Hoorcollege week 1
Typen geschillen MKB
- Handel (17% inkoop / 29% verkoop)
- Arbeidsrelaties (10%)
- Diversen (44%, zoals schade, contracten, vergunningen, belastingen, vandalisme, intellectueel eigendom, overlast etc)
Doelen van de civiele procedure
a) Voorkomen van eigenrichting
b) Recht- en titel verschaffing: verwezenlijking aanspraak crediteur, zo nodig met hulp van de overheid
- Juridische geschilbeslechting: vaststellen van feiten en rechtsposities
- Rechtsontwikkelings- en rechtseenheidsfunctie: ‘de schaduw van het recht’ → rechterlijke uitspraken geven richting
aan hoe regels geïnterpreteerd en toegepast moeten worden.
- Rechtvaardige beslissing (waarheidsvinding)
c) Conflictoplossing (MER)? → meer effectieve rechtspraak legt nadruk op daadwerkelijk oplossen van conflict, niet enkel het
juridische beslechten ervan
Effect van procesrecht
- Vertaalt een situatie in de werkelijkheid naar een juridische aanspraak
- Structureert het debat met als doel het bereiken van een einduitspraak (of andere oplossing van het geschil) binnen een
redelijk termijn
- NIET altijd weergave van de beleefde waarheid van partijen WEL ‘recht doen’ aan partijen
- NIET creatieve oplossing voor het onderliggende conflict WEL op het recht gebaseerde beslissing in het juridische geschil
Enkele spanningsvelden
- Efficiëntie/snelheid/kosten & waarheidsvinding
- Partijautonomie & actieve rol van de rechter
- Toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) & kosten
Formats en experimenten
- Netherlands Commercial Court Amsterdam
- Laagdrempelige voorzieningen/gecombineerde aanpakken
- Haagse wijkrechter
- Overijsselse overlegrechter
- Rotterdamse en Zeeuwse regelrechter
- Tijdelijke Experimentenwet Rechtspleging
- Tijdelijk besluit experiment regelrechter (3 jaar)
- Bepaalde arbeidszaken en zaken 5000 euro of minder
- Vereenvoudigde procedure
- Doelen:
- Verlaging drempel
- Vereenvoudiging, versnelling en effectiever
- Stimuleren van schikkingen en duurzame oplossingen
Art. 6 EVRM is een beginsel van het burgerlijk procesrecht
→ “Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen … heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling
van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld."
Art. 6 EVRM
a) Eisen aan de structuur van de rechterlijke macht en de persoon van de rechter
- Ingesteld bij wet, onafhankelijk, onpartijdig
b) Eisen aan de toegang tot de procedure
- Juridische en praktische belemmeringen
c) Eisen aan de procedure
- Hoor en wederhoor, oral hearing, equality of arms, openbaarheid, redelijk termijn, motivering
Eisen uit artikel 6 EVRM
- Directe werking, werken dus automatisch door in onze rechtsorde (art. 93 Gw) → burgers kunnen zich er direct op beroepen
bij de rechter
- Voorrang strijdige nationale bepalingen (art. 94 Gw.)
- Geen horizontale, maar verticale werking (geldt tussen burger en overheid)
- MAAR, de nationale rechter is als overheidsorgaan gebonden art. 6 EVRM en dus steeds verplicht die normen toe te passen
- Indirecte horizontale werking → nationale rechter is overheidsorgaan en gebonden aan art 6 EVRM
1
,EHRM MALTA
- Verbod op het uit het raam hangen van was als voorlopige maatregel toegekend in 1985
- Zitting op bezwaar verplaatst zonder dat gedaagde dat wist, na overleg tussen rechter en advocaat wederpartij die familie
waren van elkaar
- Schending van hoor en wederhoor / de eis van onpartijdigheid / equality of arms?
