelast van NL naar laagbelast land. Rentelasten worden afgetrokken tegen winst van
de vennootschap door fiscale eenheid, want daarbij wordt de winst toegerekend aan de
moeder, komt de winst en rentelast dus in 1 hand.
Artikel 10a Vpb
1
,Aanvankelijk codificatie fraus legis jurisprudentie met wat aanscherpingen, wordt wel nog
steeds fraus legis toegepast^
•Reikwijdte:
- Schuld aan verbonden persoon —> dan is het risico het grootste dat een
vennootschap bezig is met het creëren van gekunstelde rentelasten. Kan een
natuurlijke persoon (die de aandelen houdt in de vennootschap) of
groepsvennootschap zijn.
- In verband met
- besmette rechtshandeling (dividend, storting, aandelenverwerving). Storting; als een
vennootschap een geldlening aantrekt en stort in buitenlandse dochter wordt niks
extra belast in NL want alles wat je van dochter verkrijgt is vrijgesteld onder
deelnemingsvrijstelling.
In beginsel hierdoor geen renteaftrek, dus ontsnapt aan 10a.
•Tegenbewijs (lid 3):
- Zakelijkheid van schuld en besmette rechtshandeling —> uitgegaan van zakelijke ipv
fiscale overwegingen.
- Redelijke heffing —> 10% belasting betalen door crediteur effectief over de rente is
genoeg. Inspecteur moet dan bewijzen dat er sprake is van misbruik, dat er
onzakelijk wordt gehandeld. Als de heffing minder dan 10% is dan rust de bewijslast
op de belastingplichtige.
Verbondenheid in lid 4 t/m 6. M BV houdt aandelen in X BV, als dat belang tenminste 1/3e is
dan is M BV verbonden met X BV. Als M BV vervolgens ook tenminste ⅓e houdt in Z BV, is
X ook met Z verbonden. Verbondenheid geldt dus niet alleen maar in rechte lijn, maar ook
tussen zusjes. Als er gezamenlijke aandeelhouder is die in beide 1/3e houdt ben je ook
verbonden. X Bv is ook verbonden met D Bv als die ook 1/3e belang heeft daarin. Bedoelt
om onderscheid te maken tussen handelingen binnen en buiten de groep. Als je 1/3e belang
hebt, kun je bepalen wat er gebeurt in de vennootschap. Sprake van misbruik als je kan
afdwingen dat bepaalde transacties kunnen plaatsvinden.
Bij een samenwerkende groep (als iemand de investering en de financiering ervan
coördineert) worden alle belangen bij elkaar opgeteld. Ieder voor zich worden ze geacht 1/3e
belang te hebben en dus verbonden te zijn.
Art. 10a Wet Vpb 1969 – besmette rechtshandelingen
• Besmette rechtshandelingen (lid 1):
a. winstuitdeling of kapitaalteruggaaf aan een verbonden persoon (dividenden) —> leidt
beide niet tot heffing, financieren met schuld betekent slechts EV omzetten in VV.
b. kapitaalstorting in een verbonden lichaam —> vennootschap trekt kening aan, wilt
rente aftrekken, daartegenover deelneming, alles daaruit valt onder
deelnemingsvrijstelling.
2
, c. verwerving / uitbreiding aandelenbelang in een lichaam dat daarna een verbonden
lichaam is —> acquisitie (kan gebruikt worden om enorme rentestroom op gang te
brengen). De entiteit is na de verwerving verbonden.
• Door
- de belastingplichtige of
- een verbonden aan de Vpb onderworpen lichaam of in NL wonende natuurlijk
persoon
Rechtshandeling door belastingplichtige zelf. De belastingplichtige gebruikt de schuld om
besmette rechtshandeling te doen. NL vennootschap D trekt lening aan van laagbelaste Z
en financiert daarmee een dividend. Op niveau D wordt rentestroom op gang gebracht naar
laagbelaste Z. Als M zakelijk met de transactie om gaat is er niet zoveel aan de hand, is
immers ook NL belastingplichtig. Aan de ene kant in NL renteaftrek, aan de andere kant
belaste grondslag. Valt onder 10a (dus tegenbewijsregeling), is niet per se misbruik,
misschien goed verhaal van belastingplichtige, wellicht goede motieven voor dividend (niet
fiscaal maar zakelijk).
