Samenvatting alle literatuur
Literatuur week 1
K.W.H. Broekhuizen, ‘Rechtsbeginselen van financieel toezicht’, RMThemis 2016/6
4. Rechtsbeginselen, regels en (andere) beginselen
Rechtsbeginselen hebben een normatief en abstract karakter en niet vaststaat op welke
manier zij in een concrete situatie gestalte moeten krijgen. Rechtsbeginselen en regels
kunnen op deze wijze worden onderscheiden, maar zijn in praktijk vaak lastig van elkaar te
scheiden.
In de Wft komen veel open normen (rechtsbeginselen in wetgeving) voor. De Wft kan in
zoverre worden aangeduid als ‘beginselgeleide wetgeving’ (principles-based regulation
(PBR)). Staat veel bloot aan kritiek.
5. Ratio en doelstellingen van financieel recht
Doelstellingen van financieel recht:
(a) Het Waarborgen van de stabiliteit van het financiële stelsel;
(b) Het beschermen van klanten tegen faillissement van financiële instellingen;
(c) Het beschermen van klanten tegen ontoelaatbaar gedrag van financiële instellingen.
Redenen achter deze doelstellingen: het bestaan van externe effecten en
informatieasymmetrie. Deze redenen zijn een verklaring voor het falen van de markt,
waardoor de markt niet economisch efficiënt is. Regulering en toezicht moeten marktfalen
corrigeren.
Negatieve externe effecten leiden tot kosten voor derden waarvoor zij niet worden
gecompenseerd. Voorbeeld: insolventie van de ene bank leidt tot vertrouwensverlies in
andere banken (bank runs). Systeemrisico.
Positieve externe effecten leiden tot voordelen voor derden waarvoor zij niets betalen. Deze
zullen in de regel niet door ‘de’ markt worden gecreëerd.
Informatieasymmetrie: de onderscheiden partijen in een contractuele relatie hebben een
ongelijkwaarde informatiepositie. De ene partij heeft meer of betere informatie dan de
andere partij.
6. Maatregelen, regels en ‘de’ rechtsbeginselen
Macroprudentieel toezicht richt zich op de stabiliteit van het financiële stelsel. Gericht op
opsporen van potentiële kwetsbaarheden. In Nederland met name het toezichtdomein van
DNB, doch ook de AFM betrekt in haar gedragstoezicht de financiële stabiliteit.
,Microprudentieel toezicht bevat regels die in de kern beogen te bereiken dat banken
financieel gezond (solide) zijn én blijven. Solvabiliteitseisen (om onvoorziene verliezen op te
vangen) en liquiditeitseisen (om te zorgen dat banken in staat zijn te voldoen aan de
opvragen van gelden door hun crediteuren). Dit toezicht wordt uitgeoefend door de ECB in
samenwerking met DNB.
Gedragstoezicht bevat een schat aan regels die gaan over informatieverschaffing en
zorgvuldige dienstverlening.
Het rechtsbeginsel van zorgvuldig gedrag ligt ten grondslag aan het gedragstoezichtrecht.
Het gaat erom dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van
anderen.
Het rechtsbeginsel van prudent gedrag ligt ten grondslag aan het
microprudentieeltoezichtrecht. Prudent handelen is een ruim begrip dat pas betekenis krijgt
in context. Het geeft ‘blijk van inzicht en van gezond verstand’. Behoedzaamheid.
7. Een laag dieper de ratio in
8. Prudentieel - Inherente risico’s van bankieren
De speciale activiteitencombinatie die banken onderscheidt van andere financiële
ondernemingen: enerzijds het aantrekken van opvorderbare gelden; anderzijds het voor
eigen rekening verstrekken van leningen en andere kredieten. Hierin ligt het proces van
looptijdtransformatie besloten: geld wordt kort ingeleend, lang uitgeleend
liquiditeitsrisico. Daardoor hoger insolventierisico.
Voorts zijn banken een bron van systeemrisico’s bank runs, afnemend vertrouwen.
9. Gedrag – Afscheid van de homo economicus
Standaardpersoon: normatieve maatstaf, model voor gewenst gedrag, de ‘maatman’.