- Bodemprocedure in 1e instantie afgerond in 1992
- Procedure in Straatsburg gestart in 2006
- “The exclusion of interim measures from the ambit of Article 6 has so far been justified by the fact that they do not in principle
determine civil rights and obligations. However, in circumstances where many Contracting States face considerable backlogs
in their overburdened justice systems leading to excessively long proceedings, a judge's decision on an injunction will often be
tantamount to a decision on the merits of the claim for a substantial period of time, even permanently in exceptional cases. It
follows that, frequently, interim and main proceedings decide the same ‘civil rights or obligations’ and have the same resulting
long lasting or permanent effects’
- “As previously noted, Article 6 in its civil ‘limb’ applies only to proceedings determining civil rights or obligations. Not all interim
measures determine such rights and obligations and the applicability of Article 6 will depend on whether certain conditions are
fulfilled. First, the right at stake in both the main and the injunction proceedings should be ‘civil’ with the autonomous meaning
of that notion under Article of the convention (...) Second, the nature of the interim measure, its object and purpose as well as
its effects on the right in question should be scrutinized. Whenever an interim measure can be considered effectively to
determine the civil right or obligation at stake, notwithstanding the length of time it is in force, Article 6 will be applicable.”
- “However, the Courts accepts that in exceptional cases (...) it may not be possible immediately to comply with all of the
requirements of Article 6. Thus, in such specific cases, while the independence and impartiality of the tribunal or the judge
concerned is an indispensable and inalienable safeguard in such proceedings, other procedural safeguards may apply only to
the extent compatible with the nature and purpose of the interim proceedings at issue. In any subsequent proceedings before
the Court, it will fall to the Government to establish that, in view of the purpose of the proceedings at issue in a given case,
one or more specific procedural safeguards could not be applied without unduly prejudicing the attainment of the objectives
sought by the interim measure in question.”
- Artikel 6 is van toepassing
- Zowel in de bodemprocedure als in de voorlopig voorziening als een burgelijk recht in het geding is
- En de voorlopige voorziening in feite het recht of de verplichting van een partij bepaalt
MAAR, in een dergelijke procedure kan mogelijk niet (direct) aan alle vereisten van artikel 6 worden voldaan.
Artt. 19-35 Rv
- Hoor en wederhoor (art. 19 Rv.)
- Redelijke termijn (art. 20 Rv.)
- Volledigheids- en waarheidsplicht (art. 21 Rv.) → paraplubepaling
- Zeggenschap in de procedure (art. 23, 24 en 25 Rv.)
- Motiveringsplicht (art. 30, zie ook art. 23 en 24 Rv.)
- Openbaarheid (art. 27 en 29 Rv.)
Zeggenschap in de procedure
- Partijautonomie (art. 23 en 24 Rv.)
- Aard en de omvang van het geding worden in beginsel door partijen bepaald (art. 24 lid 1 Rv.)
- Bespreken van de grondslag van de vordering of het verweer (art. 24 lid 2 Rv)
- Ambtshalve aanvullen rechtsgronden (art. 25 Rv)
- Bijzondere plek consumentenbescherming (ambtshalve toetsing speelt grotere rol)
Nationale beginselen van procesrecht
- Goede procesorde
- Tussen de deelnemers aan de procedure geldt een procesrechtelijke relatie, net zoals tussen partijen een materieelrechtelijke
relatie geldt
- Procesrechtelijke redelijkheid en billijkheid
- Bijvoorbeeld goede aanlevering van bewijsvoering
- Rechter kan het proces economisch maken, best wel een motiveringsplicht bij partijen waarom iets van belang is
Arbitrage 1020 e.v. Rv → HR Alassini
- Bindende beslissing door een derde
- Vrijwilligheid (art. 17 lid 2 Gw. en art. 6:236 onder n BW, zwarte lijst)
- Arbitragebedingen in algemene voorwaarden kunnen onredelijk bezwarend zijn als ze de consument beperken in
toegang tot de rechter.