Besmette rechtshandeling wordt door een ander verricht. Dividend wordt uitgekeerd vanuit
NL naar laag belastingplichtig land, en vervolgens teruggeleend naar andere
belastingplichtige in NL. D en Z trekken geen geld aan voor een uitdeling, een trekt aan en
de ander deelt uit, maar vanuit NL deel groep wordt vermogen uitgedeeld (verlaagt kapitaal
van de groep) en komt in NL terug via een schuld. In nl dus alleen verschil dat rentelast op
gang wordt gebracht van Z naar M. En vermogen wordt verplaatst van D naar Z, maar niet
extra belaste grondslag in NL gecreëerd. Want dat wat Z leent is afkomstig uit NL. saldo
effect 0, want bij D gaat kas omlaag en winstreserve en daardoor EV, de kas gaat omhoog
bij Z, want die leent geld, en schuld ontstaat, schulden van Z gaan dus omhoog. Qua activa
gebeurt in NL dus niks. Wel ontstaat nieuwe schuld. Dus in NL per saldo hetzelfde effect als
uitkeren en teruglenen. Valt onder 10a (mits verband), kan evt geoorloofd zijn (dan moet je
als belastingplichtige aantonen dat je een zakelijke overweging had). Niet voldoende dat
belastingplichtige zelf geen besmette rechtshandeling heeft gedaan, ook kijken naar evt
verband met besmette rechtshandeling van een verbonden lichaam dat in NL aan heffing is
onderworpen.
3
, Besmette rechtshandeling van de belastingplichtige zelf. Dividend wordt uitgekeerd en
lening aangetrokken, maakt niet uit wat als eerste gebeurt, kan ook tegelijkertijd (dividend
schuldig blijven). Komt op hetzelfde neer, want winstreserves dalen en ipv een schuld. Valt
onder 10a, want je ziet een groepschuld ivm een besmette transactie. Bij lage rente lastig
aan te tonen dat zakelijk is. Er ontstaat slechts een rentelast.
Rechtshandeling die gedaan wordt door de belastingplichtige, namelijk een kapitaalstorting.
Trekt een lening aan van laagbelaste vennootschap Z, gebruikt geld om kapitaalstorting te
doen in een kleindochter. Valt onder 10a, kan misbruik zijn, ligt aan wat er met het vermogen
gebeurd.
Transactie gedaan door een verbonden lichaam. Dochter heeft geld nodig, moeder heeft
dat. Moeder stort het kapitaal in een andere dochter, dus zustermaatschappij in laagbelast
land en die leent door. Niet per definitie onzakelijk, maar wel lastig verhaal en sowieso onder
10a. Kapitaalstorting dus gedaan wordt door een met de belastingplichtige verbonden
lichaam die in NL is onderworpen. Geld wordt doorgeleend aan NL dochter. Als dat dezelfde
dag gebeurt is dat lastig uit te leggen. De rentelast van D valt niet 10a ook al doet D zelf
geen besmette transactie. Wordt wel gedaan door een verbonden lichaam in NL. vanuit NL
wordt geld gestort in laagbelaste entiteit, wat NL binnenkomt in vorm van schuld.
4
Hoorcollege
Winstdrainage: draineren van de winst/belastbare grondslag. Techniek die gebruikt wordt
door belastingplichtigen om minder Vpb te betalen. Art. 10a is een specifieke bepaling die
daartegen is, vloeit voort uit fraus legis (= leerstuk bedacht door de HR, gekunsteld iets doen
alleen maar om de belastinglast te verminderen (zonder bedrijfseconomische overwegingen)
in strijd met strekking en doel van de wet, dan negeren we dat). Je moet niet naar willekeur
en herhaaldelijk kunnen truccen en daarmee Vpb kwijtspelen. Belasting betalen is immers
geen optioneel systeem.
