Samenvatting Rechtsfilosofie (Recht als raadsel)

Rechtsfilosofie samenvatting

Inhoudsopgave
Week 1.............................................................................................................................. 1
Hoofdstuk I: De wens van de soeverein ................................................................................... 1
Week 2.............................................................................................................................. 4
Hoofdstuk II: De macht der gewoonte ..................................................................................... 4
Hoofdstuk III: Regels over regels ............................................................................................ 6
Week 3............................................................................................................................ 12
Hoofdstuk IV: Rechtvaardiging en kritiek ............................................................................ 12
Hoofdstuk V: Het maatschappelijk contract ......................................................................... 16
Week 4............................................................................................................................ 21
Hoofdstuk VI: Algemene regels ............................................................................................. 21
Hoofdstuk VII: Recht en sturing ........................................................................................... 24
Week 5............................................................................................................................ 27
Hoofdstuk VIII: Juridische beslissingen ................................................................................ 27
Hoofdstuk IX: Tussen rechter en wetgever ........................................................................... 29
Week 6............................................................................................................................ 32
Hoofdstuk X: Schade en schande .......................................................................................... 32
Hoofdstuk XI: Vergelden en voorkomen ............................................................................... 34
Week 7............................................................................................................................ 38
Hoofdstuk XII: Rechtvaardigheid en rechtmatigheid ............................................................ 38

,Week 1

Hoofdstuk I: De wens van de soeverein

John Austin (1790-1859)
Definiëren van recht zonder te leunen op een bestaand rechtssysteem en zonder uit te gaan van
voorkennis bij de lezer. Hij vroeg zich af wat geldigheid was en wat recht is. Hij onderzocht
de uitgangspunten, van waaruit de jurist normaliter begint. Hij keek ook niet naar de morele
kant. Zijn motto was: the existence of law is one thing, its merit or demerit is another.” Hij
wilde gewoon een omschrijving geven van het bestaande recht, maar niet kijken naar de
verdiensten en tekortkomingen.

Bevelen
Wetten en regels in de eigenlijke betekenis van de term, zijn een soort bevelen. De uitdrukking
van een wens, of aankondiging dat iemand een bepaalde handeling moet verrichten of nalaten
en wanneer dit niet gebeurt, diegene kwaad wordt aangedaan, is een bevel. Een bevel wordt
onderscheiden van een andere wens. Dat komt door de macht en het doel van degene die beveelt
om kwaad of pijn toe te brengen, als de wens wordt genegeerd. Een bevel is derhalve een
wensuiting. Bevel en plicht staan in wederzijdse betrekking tot elkaar. Waar een bevel is, is
een plicht (en andersom).

Het kwaad dat wordt opgeroepen, is vaak een sanctie. De term superioriteit betekent macht.
Dit ligt besloten in de term bevel, want superioriteit is de macht om naleving van een wens af
te dwingen. “Wetten worden vastgesteld door superieuren” is een tautologie, want wetten zijn
bevelen en die kunnen alleen van superieuren komen.

Austin: recht is het geheel van bevelen van de superieur, die de mogelijkheid geven om bevelen
op te leggen bij niet-nakoming. Recht is gebaseerd op macht.

De gehoorzaamheid van burgers is gebaseerd op de macht van de soeverein om sancties op te
leggen. Hij kijkt naar het recht vanuit het perspectief van buitenstaander.

Soeverein
Lastige term voor Austin, want hoe geef je een definitie, zonder daarbij een beroep op juridische
begrippen te doen? De soeverein wordt aangewezen door het recht.
(1) Het merendeel van de leden van de samenleving heeft de gewoonte om te gehoorzamen
of zich te onderwerpen aan een aanwijsbare en gemeenschappelijke superieur; die
bestaat uit 1 persoon of een verzameling van personen;
(2) Aanwijsbare individu heeft zelf niet de gewoonte om aan anderen te gehoorzamen.

Het kan wel zijn dat het individu zich af en toe onderwerpt aan expliciete of stilzwijgende
bevelen van anderen, zo lang er maar niet iemand is aan wie hij gewoonlijk gehoorzaamt. Als
een aanwijsbare menselijke superieur, die zelf niet de gewoonte heeft om aan eenzelfde
superieur te gehoorzamen, normaliter wel de gehoorzaamheid krijgt van het merendeel van de
samenleving, dan is diegene soeverein en de samenleving is dan politiek onafhankelijk. De
andere leden zijn dan ondergeschikt.




1

,De enige partij die echt onafhankelijk is (van een aanwijsbare superieur) is het soevereine deel
van de samenleving. Alleen aan die persoon of dat lichaam van personen zijn de leden van de
samenleving ondergeschikt. Een onafhankelijke politieke samenleving of onafhankelijke
soevereine natie, is een politieke samenleving die bestaat uit een soeverein en onderdanen. Dit
is anders dan een politieke samenleving die uitsluitend ondergeschikt is. We spreken dus pas
van politiek onafhankelijk, als:
(1) Het merendeel van de leden gehoorzaam is aan een aanwijsbare en gemeenschappelijke
superieur;
(2) Die superieur heeft niet de gewoonte om zelf aan iemand gehoorzaam te zijn.

Volgens Austin zijn alleen bevelen als rechtsregels of wetten te beschouwen, als ze afkomstig
zijn van de superieur. De superieur is een aanduiding voor iemand die niet een bepaalde
gewoonte heeft om anderen te gehoorzamen, maar wel gehoorzaam wordt.