- Geen zaken die van openbare orde zijn (familierecht / faillissement)
- Basis voor bevoegdheid van die derde is een overeenkomst tot arbitrage (art. 1020 lid 1 Rv)
- Dit kan een aparte overeenkomst zijn of een arbitragebeding in een contract
- Het resultaat van een arbitrageprocedure is een arbitraal vonnis. Dit kan niet automatisch ten uitvoer worden gelegd, daarvoor
is een exequatur nodig (goedkeuring door de rechter 1062 Rv). Na het exequatur kan executie plaatsvinden (zoals
beslaglegging). De regels in de Rv over arbitrage zijn deels van regelend recht. Partijen kunnen vaak zelf procedurele regels
afspreken, tenzij de wet dwingend voorschrijft.
2
,Arbitrage verlof tot tenuitvoerlegging
- Na een verkregen arbitraal vonnis: verlof om het ten uitvoer te mogen leggen door de gewone rechter (art. 1062 Rv.)
- Summiere toetsing en beperkte weigeringsgronden = dus geen verkapt hoger beroep (art. 1063, 1065 en 1068 Rv.) De
rechter toetst niet inhoudelijk of het vonnis juist is, enkel formele gronden worden getoetst, dit voorkomt dat het exequatur
wordt gebruikt als verkapt hoger beroep.
Bindend advies art. 7:900 lid 2 Rv.
- Basis voor bevoegdheid van die derde is een overeenkomst tussen partijen → Uitkomst is een vaststellingsovereenkomst
- In tegenstelling tot arbitrage, zijn er geen uitgewerkte procesregels in de wet. Partijen bepalen dus zelf de procedure.
- Zuiver bindend advies = Aanvulling overeenkomst bijv. prijsvaststelling door deskundige
- Onzuiver bindend advies = Geschilbeslechting door derde
- Vrijwilligheid, net als bij arbitrage (art. 6:236 sub n BW) → meer bescherming bij consumenten
- Kan net als arbitraal vonnis niet ten uitvoer worden gelegd zonder tussenkomst van de rechter. Wil je het afdwingen dan moet
je of nakoming vorderen bij de rechter of een executoriale titel verkrijgen via een vonnis waarin het advies wordt gevolgd.
- Vernietiging:
- Inhoud: ernstige gebreken en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is nakoming onaanvaardbaar → hoge
drempel
- Totstandkoming: schending fundamentele beginselen procesrecht (zoals hoor- en wederhoor)
Mediation = Een vorm van bemiddeling ter oplossing van een geschil, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator,
onderhandelingen tussen partijen begeleidt die zijn gericht op een gezamenlijk gedragen uitkomst met inachtneming van de belangen
van partijen (HR CSW/PPSB) → Vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW)
HvJ EU Alassini
Mag de staat een vorm van ADR verplicht stellen als voorwaarde voor toegang tot de rechter?
JA, mits:
- Geen bindende beslissing
- Geen wezenlijke vertraging, verjaring geschorst
- Geen of zeer geringe kosten
- Niet uitsluitend via elektronische weg
- Voorlopige maatregelen bij uitzondering
CSW/PPSB
→ “De inhoud van een mediationclausule moet door uitleg daarvan worden vastgesteld." Daarbij komt het aan op de zin die partijen in
de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de mediationclausule mochten toekennen en op hetgeen zij te dien
aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Een mediationclausule kan een niet verplichtend
karakter hebben. Ook is het mogelijk dat een mediationclausule partijen verplicht mediation te beproeven voordat zij in rechte (of in
arbitrage) een procedure aanhangig maken. (...) Een mediationclausule mag niet worden toegepast als toepassing tot gevolg zou
hebben dat het recht van partijen op toegang tot de rechter, dat mede wordt gewaarborgd door art. 6 EVRM, op onaanvaardbare wijze
wordt aangetast.”
