Bijeenkomst 2 (Europese vrijheden, diensten en detachering (II) | Anne
Hoogendoorn
Navigeren door het labyrint van… (Laagland)
Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Laval dat de mate van bescherming is
beperkt tot de hardekern-arbeidsvoorwaarden uit de Detacheringsrichtlijn.
De werknemers blijven bij een tijdelijke detachering naar het buitenland
onderworpen aan de arbeidswetgeving van het land waar zij gewoonlijk
werkzaam zijn. Dat zit als volgt. Het toepasselijke recht wordt bepaald op basis
van Rome I-Verordening. De Rome I-Verordening kent met artikel 8 speciale
verwijzingsregels voor de arbeidsovereenkomst. Artikel 8 lid 2 regelt dat
partijen niet kunnen afwijken van de dwingende bepalingen van het recht van
het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn
werkzaamheden verricht. Hier zit de crux. In het gewoonlijke werkland treedt
geen wijziging op wanneer de werknemer slechts tijdelijk in een ander land is
tewerkgesteld. De uitkomst van de Rome I-Verordening leidt tot een
spanningsveld in de relatie tussen lage- en hogelonenlanden. Dienstverrichters
uit lagelonenlanden kunnen hun diensten in hogelonenlanden aanbieden tegen
een lager tarief omdat zij hun werknemers minder betalen dan in het tijdelijke
werkland gebruikelijk is leidt tot oneerlijke concurrentie. Bij een tijdelijke
detachering heeft de wn alsnog recht op de harde kern van arbeidsvoorwaarden
zoals die gelden in het tijdelijke werkland. De gedachte is dat de werknemer
geen onderdeel wordt van de sociaaleconomische verhoudingen van een land
waar hij slechts tijdelijk arbeid verricht in dienst van een buitenlandse
dienstverrichter. De werknemer is het meest gebaat bij de toepassing van de
dwingende bepalingen uit het recht van het land waar hij doorgaans werkt. Toch
is deze bepaling veelal in het voordeel van de dienstverrichter. De Det richtlijn
brengt op deze uitkomst een correctie aan, maar doet dat met verwijzing naar
de vrijheid van diensten slechts tot het niveau van de harde kern van
arbeidsvoorwaarden uit het tijdelijke werkland.
In het arrest Vicoplus uit 2011 overwoog het Hof van Justitie dat een
onderneming die arbeidskrachten in het buitenland ter beschikking stelt,
dienstverrichter is, maar tevens werkzaamheden verricht die tot doel hebben
werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangstlidstaat. Bij
grensoverschrijdende uitzending geldt daarom – naast de vrijheid van diensten –
de vrijheid van werknemers. Dit zal bij intra-concernuitlening niet anders zijn.
De vrijheid van werknemers biedt buitenlandse werknemers recht op dezelfde
arbeidsvoorwaarden als die gelden voor onderdanen van het werkland (en dus
niet alleen de hardekernarbeidsvoorwaarden).
Toch heeft de buitenlandse uitzendkracht geen recht op alle dwingende arbeids‐
rechtelijke bepalingen die gelden in het tijdelijke werkland, maar bestaat slechts
recht op de harde kern. Het enige verschil met de hiervoor genoemde arresten
van het Hof van Justitie is dat bij uitzending de tijdelijkheid van het werk (ook)
plaatsvindt op basis van de vrijheid van diensten. Dat is kennelijk voldoende om
de vraag naar het toepasselijke recht bij tijdelijke uitzending geheel te plaatsen
Pagina 1 van 14
, Bijeenkomst 2 (Europese vrijheden, diensten en detachering (II) | Anne
Hoogendoorn
in het licht van de vrijheid van diensten. Via de Rome I-Verordening blijkt het
verbod van discriminatie op grond van nationaliteit aldus eenvoudig te kunnen
worden omzeild.
2.2 De detacheringsrichtlijn: voorrangsregel of zelfstandige
verwijzingssystematiek?
In het algemeen wordt (vrij eenvoudig) aangenomen dat de
Detacheringsrichtlijn heeft te gelden als voorrangsregel in de zin van artikel 9
Rome I-Verordening en via die route het op de arbeidsovereenkomst
toepasselijke recht doorbreekt. Een andere zienswijze is ook verdedigbaar. Bij
voorrangsregels gaat het om openbare belangen die een specifiek land van
cruciaal belang acht voor zijn politieke, sociale of economische organisatie. De
aard van de Det richtlijn is hiermee in strijd, nu het alle lidstaten verplicht tot
toepassing van de hardekernarbeidsvoorwaarden in de situatie van tijdelijke
detachering. Voorrangsregels zijn juist op diversiteit gestoeld en een dergelijke
gemeenschapsconforme interpretatie van het begrip ‘voorrangsregel’ is
onverzoenlijk met het idee van diversiteit. De Det richtlijn schaft de noodzaak
tot voorrangsregels op het niveau van hardekern-arbeidsvoorwaarden af.