Algemeen
We kennen regels of wetten, maar ook incidentele of bijzondere bevelen. Als het bevel in het
algemeen verplicht om een bepaalde klasse van handelingen te verrichten of na te laten, dan
noemen we het een wet of regel. Als het verplicht tot een specifieke handeling of nalating, of
tot handeling en nalating die op een specifieke en individuele manier worden bepaald, dan
noemen we het incidentele of bijzondere bevelen.

Als iemand zegt: doe x op tijdstip x, is dat een incidenteel en bijzonder bevel. De vereiste
handeling, wordt namelijk op een speciale manier bepaald of aangewezen. Als iemand zegt:
doe dit, of doe altijd dit om 4 uur, dan wordt een regel vastgelegd tot richtsnoer van het gedrag.
Dan is het een regel of wet. Op pagina 27 staan nog enkele voorbeelden.
- Bij wet wordt een handeling op algemene wijze ge- of verboden;
- Bij bijzondere bevelen worden handelingen ge- of verboden, die op een specifieke
manier bepaald zijn.

Austin wijkt af van de opvatting dat een wet pas algemeen is, als deze gericht is aan een
algemeen geformuleerde categorie normadressaten. Hier is een regel die slechts op 1 geval
betrekking heeft, geen regel. Pas als de regel betrekking heeft op alle burgers, is het een
algemene regel.

Soeverein als enige rechtsbron
De bevelen van de soeverein zijn volgens Austin de enige bron van recht. Tegen zijn theorie,
zijn 2 tegenwerpingen. Allereerst dat recht wortelt in het gewoonterecht. De tweede
tegenwerping is dat zijn definitie geen plaats zou bieden aan het recht dat door de rechter wordt
gevormd.

Austin zegt dat veel mensen denken dat het gewoonterecht wettelijk bindend is (omdat
onderdanen het in acht nemen). Dan zou het gewoonterecht niet van de soeverein komen, maar
tot het positieve recht behoren, als de rechter het handhaaft. Het komt vooral doordat het
spontaan wordt nageleefd. Daarom zou het dan positief zijn, maar geen bevelen bevatten. Ook
een gedachte is dat het rechtersrecht uitsluitend het product van rechters is. Dan is het een fictie
om het recht toe te rekenen aan de soevereine wetgever. Austin meent dat dit beide niet klopt.
Het gewoonterecht heeft wel een bevelskarakter en het rechtersrecht komt gewoon van de
soeverein of de staat.




2

, Een gewoonte is een gedragsregel. Het wort omgezet in positief recht, als de wet wordt
aanvaard door de rechter en als de rechterlijke uitspraken worden afgedwongen. Daarvoor geldt
het echter al. Het ontleent haar kracht aan de algemene afkeuring die ontstaat als men het niet
naleeft. Als de rechter een gewoonte omzet, dan wordt de regel vastgesteld door de soevereine
wetgever. Een ondergeschikte rechter is een dienaar. De regels ontlenen hun wettelijke kracht
aan het gezag dat hij van de staat heeft gekregen. De wil van de soeverein dat de rechterlijke
beslissingen de kracht van wet hebben, wordt duidelijk bewezen door het gedrag van de staat
en niet door de expliciete verklaringen die de staat aflegt. Als de gewoonterechtelijke regels
worden gezien als morele regels omgezet in positief recht, dan is het gewoonterecht door de
staat vastgesteld.

Als een wens wordt geuit door woorden, dan is het bevel expliciet. Als het wordt uitgedrukt in
gedrag, dan is het stilzwijgend. Als gewoonten worden omgezet in wettelijke regels (door
rechterlijke beslissingen) dan zijn de regels op te vatten als stilzwijgende bevelen van de
soevereine wetgever.

Laatste deel samengevat
Volgens Austin zijn er twee manieren om gewoonterechtelijke regels te karakteriseren:
(1) Regels opvatten als feitelijk bestaande morele opvatting over wat goed/kwaad is,
positieve moraal noemt Austin dit (positief: ze bestaan feitelijk). Als we gewoonterecht
als dusdanig zien, dan zien we het als niets anders dan een verzameling feitelijk
bestaande opvattingen. Naleving is gebaseerd op feitelijke instemming;
(2) Gewoonterecht kan door de rechter of wetgever worden aangenomen en bekrachtigd.
Den verandert het in positief recht. Dit ontleent zijn gelding aan het feit dat de rechter
of wetgever het aanneemt en aan een sanctie wordt verbonden. Volgens Austin is het
gewoonterecht niets anders dan een verzameling opvattingen over wat men al dan niet
behoort te doen, die geen rechtskracht heeft als ze niet als zodanig zijn erkend en
bekrachtigd (door de soeverein).

Besluit
Austins begrip van recht heeft drie voordelen:
(1) Hij gaat niet mee in de gedachte dat het recht is gegroeid en ontstaan uit gewoonten.
Die opvatting is te weinig precies en te breed. Het kan geen onderscheid maken tussen
een etiquetteregel en een rechtsregel. Hij wil een neutraal rechtsbegrip;
(2) Hij lijkt erin geslaagd te zijn een rechtsbegrip te ontwikkelen dat niet gevangen is in een
cirkelredenering. Er hoeft namelijk geen beroep te worden gedaan op criteria en
begrippen die komen van het recht zelf. Het recht wordt daardoor een fenomeen, dat
empirisch bestudeerd kan worden.
(3) Austin hoeft geen beroep te doen op de normatieve juistheid of rechtvaardiging van
regels, want hij meent dat een plicht ontstaat door dreiging met sancties. Recht en
moraal zijn volgens hem te onderscheiden; je kunt een wettelijke plicht hebben om iets
te doen, maar je kunt je nog afvragen of je ook een morele plicht hebt.

Dit vormen ook de zwaktepunten in zijn theorie. Veel kwesties blijven namelijk buiten beeld.




3