→ “Als een mediationclausule inhoudt dat partijen verplicht zijn mediation te beproeven voordat zij in rechte (of in arbitrage) een
procedure aanhangig maken en een partij een procedure aanhangig maakt zonder die verplichting te zijn nagekomen, kan de rechter
(of arbiter) op verzoek van de andere partij de behandeling van de zaak aanhouden om partijen de gelegenheid te geven hun
verplichtingen uit hoofde van de mediationclausule alsnog na te komen. Hij is daartoe evenwel niet verplicht. De rechter kan beslissen
dat de behandeling van de zaak niet wordt aangehouden, bijvoorbeeld omdat de zaak daarvoor te spoedeisend is of omdat het zinloos
is om mediation te beproeven.”
- In een geval waarin een mediationclausule voorafgaand aan arbitrage is overeengekomen, moet de inhoud van deze clausule
zorgvuldig worden uitgelegd. Dit kan betekenen dat mediation niet altijd een bindende voorwaarde is, tenzij de clausule
expliciet een verplichting tot mediation bevat. In dit arrest is duidelijk geworden dat een mediationclausule zorgvuldig moet
worden uitgelegd. De vrijwillige aard van mediation speelt een belangrijke rol in de uitleg van dergelijke clausules, tenzij
expliciet een bindende verplichting tot mediation is vastgelegd.
- De Hoge Raad oordeelt dat een mediationclausule tussen professionele partijen niet per definitie een bindende verplichting tot
mediation inhoudt, tenzij dit expliciet is overeengekomen. Het oordeel van het hof dat het arbitraal beding geen bindende
verplichting tot mediation bevatte, was juist en niet onbegrijpelijk.
Van Duin & Leone - Incasso in consumentenzaken blijft problematisch ondanks nieuwe wet
De rechtsbescherming van consument-schuldenaren is kwetsbaar. Zowel in als buiten rechte kunnen consumenten geconfronteerd
worden met onterechte, onredelijke of niet-onderbouwde claims. Op 11 mei 2022 is de Wet kwaliteit incassodienstverlening (Wki)
aangenomen om misstanden in de incassopraktijk te bestrijden. De registratieplicht en minimale kwaliteitseisen zijn duidelijke
verbeteringen. Tegelijkertijd geeft de Wki voor verschillende problemen geen stelselmatige oplossing, zoals hoge (incasso)kosten en
een opstapeling van vorderingen. Grote aantallen claims waartegen in de regel geen verweer wordt gevoerd vormen ook een probleem
voor de rechtspraak. Twee relevante ontwikkelingen worden in dit licht besproken. De eerste betreft een aanscherping van ambtshalve
toetsing door de rechter: er worden strengere eisen gesteld aan de onderbouwing van de vordering. De tweede betreft de roep om
incassoprocedures efficiënter te maken.
3
, Een kleine betalingsachterstand (door hoge inflatie) kan door een combinatie van rente, kosten en mogelijke beslagen binnen korte tijd
leiden tot financiële problemen. De Wki beoogt de private buitengerechtelijke incassosector te reguleren voor zover het gaat om het
innen van vorderingen jegens consumenten. De schrijvers van het artikel vragen zich af of de Wki ver genoeg gaat om consumenten
daadwerkelijk te beschermen en of de wet er niet te veel op vertrouwt dat zij zelf opkomen voor hun rechten.
Signalen over te hoge kosten, dreigende brieven en andere overtredingen van de regels over oneerlijke handelspraktijken zijn
uiteindelijk aanleiding geweest om een systeem van geregistreerde incassodienstverleners te introduceren. Verder vormt incasso als
factor binnen de schuldenproblematiek mede de achtergrond voor de wet. Incasso is een verdienmodel, niet alleen voor
incassobureaus maar ook voor advocaten en gerechtsdeurwaarders. Incassobureaus verwelkomen de betere bescherming maar
maken zich zorgen om een verzwaring van administratieve kosten.