Nederlandse dochter betaalt veel belasting, leent daarom geld van buitenlandse moeder en
keert hetzelfde bedrag uit als dividend (of in omgekeerde volgorde, of dividend schuldig
blijven). Geld is weer teruggekomen bij dezelfde persoon, maar wel schuld georganiseerd,
wat resulteert in jaarlijkse rentelast, wat ten laste van de winst gaat (drainage van de
winst/grondslag). Prettig als rente wordt afgetrokken tegen hoger tarief en belast wordt tegen
laag tarief. Lening nog beperkt tot de winstreserves, want je kunt kapitaal terugbetalen en
winstreserves uitkeren, maar ook stap verder gaan en een vennootschap verhangen.
Gebeurt niets aan de activakant van de vennootschap. Alleen het EV wordt omgezet in VV.
Eerst heb je winstreserves, daarvoor in de plaats gekomen is een schuld. Leidt niet tot extra
investeringen of winst, alleen rentelast.
Nederlandse moeder met een dochter X en die heeft een kleindochter. X verkoopt
kleindochter aan D1 (belastingplichtige). Dochter 1 koopt dus kleindochter met de lening van
dochter 2. Dochter 2 zit in een taxhaven, betaalt geen of bijna geen belasting over de rente.
Dus rentelast van NL naar laagbelast land. Rentelasten worden afgetrokken tegen winst van
de vennootschap door fiscale eenheid, want daarbij wordt de winst toegerekend aan de
moeder, komt de winst en rentelast dus in 1 hand.
Artikel 10a Vpb
1
,Aanvankelijk codificatie fraus legis jurisprudentie met wat aanscherpingen, wordt wel nog
steeds fraus legis toegepast^
•Reikwijdte:
- Schuld aan verbonden persoon —> dan is het risico het grootste dat een
vennootschap bezig is met het creëren van gekunstelde rentelasten. Kan een
natuurlijke persoon (die de aandelen houdt in de vennootschap) of
groepsvennootschap zijn.
- In verband met
- besmette rechtshandeling (dividend, storting, aandelenverwerving). Storting; als een
vennootschap een geldlening aantrekt en stort in buitenlandse dochter wordt niks
extra belast in NL want alles wat je van dochter verkrijgt is vrijgesteld onder
deelnemingsvrijstelling.
In beginsel hierdoor geen renteaftrek, dus ontsnapt aan 10a.
•Tegenbewijs (lid 3):
- Zakelijkheid van schuld en besmette rechtshandeling —> uitgegaan van zakelijke ipv
fiscale overwegingen.
- Redelijke heffing —> 10% belasting betalen door crediteur effectief over de rente is
genoeg. Inspecteur moet dan bewijzen dat er sprake is van misbruik, dat er
onzakelijk wordt gehandeld. Als de heffing minder dan 10% is dan rust de bewijslast
op de belastingplichtige.
Verbondenheid in lid 4 t/m 6. M BV houdt aandelen in X BV, als dat belang tenminste 1/3e is
dan is M BV verbonden met X BV. Als M BV vervolgens ook tenminste ⅓e houdt in Z BV, is
X ook met Z verbonden. Verbondenheid geldt dus niet alleen maar in rechte lijn, maar ook
tussen zusjes. Als er gezamenlijke aandeelhouder is die in beide 1/3e houdt ben je ook
verbonden. X Bv is ook verbonden met D Bv als die ook 1/3e belang heeft daarin. Bedoelt
om onderscheid te maken tussen handelingen binnen en buiten de groep. Als je 1/3e belang
hebt, kun je bepalen wat er gebeurt in de vennootschap. Sprake van misbruik als je kan
afdwingen dat bepaalde transacties kunnen plaatsvinden.
Bij een samenwerkende groep (als iemand de investering en de financiering ervan
coördineert) worden alle belangen bij elkaar opgeteld. Ieder voor zich worden ze geacht 1/3e
belang te hebben en dus verbonden te zijn.
Art. 10a Wet Vpb 1969 – besmette rechtshandelingen
• Besmette rechtshandelingen (lid 1):
a. winstuitdeling of kapitaalteruggaaf aan een verbonden persoon (dividenden) —> leidt
beide niet tot heffing, financieren met schuld betekent slechts EV omzetten in VV.
b. kapitaalstorting in een verbonden lichaam —> vennootschap trekt kening aan, wilt
rente aftrekken, daartegenover deelneming, alles daaruit valt onder
deelnemingsvrijstelling.