De homo economicus is ‘rationeel’. Bij het maken van keuzes zijn de gevolgen voor de eigen
opbrengsten leidend, waarbij steeds wordt gestreefd naar het beste resultaat, daartoe
steeds maximaal gebruikmakend van informatie. Emoties spelen geen rol.
Echte mensen gedragen zich niet zo – laten zich door intuïtie leiden.
In de Wft wordt niet uitgegaan van de homo economicus, maar de modelmens is wel een
rationele beslisser. Met biases is niet op een expliciete en systematische wijze rekening
gehouden. Dit gaat veranderen. Duidelijke beweging waarin teozcithouders zich meer
richten op de gedragswetenschappen.
Drie voorbeelden van biases:
(a) Mensen hebben een zwak voor onmiddellijke behoeftebevrediging en houden
daardoor in onvoldoende mate rekening met de toekomst.
(b) Mensen kunnen op de eerste plaats overmatig vertrouwen hebben ten aanzien van
de waarschijnlijkheid dat bepaalde, gunstige gebeurtenissen zich voordoen. En een
overmatig vertrouwen in eigen kunnen. Ze zijn overoptismistisch en lijden aan
zelfoverschatting.
(c) Keuzes worden sterk beïnvloed door de wijze waarop een bepaalde kwestie of
probleem wordt gepresenteerd (geframed).
,10. Beginselen van financieel toezicht
Actuele belangrijke gedachten, oftewel beginselen:
- Het draait om financiële stabiliteit.
- Het draait om ‘echte’ mensen.
- Het draait om het publiek belang banken dienstbaar aan samenleving.
11. Zorgvuldig gedrag
Door groeiende inzichten omtrent de beperkte rationaliteit van financiële consumenten zal
de invloed van het paternalisme (tegenovergestelde van autonomie) verder toenemen.
Gaat erom: (i) op welke wijze de autonomie kan worden geoptimaliseerd, en voor zover dat
niet leidt tot gewenste resultaten, (ii) in welke gevallen de autonomie van financiële
consumenten moet worden beperkt.
12. Prudent handelen
Vennootschappelijk belang ziet op de belangen van meerdere stakeholders. Maar banken
zijn in dit verband anders dan ondernemingen, vanwege hun functie ten aanzien van
looptijdtransformatie. Bron van systeemrisico’s, vertrouwen van het publiek is essentieel.
De prudentienorm voor banken vereist een slag meer voorzichtigheid of behoedzaamheid.
Gelet op de doelstelling van het microprudentieeltoezicht- recht, de inherente fragiele
financiële positie van banken en indachtig de aanzienlijke moeilijkheden die samenhangen
met het kwantificeren van risico’s en het bewaken van aldus gekwantificeerde risico’s, ligt
het in de rede dat het voeren van het bedrijf van een bank (het bankieren) steeds op een
bijzonder behoedzame wijze plaatsvindt.
13. Slotopmerkingen
(i) Doordat de rechtsbeginselen van zorgvuldig gedrag en prudent gedrag beide een breed
normatief perspectief hebben, liggen ze dicht tegen elkaar aan en kunnen zij elkaar ook
overlappen. Prudent gedrag zoals hier bedoeld vereist zorgvuldig gedrag. Structureel
onzorgvuldige klantbehandeling kan immers – op den duur – de soliditeit van de bank
aantasten. Vaak zal zorgvuldig gedrag even- eens prudent gedrag vereisen.
(ii) Het is belangrijk dat de rechtsbeginselen expliciet in de Wft zijn respectievelijk worden
opgenomen, mede omdat kan worden aangenomen dat de wettelijke open normen in
beginsel publiekrechtelijk handhaafbaar zijn; het lex certa-beginsel staat daaraan niet in de
weg.
(iii) Naar aanleiding van de kredietcrisis wordt algemeen aangenomen dat ‘de dingen anders
moeten’. De rechtsbeginselen kunnen de nodige richting geven aan daarop gericht toezicht
op ‘gedrag en cultuur’.
, B.J. Drijber en C. de Rond, ‘De Europeanisering van de Wft’, Ondernemingsrecht 2017/142
1. Inleiding
Op 22 november 2016 is een consultatie gestart over een mogelijke herziening van de Wft,
om “de opzet van de Wft tegen het licht te houden en nader te bezien op welke wijze de
Nederlandse financiële toezichtwetgeving het beste kan worden opgezet om deze beter
toegesneden te laten zijn op de voorliggende Europese regels en ontwikkeling daarvan.