De registratieplicht geldt voor alle bedrijven die zich richten op Nederlandse debiteuren. Deurwaarders en advocaten zijn vrijgesteld
maar moeten wel voldoen aan de kwaliteitseisen. De registratieplicht wordt niet automatisch voldaan, bedrijven moeten aantonen dat
zij van plan zijn te voldoen aan de kwaliteitseisen, informatie verstrekken over hun personeelssamenstelling en eventuele redenen
noemen die kunnen leiden tot het tijdelijk buiten behandeling laten van het verzoek. Ongeregistreerde uitoefening is strafbaar en er zijn
boetes en andere administratieve sancties zoals schorsing of verwijdering uit het register.
Kwaliteitseisen hebben betrekking op personeel, transparantie, ethisch gedrag, een klachtenprocedure en geschillenbeslechting. In het
bijzonder moeten drie kernelementen worden gewaarborgd:
1. Betamelijke incassopraktijken
- Periodieke bijeenkomsten organiseren waarin maatschappelijke normen worden besproken
- Randvoorwaarden hoe en wanneer schuldenaren worden benaderd.
- Zoeken van een minnelijke oplossing bevorderen zoals betalingsregeling aanbieden
2. Volledige en correcte informatieverstrekking
- Het moet voor de schuldenaar helder zijn waar de vordering op gebaseerd is, hoe deze is opgebouwd en wat de rol
van de incassodienstverlener is in het traject.
- De enige (civielrechtelijke) remedie die de Wki biedt is dat consumenten niet verplicht zijn te betalen als het gaat om
een niet-geregistreerd incassobureau, de schuldenaar moet dus register checken dus consumenten hebben hier
waarschijnlijk weinig aan.
3. Faire geschillenbeslechting
De Wki is bekritiseerd vanwege de keuze om de maximale incassokosten niet vergaand te beperken. De buitengerechtelijke
incassokosten (BIK) zijn wettelijk geregeld, met als laagste 40 euro zelfs bij erg kleine bedragen. De Wki tracht dit aan te pakken door
te bepalen dat deze vergoeding slechts eenmaal per 6 maanden in rekening mag worden gebracht, maar daarbij wordt de mogelijk
onevenredige verhouding tussen hoofdsom en incassokosten amper geadresseerd. Spanningsveld: het bedrijfsmatig invorderen van
kleine schulden is alleen rendabel als het vrijwel automatisch gebeurt, wat het lastiger maakt om schulden op een geïndividualiseerde
manier te innen (door middel van een persoonlijke benadering die rekening houdt met omstandigheden aan de zijde van de
schuldenaar)
In veel incassozaken verschijnt de schuldenaar niet voor de rechter, waardoor in zo'n 70% van de gevallen een verstekvonnis wordt
uitgesproken. Dit is problematisch als het gaat om mensen die niet kunnen betalen of goede redenen hebben om de vordering te
betwisten (bijvoorbeeld door oneerlijke voorwaarden of gebrekkige informatie). Omdat schuldenaren zich vaak niet verweren door
gebrek aan kennis of geld, speelt de rechter een belangrijke maatschappelijke rol. Daarom zijn de eisen aan dagvaardingen in
consumentenzaken aangescherpt. Schuldeisers moeten nu zélf (vanaf medio 2020) alle noodzakelijke gegevens aanleveren voor de
beoordeling van de vordering en de toetsing aan het EU-consumentenrecht. De rechter heeft bovendien een actievere rol, vooral in
verstekzaken: hij moet bijvoorbeeld ambtshalve toetsen op oneerlijke bedingen en andere dwingendrechtelijke regels. Als schuldeisers
— vooral ‘repeat players’ — niet aan deze strengere eisen voldoen, kan hun vordering geheel of gedeeltelijk worden afgewezen.