2
, c. verwerving / uitbreiding aandelenbelang in een lichaam dat daarna een verbonden
lichaam is —> acquisitie (kan gebruikt worden om enorme rentestroom op gang te
brengen). De entiteit is na de verwerving verbonden.
• Door
- de belastingplichtige of
- een verbonden aan de Vpb onderworpen lichaam of in NL wonende natuurlijk
persoon
Rechtshandeling door belastingplichtige zelf. De belastingplichtige gebruikt de schuld om
besmette rechtshandeling te doen. NL vennootschap D trekt lening aan van laagbelaste Z
en financiert daarmee een dividend. Op niveau D wordt rentestroom op gang gebracht naar
laagbelaste Z. Als M zakelijk met de transactie om gaat is er niet zoveel aan de hand, is
immers ook NL belastingplichtig. Aan de ene kant in NL renteaftrek, aan de andere kant
belaste grondslag. Valt onder 10a (dus tegenbewijsregeling), is niet per se misbruik,
misschien goed verhaal van belastingplichtige, wellicht goede motieven voor dividend (niet
fiscaal maar zakelijk).
Besmette rechtshandeling wordt door een ander verricht. Dividend wordt uitgekeerd vanuit
NL naar laag belastingplichtig land, en vervolgens teruggeleend naar andere
belastingplichtige in NL. D en Z trekken geen geld aan voor een uitdeling, een trekt aan en
de ander deelt uit, maar vanuit NL deel groep wordt vermogen uitgedeeld (verlaagt kapitaal
van de groep) en komt in NL terug via een schuld. In nl dus alleen verschil dat rentelast op
gang wordt gebracht van Z naar M. En vermogen wordt verplaatst van D naar Z, maar niet
extra belaste grondslag in NL gecreëerd. Want dat wat Z leent is afkomstig uit NL. saldo
effect 0, want bij D gaat kas omlaag en winstreserve en daardoor EV, de kas gaat omhoog
bij Z, want die leent geld, en schuld ontstaat, schulden van Z gaan dus omhoog. Qua activa
gebeurt in NL dus niks. Wel ontstaat nieuwe schuld. Dus in NL per saldo hetzelfde effect als
uitkeren en teruglenen. Valt onder 10a (mits verband), kan evt geoorloofd zijn (dan moet je
als belastingplichtige aantonen dat je een zakelijke overweging had). Niet voldoende dat
belastingplichtige zelf geen besmette rechtshandeling heeft gedaan, ook kijken naar evt
verband met besmette rechtshandeling van een verbonden lichaam dat in NL aan heffing is
onderworpen.
3
, Besmette rechtshandeling van de belastingplichtige zelf. Dividend wordt uitgekeerd en
lening aangetrokken, maakt niet uit wat als eerste gebeurt, kan ook tegelijkertijd (dividend
schuldig blijven). Komt op hetzelfde neer, want winstreserves dalen en ipv een schuld. Valt
onder 10a, want je ziet een groepschuld ivm een besmette transactie. Bij lage rente lastig
aan te tonen dat zakelijk is. Er ontstaat slechts een rentelast.
Rechtshandeling die gedaan wordt door de belastingplichtige, namelijk een kapitaalstorting.
Trekt een lening aan van laagbelaste vennootschap Z, gebruikt geld om kapitaalstorting te
doen in een kleindochter. Valt onder 10a, kan misbruik zijn, ligt aan wat er met het vermogen
gebeurd.
Transactie gedaan door een verbonden lichaam. Dochter heeft geld nodig, moeder heeft
dat. Moeder stort het kapitaal in een andere dochter, dus zustermaatschappij in laagbelast
land en die leent door. Niet per definitie onzakelijk, maar wel lastig verhaal en sowieso onder
10a. Kapitaalstorting dus gedaan wordt door een met de belastingplichtige verbonden
lichaam die in NL is onderworpen. Geld wordt doorgeleend aan NL dochter. Als dat dezelfde
dag gebeurt is dat lastig uit te leggen. De rentelast van D valt niet 10a ook al doet D zelf
geen besmette transactie. Wordt wel gedaan door een verbonden lichaam in NL. vanuit NL
wordt geld gestort in laagbelaste entiteit, wat NL binnenkomt in vorm van schuld.
4