Laagland meent dat de Det richtlijn zelfstandige verwijzingsregels bevat: deze
geven in de desbetreffende wet specifiek hun toepassingsbereik aan. Uit art 1
lid 1 volgt dat de Det richtlijn haar eigen internationale bereik bepaalt en
daarmee dus onafhankelijk van de verwijzingssystematiek van Rome I
functioneert. Artikel 23 Rome I-Verordening staat expliciet toe dat in Europese
regelgeving voor bijzondere gebieden regels van internationaal privaatrecht
worden vastgesteld. De Detacheringsrichtlijn is regelgeving in de zin van artikel
23 Rome I-Verordening.
Als de Detacheringsrichtlijn een voorrangsregel is, kan een buitenlandse rechter
de Nederlandse hardekern-arbeidsvoorwaarden slechts toepassen voor zover de
bepalingen de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken en zelfs
dan is hij niet tot toepassing verplicht. De werknemer zal een eventuele
vordering daarom aanhangig moeten maken bij de rechter uit het tijdelijke
werkland. Deze uitkomst bevreemdt. Hoofdregel in de Brussel Ibis-Verordening
is dat de werknemer gedaagd dient te worden voor de rechter van zijn
gewoonlijke werkland.26 Aan deze keuze ligt – net als bij artikel 8 Rome I-
Verordening – de beschermingsgedachte ten grondslag.
De restrictie van artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening geldt niet bij de kwalificatie
van de Detacheringsrichtlijn als zelfstandige verwijzingsregel. De werknemer
heeft dan dus de keuze waar hij zijn vordering aanhangig maakt: bij de rechter
van het tijdelijke of bij die van het gewoonlijke werkland. Ik ben me ervan
bewust dat dit voordeel niet moet worden overschat.
3 – Het mijnenveld van het begrip tijdelijkheid
3.1 – duur van de tewerkstelling
Pagina 2 van 14
Hoogendoorn
Navigeren door het labyrint van… (Laagland)
Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Laval dat de mate van bescherming is
beperkt tot de hardekern-arbeidsvoorwaarden uit de Detacheringsrichtlijn.
De werknemers blijven bij een tijdelijke detachering naar het buitenland
onderworpen aan de arbeidswetgeving van het land waar zij gewoonlijk
werkzaam zijn. Dat zit als volgt. Het toepasselijke recht wordt bepaald op basis
van Rome I-Verordening. De Rome I-Verordening kent met artikel 8 speciale
verwijzingsregels voor de arbeidsovereenkomst. Artikel 8 lid 2 regelt dat
partijen niet kunnen afwijken van de dwingende bepalingen van het recht van
het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn
werkzaamheden verricht. Hier zit de crux. In het gewoonlijke werkland treedt
geen wijziging op wanneer de werknemer slechts tijdelijk in een ander land is
tewerkgesteld. De uitkomst van de Rome I-Verordening leidt tot een
spanningsveld in de relatie tussen lage- en hogelonenlanden. Dienstverrichters
uit lagelonenlanden kunnen hun diensten in hogelonenlanden aanbieden tegen
een lager tarief omdat zij hun werknemers minder betalen dan in het tijdelijke
werkland gebruikelijk is leidt tot oneerlijke concurrentie. Bij een tijdelijke
detachering heeft de wn alsnog recht op de harde kern van arbeidsvoorwaarden
zoals die gelden in het tijdelijke werkland. De gedachte is dat de werknemer
geen onderdeel wordt van de sociaaleconomische verhoudingen van een land
waar hij slechts tijdelijk arbeid verricht in dienst van een buitenlandse
dienstverrichter. De werknemer is het meest gebaat bij de toepassing van de
dwingende bepalingen uit het recht van het land waar hij doorgaans werkt. Toch
is deze bepaling veelal in het voordeel van de dienstverrichter. De Det richtlijn
brengt op deze uitkomst een correctie aan, maar doet dat met verwijzing naar
de vrijheid van diensten slechts tot het niveau van de harde kern van
arbeidsvoorwaarden uit het tijdelijke werkland.