Daarbij zou de toegankelijkheid van de wetgeving voorop moeten staan”.
2. Europese regelgeving 2007-2017
De Europese regelgeving heeft twee doelstellingen: (i) rechtszekerheid van de aanbodzijde
van de markt bevorderen door het wegnemen van nationale regulatoire belemmeringen
voor grensoverschrijdende dienstverlening; (ii) de bescherming van de vraagzijde van de
markt door materiële bepalingen te harmoniseren via gemeenschappelijke normen.
In Rapport Lamfalussy werd voor de effectenwetgeving een gelaagd model uitgewerkt:
(1) Wetgeving op hoofdpunten (vastgesteld door EP en Raad);
(2) Gedetailleerde uitvoeringsbepalingen in lagere regelgeving (vastgesteld door de
Commissie);
(3) Coördinatie van de implementatie van de regelgeving in de lidstaten (door
samenwerkingsverbanden van nationale toezichthouders);
(4) Toezicht op de naleving van de regelgeving (door de Commissie).
Dit werd ook al snel toegepast op regelgeving voor banken en verzekeraars.
In 2010 werden ESA’s gevormd. Belangrijke bron van soft law en dragen bij aan consistente
toepassing van de Europese regelgeving.
Een tweede stap is de oprichting van het Europees Systeem voor Financieel Toezicht (ESFS)
om het bankentoezicht te versterken. Belangrijkste ontwikkeling: Bankenunie, Single Rule
Book. Een pijler hiervan is het Single Supervisory Mechanism (SSM), waardoor ECB toezicht
houdt op significante banken. Tweede pijler: Single Resolution Mechanism:
gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. Derde pijler: gemeenschappelijk
depositogarantiestelsel.
Enkele tendensen:
Van verticaal naar horizontaal: eerst per sector, nu steeds meer alomvattende richtlijn.
Van richtlijnen naar verordeningen: verschil in omzetting voorkomen.
Literatuur week 1
K.W.H. Broekhuizen, ‘Rechtsbeginselen van financieel toezicht’, RMThemis 2016/6
4. Rechtsbeginselen, regels en (andere) beginselen
Rechtsbeginselen hebben een normatief en abstract karakter en niet vaststaat op welke
manier zij in een concrete situatie gestalte moeten krijgen. Rechtsbeginselen en regels
kunnen op deze wijze worden onderscheiden, maar zijn in praktijk vaak lastig van elkaar te
scheiden.
In de Wft komen veel open normen (rechtsbeginselen in wetgeving) voor. De Wft kan in
zoverre worden aangeduid als ‘beginselgeleide wetgeving’ (principles-based regulation
(PBR)). Staat veel bloot aan kritiek.
5. Ratio en doelstellingen van financieel recht
Doelstellingen van financieel recht:
(a) Het Waarborgen van de stabiliteit van het financiële stelsel;
(b) Het beschermen van klanten tegen faillissement van financiële instellingen;
(c) Het beschermen van klanten tegen ontoelaatbaar gedrag van financiële instellingen.
Redenen achter deze doelstellingen: het bestaan van externe effecten en
informatieasymmetrie. Deze redenen zijn een verklaring voor het falen van de markt,
waardoor de markt niet economisch efficiënt is. Regulering en toezicht moeten marktfalen
corrigeren.
Negatieve externe effecten leiden tot kosten voor derden waarvoor zij niet worden
gecompenseerd. Voorbeeld: insolventie van de ene bank leidt tot vertrouwensverlies in
andere banken (bank runs). Systeemrisico.
Positieve externe effecten leiden tot voordelen voor derden waarvoor zij niets betalen. Deze
zullen in de regel niet door ‘de’ markt worden gecreëerd.
Informatieasymmetrie: de onderscheiden partijen in een contractuele relatie hebben een
ongelijkwaarde informatiepositie. De ene partij heeft meer of betere informatie dan de
andere partij.
