Samenvatting wetenschappelijke artikelen - Inleiding rechtswetenschap (RR111)

Inhoudsopgave
TUSSEN MONTESQUIEU EN JUDGE DREDD. OVER RECHTER, POLITIEK EN RECHTSVORMING ........... 2
TECHNOLOGIE VOOR EEN EERLIJK PROCES .................................................................................... 4
THE CASE OF THE SPELUNCEAN EXPLORERS................................................................................... 5
DEEPFAKE PORNOGRAFIE: NEPPE FOTO’S, ECHTE AFBEELDINGEN ................................................. 8
NSC, OMTZIGT EN HET CONSTITUTIONELE HOF ............................................................................... 9
EEN WEERBARE NEDERLANDSE RECHTSSTAAT ...............................................................................10
HOOFDSTUKKEN UIT DE EUROPESE CODIFICATIEGESCHIEDENIS ...................................................11
EENHEID IN GELAAGDHEID, OVER FORMELE EN MATERIËLE RECHTSEENHEID IN EEN
MEERGELAAGDE RECHTSORDE ......................................................................................................13
HOGE RAAD SCHENDT HET LEGALITEITSBEGINSEL .........................................................................17
ORESTES IN VEGHEL. RECHT, LITERATUUR EN CIVILISATIE...............................................................18
HET LEGALITEITSBEGINSEL ALS HOEKSTEEN VAN HET STAATS- EN BESTUURSRECHT .......................19
DIGITALISERING EN DE (DIS)BALANS BINNEN DE TRIAS POLITICA ....................................................21
GEZICHTSPUNTENCATALOGI IN DE CIVIELE RECHTSPRAKTIJK .........................................................22
NOOT: DE ONTWAARDIGE DEELGENOOT ........................................................................................23
MOGEN ZE NU MEER OF MINDER ZEGGEN? ....................................................................................24
JURIDISCHE VRAGEN MET BETREKKING TOT ZELFRIJDENDE AUTO’S ................................................25
BECCARIA......................................................................................................................................26
DE VALSE TEGENSTELLING TUSSEN UNIFORM EN MAATPAK ............................................................27

, TUSSEN MONTESQUIEU EN JUDGE DREDD. OVER RECHTER,
POLITIEK EN RECHTSVORMING
G. BOOGAARD & J. UZMAN
Ars Aequi 2015, p. 61-67

Waar komt de bevoegdheid van de rechter om recht te vormen vandaan en waar liggen
de grenzen?
- De wetten zijn namelijk vaag, en het is de taak van de rechter deze zo goed
mogelijk te vertolken

Ideeën van Wiarda sluiten hierop aan, hij onderscheidt 3 soorten rechtsvinding:
1. Heteronome rechtsvinding
- De rechter past slecht eenvoudig de regels toe
- Er is GEEN sprake van rechtsvorming

2. Autonome rechtsvinding
- De rechter vormt nieuwe rechtsregels
- Er is sprake van DUIDELIJKE rechtsvorming

3. Tussenpositie
- Rechtsvinding als wetvertolking door gevalsvergelijking
- De rechter is niet alleen gefocust op het toepassen van vooraf afgegeven
algemene regels, maar er kan ook niet worden gezegd dat het recht volledig zwijgt
- Veel discussie over wel of geen rechtsvorming

Kortmann beweert dat er alleen sprake is van rechtsvorming wanneer er geheel nieuw
recht wordt gevormd zonder enige geschreven wettelijke grondslag.
De HR vindt echter dat rechtsvorming is: het interpreteren en invullen van de leemtes
van het bestaande recht die zijn gevormd door de wetgever.

Montesquieu zag de rechter als “bouche de la loi” (mondstuk van de wet)
- Is niet waar want de rechter doet ook aan rechtsvorming

Judge Dredd zei “I am the law”

Rechters zeiden altijd dat zij alleen maar vaststellen wat door anderen is bedacht
(bouche de la loi), maar vanaf de jaren 80 spreekt de Hoge Raad van een
rechtsvormende taak
- Vullen van leemten en oplossen van problemen die voor de wetgever te moeilijk
zijn

, 3 categorieën grenzen van rechtsvormende taak van de rechter:
1. De rechter moet zijn oplossingen zoeken binnen het wettelijke stelsel en hij mag
de letterlijke bewoordingen van de wet NIET tegenspreken
2. De HR mag van die bewoordingen af wijken als hij daar een klemmende reden
voor heeft en praktische factoren een rol spelen (bijvoorbeeld het in gevaar
brengen van rechtszekerheid)
3. De rechter mag van de wet afwijken bij institutionele factoren, bijvoorbeeld
wanneer een kwestie nog niet de aandacht van de wetgever heeft en hij hem hier
attent op wil maken.

Democratie/aristocratie
Rechter is de ‘bouche’ van de wet (mondstuk)

Dictatuur
Willekeur en rechter is ‘lui même sa règle’ (zelf zijn regel)

Monarchie
Wetten zijn vaag en taak van rechter is om deze te vertolken

Oud-raadsheer Hammerstein ziet rechtsvorming in termen van de ontwikkeling van
bestaand recht
- Het zoeken naar antwoorden op rechtsvragen die niet volledig worden
beantwoord door het geldende recht
- Rechterlijke rechtsvorming: als rechtsvinding niet meer heteronoom is

Oude bron der natuur
Bepaalt de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter
- Algemene regel: de rechter moet zich beperken tot wat hij nog kan maken, als
rechter


CONCLUSIE
Volgens Montesquieu past de rechter de regels mechanisch toe. Dat wordt ingevuld
door het continuüm van Wiarda. De mechanische rechtstoepassing is heteronoom.
Er zijn ook beslissing waarin de rechter meer autonoom is. Is de HR bevoegd om dit te
doen?
De grondslag voor rechterlijke rechtsvorming moet contextueel en institutioneel
begrepen worden.
Opzoomer:
Geeft de grondslag van “oude bron der natuur” en art. 94 Gw (doorwerking van
verdragsrecht). De grenzen van de rechterlijke rechtsvorming is een concrete afweging
van een concrete vraag in een concreet geval. De rechter wordt daarbij geholpen door
jurisprudentie van de HR.