In het arrest Vicoplus uit 2011 overwoog het Hof van Justitie dat een
onderneming die arbeidskrachten in het buitenland ter beschikking stelt,
dienstverrichter is, maar tevens werkzaamheden verricht die tot doel hebben
werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangstlidstaat. Bij
grensoverschrijdende uitzending geldt daarom – naast de vrijheid van diensten –
de vrijheid van werknemers. Dit zal bij intra-concernuitlening niet anders zijn.
De vrijheid van werknemers biedt buitenlandse werknemers recht op dezelfde
arbeidsvoorwaarden als die gelden voor onderdanen van het werkland (en dus
niet alleen de hardekernarbeidsvoorwaarden).
Toch heeft de buitenlandse uitzendkracht geen recht op alle dwingende arbeids‐
rechtelijke bepalingen die gelden in het tijdelijke werkland, maar bestaat slechts
recht op de harde kern. Het enige verschil met de hiervoor genoemde arresten
van het Hof van Justitie is dat bij uitzending de tijdelijkheid van het werk (ook)
plaatsvindt op basis van de vrijheid van diensten. Dat is kennelijk voldoende om
de vraag naar het toepasselijke recht bij tijdelijke uitzending geheel te plaatsen
Pagina 1 van 14
, Bijeenkomst 2 (Europese vrijheden, diensten en detachering (II) | Anne
Hoogendoorn
in het licht van de vrijheid van diensten. Via de Rome I-Verordening blijkt het
verbod van discriminatie op grond van nationaliteit aldus eenvoudig te kunnen
worden omzeild.
2.2 De detacheringsrichtlijn: voorrangsregel of zelfstandige
verwijzingssystematiek?
In het algemeen wordt (vrij eenvoudig) aangenomen dat de
Detacheringsrichtlijn heeft te gelden als voorrangsregel in de zin van artikel 9
Rome I-Verordening en via die route het op de arbeidsovereenkomst
toepasselijke recht doorbreekt. Een andere zienswijze is ook verdedigbaar. Bij
voorrangsregels gaat het om openbare belangen die een specifiek land van
cruciaal belang acht voor zijn politieke, sociale of economische organisatie. De
aard van de Det richtlijn is hiermee in strijd, nu het alle lidstaten verplicht tot
toepassing van de hardekernarbeidsvoorwaarden in de situatie van tijdelijke
detachering. Voorrangsregels zijn juist op diversiteit gestoeld en een dergelijke
gemeenschapsconforme interpretatie van het begrip ‘voorrangsregel’ is
onverzoenlijk met het idee van diversiteit. De Det richtlijn schaft de noodzaak
tot voorrangsregels op het niveau van hardekern-arbeidsvoorwaarden af.
Laagland meent dat de Det richtlijn zelfstandige verwijzingsregels bevat: deze
geven in de desbetreffende wet specifiek hun toepassingsbereik aan. Uit art 1
lid 1 volgt dat de Det richtlijn haar eigen internationale bereik bepaalt en
daarmee dus onafhankelijk van de verwijzingssystematiek van Rome I
functioneert. Artikel 23 Rome I-Verordening staat expliciet toe dat in Europese
regelgeving voor bijzondere gebieden regels van internationaal privaatrecht
worden vastgesteld. De Detacheringsrichtlijn is regelgeving in de zin van artikel
23 Rome I-Verordening.
Als de Detacheringsrichtlijn een voorrangsregel is, kan een buitenlandse rechter
de Nederlandse hardekern-arbeidsvoorwaarden slechts toepassen voor zover de
bepalingen de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken en zelfs
dan is hij niet tot toepassing verplicht. De werknemer zal een eventuele
vordering daarom aanhangig moeten maken bij de rechter uit het tijdelijke
werkland. Deze uitkomst bevreemdt. Hoofdregel in de Brussel Ibis-Verordening
is dat de werknemer gedaagd dient te worden voor de rechter van zijn
gewoonlijke werkland.26 Aan deze keuze ligt – net als bij artikel 8 Rome I-
Verordening – de beschermingsgedachte ten grondslag.
De restrictie van artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening geldt niet bij de kwalificatie
van de Detacheringsrichtlijn als zelfstandige verwijzingsregel. De werknemer
heeft dan dus de keuze waar hij zijn vordering aanhangig maakt: bij de rechter
van het tijdelijke of bij die van het gewoonlijke werkland. Ik ben me ervan
bewust dat dit voordeel niet moet worden overschat.
3 – Het mijnenveld van het begrip tijdelijkheid
3.1 – duur van de tewerkstelling
Pagina 2 van 14