6. Maatregelen, regels en ‘de’ rechtsbeginselen
Macroprudentieel toezicht richt zich op de stabiliteit van het financiële stelsel. Gericht op
opsporen van potentiële kwetsbaarheden. In Nederland met name het toezichtdomein van
DNB, doch ook de AFM betrekt in haar gedragstoezicht de financiële stabiliteit.
,Microprudentieel toezicht bevat regels die in de kern beogen te bereiken dat banken
financieel gezond (solide) zijn én blijven. Solvabiliteitseisen (om onvoorziene verliezen op te
vangen) en liquiditeitseisen (om te zorgen dat banken in staat zijn te voldoen aan de
opvragen van gelden door hun crediteuren). Dit toezicht wordt uitgeoefend door de ECB in
samenwerking met DNB.
Gedragstoezicht bevat een schat aan regels die gaan over informatieverschaffing en
zorgvuldige dienstverlening.
Het rechtsbeginsel van zorgvuldig gedrag ligt ten grondslag aan het gedragstoezichtrecht.
Het gaat erom dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van
anderen.
Het rechtsbeginsel van prudent gedrag ligt ten grondslag aan het
microprudentieeltoezichtrecht. Prudent handelen is een ruim begrip dat pas betekenis krijgt
in context. Het geeft ‘blijk van inzicht en van gezond verstand’. Behoedzaamheid.
7. Een laag dieper de ratio in
8. Prudentieel - Inherente risico’s van bankieren
De speciale activiteitencombinatie die banken onderscheidt van andere financiële
ondernemingen: enerzijds het aantrekken van opvorderbare gelden; anderzijds het voor
eigen rekening verstrekken van leningen en andere kredieten. Hierin ligt het proces van
looptijdtransformatie besloten: geld wordt kort ingeleend, lang uitgeleend
liquiditeitsrisico. Daardoor hoger insolventierisico.
Voorts zijn banken een bron van systeemrisico’s bank runs, afnemend vertrouwen.
9. Gedrag – Afscheid van de homo economicus
Standaardpersoon: normatieve maatstaf, model voor gewenst gedrag, de ‘maatman’.
De homo economicus is ‘rationeel’. Bij het maken van keuzes zijn de gevolgen voor de eigen
opbrengsten leidend, waarbij steeds wordt gestreefd naar het beste resultaat, daartoe
steeds maximaal gebruikmakend van informatie. Emoties spelen geen rol.
Echte mensen gedragen zich niet zo – laten zich door intuïtie leiden.
In de Wft wordt niet uitgegaan van de homo economicus, maar de modelmens is wel een
rationele beslisser. Met biases is niet op een expliciete en systematische wijze rekening
gehouden. Dit gaat veranderen. Duidelijke beweging waarin teozcithouders zich meer
richten op de gedragswetenschappen.
Drie voorbeelden van biases:
(a) Mensen hebben een zwak voor onmiddellijke behoeftebevrediging en houden
daardoor in onvoldoende mate rekening met de toekomst.
(b) Mensen kunnen op de eerste plaats overmatig vertrouwen hebben ten aanzien van
de waarschijnlijkheid dat bepaalde, gunstige gebeurtenissen zich voordoen. En een
overmatig vertrouwen in eigen kunnen. Ze zijn overoptismistisch en lijden aan
zelfoverschatting.
(c) Keuzes worden sterk beïnvloed door de wijze waarop een bepaalde kwestie of
probleem wordt gepresenteerd (geframed).
,10. Beginselen van financieel toezicht
Actuele belangrijke gedachten, oftewel beginselen:
- Het draait om financiële stabiliteit.
- Het draait om ‘echte’ mensen.
- Het draait om het publiek belang banken dienstbaar aan samenleving.
11. Zorgvuldig gedrag
Door groeiende inzichten omtrent de beperkte rationaliteit van financiële consumenten zal
de invloed van het paternalisme (tegenovergestelde van autonomie) verder toenemen.
Gaat erom: (i) op welke wijze de autonomie kan worden geoptimaliseerd, en voor zover dat
niet leidt tot gewenste resultaten, (ii) in welke gevallen de autonomie van financiële
consumenten moet worden beperkt.
12. Prudent handelen
Vennootschappelijk belang ziet op de belangen van meerdere stakeholders. Maar banken
zijn in dit verband anders dan ondernemingen, vanwege hun functie ten aanzien van
looptijdtransformatie. Bron van systeemrisico’s, vertrouwen van het publiek is essentieel.
De prudentienorm voor banken vereist een slag meer voorzichtigheid of behoedzaamheid.
Gelet op de doelstelling van het microprudentieeltoezicht- recht, de inherente fragiele
financiële positie van banken en indachtig de aanzienlijke moeilijkheden die samenhangen
met het kwantificeren van risico’s en het bewaken van aldus gekwantificeerde risico’s, ligt
het in de rede dat het voeren van het bedrijf van een bank (het bankieren) steeds op een
bijzonder behoedzame wijze plaatsvindt.
13. Slotopmerkingen
(i) Doordat de rechtsbeginselen van zorgvuldig gedrag en prudent gedrag beide een breed
normatief perspectief hebben, liggen ze dicht tegen elkaar aan en kunnen zij elkaar ook
overlappen. Prudent gedrag zoals hier bedoeld vereist zorgvuldig gedrag. Structureel
onzorgvuldige klantbehandeling kan immers – op den duur – de soliditeit van de bank
aantasten. Vaak zal zorgvuldig gedrag even- eens prudent gedrag vereisen.
(ii) Het is belangrijk dat de rechtsbeginselen expliciet in de Wft zijn respectievelijk worden
opgenomen, mede omdat kan worden aangenomen dat de wettelijke open normen in
beginsel publiekrechtelijk handhaafbaar zijn; het lex certa-beginsel staat daaraan niet in de
weg.
(iii) Naar aanleiding van de kredietcrisis wordt algemeen aangenomen dat ‘de dingen anders
moeten’. De rechtsbeginselen kunnen de nodige richting geven aan daarop gericht toezicht
op ‘gedrag en cultuur’.
, B.J. Drijber en C. de Rond, ‘De Europeanisering van de Wft’, Ondernemingsrecht 2017/142
1. Inleiding
Op 22 november 2016 is een consultatie gestart over een mogelijke herziening van de Wft,
om “de opzet van de Wft tegen het licht te houden en nader te bezien op welke wijze de
Nederlandse financiële toezichtwetgeving het beste kan worden opgezet om deze beter
toegesneden te laten zijn op de voorliggende Europese regels en ontwikkeling daarvan.
Daarbij zou de toegankelijkheid van de wetgeving voorop moeten staan”.
2. Europese regelgeving 2007-2017
De Europese regelgeving heeft twee doelstellingen: (i) rechtszekerheid van de aanbodzijde
van de markt bevorderen door het wegnemen van nationale regulatoire belemmeringen
voor grensoverschrijdende dienstverlening; (ii) de bescherming van de vraagzijde van de
markt door materiële bepalingen te harmoniseren via gemeenschappelijke normen.
In Rapport Lamfalussy werd voor de effectenwetgeving een gelaagd model uitgewerkt:
(1) Wetgeving op hoofdpunten (vastgesteld door EP en Raad);
(2) Gedetailleerde uitvoeringsbepalingen in lagere regelgeving (vastgesteld door de
Commissie);
(3) Coördinatie van de implementatie van de regelgeving in de lidstaten (door
samenwerkingsverbanden van nationale toezichthouders);
(4) Toezicht op de naleving van de regelgeving (door de Commissie).
Dit werd ook al snel toegepast op regelgeving voor banken en verzekeraars.
In 2010 werden ESA’s gevormd. Belangrijke bron van soft law en dragen bij aan consistente
toepassing van de Europese regelgeving.
Een tweede stap is de oprichting van het Europees Systeem voor Financieel Toezicht (ESFS)
om het bankentoezicht te versterken. Belangrijkste ontwikkeling: Bankenunie, Single Rule
Book. Een pijler hiervan is het Single Supervisory Mechanism (SSM), waardoor ECB toezicht
houdt op significante banken. Tweede pijler: Single Resolution Mechanism:
gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. Derde pijler: gemeenschappelijk
depositogarantiestelsel.
Enkele tendensen:
Van verticaal naar horizontaal: eerst per sector, nu steeds meer alomvattende richtlijn.
Van richtlijnen naar verordeningen: verschil in omzetting voorkomen.