De strengere eisen aan dagvaardingen maken incassoprocedures duurder en minder aantrekkelijk voor schuldeisers. Volgens de
KBvG bemoeilijkt dit automatisering, omdat elke zaak individueel beoordeeld moet worden. Hierdoor worden schuldeisers kritischer in
hun beslissing om een zaak voor de rechter te brengen, wat onterechte claims ontmoedigt, maar ook leidt tot een zoektocht naar
alternatieve manieren om vorderingen te innen. Er is een daling te zien in het aantal gerechtelijke incassozaken, mogelijk door hogere
kosten, meer aandacht voor schuldenproblematiek en digitale alternatieven zoals arbitrage. Vanuit kostenoogpunt kan het voor partijen
- schuldeisers en schuldenaren - gunstig zijn om de zaak buitengerechtelijk af te wikkelen. De KBvG stelde in 2012 een filtermodel
voor waarbij de deurwaarder eerst onderzoekt of er verweer is en de zaak dan naar het juiste loket stuurt. Sommigen pleiten ervoor om
bij onbetwiste schulden zonder tussenkomst van de rechter via de deurwaarder een executoriale titel te verkrijgen – omwille van
efficiëntie en kostenbesparing. België heeft hiervoor al een procedure (IOS), waarbij een advocaat eerst de vordering beoordeelt, en de
deurwaarder daarna de schuldenaar aanmaakt. Als er geen bezwaar komt, kan een executoriale titel volgen zonder rechter.
De rechter komt pas in beeld als de schuldenaar verweer voert. Nederland kent zo'n procedure niet. De KBvG pleit voor invoering, ook
voor consumentenzaken, maar de auteurs vinden dat geen goed idee. Voor consumenten is namelijk meer rechtsbescherming nodig.
Hoewel buitengerechtelijke betalingsprocedures (zoals het Belgische IOS-model) volgens EU-recht niet verboden zijn, kunnen ze
problematisch zijn voor de rechtsbescherming van consumenten. Volgens het Europese Hof van Justitie is het cruciaal dat een
onafhankelijke rechter ambtshalve kan toetsen of bijvoorbeeld oneerlijke bedingen of andere juridische fouten aanwezig zijn – ook als
de consument zelf geen verweer voert. Een procedure waarbij een deurwaarder, en niet de rechter, in eerste instantie een executoriale
titel afgeeft (zoals bij IOS), ondermijnt dat recht. Deurwaarders zijn geen rechters (GW art. 112) en hebben vaak commerciële
belangen, zeker bij no-cure-no-pay afspraken. Daardoor is hun onafhankelijkheid niet gegarandeerd. Daarnaast bestaat het risico dat
consumenten niet op tijd of helemaal niet in verzet gaan tegen een vordering – door gebrek aan kennis, zelfredzaamheid of middelen.
4
Typen geschillen MKB
- Handel (17% inkoop / 29% verkoop)
- Arbeidsrelaties (10%)
- Diversen (44%, zoals schade, contracten, vergunningen, belastingen, vandalisme, intellectueel eigendom, overlast etc)
Doelen van de civiele procedure
a) Voorkomen van eigenrichting
b) Recht- en titel verschaffing: verwezenlijking aanspraak crediteur, zo nodig met hulp van de overheid
- Juridische geschilbeslechting: vaststellen van feiten en rechtsposities
- Rechtsontwikkelings- en rechtseenheidsfunctie: ‘de schaduw van het recht’ → rechterlijke uitspraken geven richting
aan hoe regels geïnterpreteerd en toegepast moeten worden.
- Rechtvaardige beslissing (waarheidsvinding)
c) Conflictoplossing (MER)? → meer effectieve rechtspraak legt nadruk op daadwerkelijk oplossen van conflict, niet enkel het
juridische beslechten ervan
Effect van procesrecht
- Vertaalt een situatie in de werkelijkheid naar een juridische aanspraak
- Structureert het debat met als doel het bereiken van een einduitspraak (of andere oplossing van het geschil) binnen een
redelijk termijn
- NIET altijd weergave van de beleefde waarheid van partijen WEL ‘recht doen’ aan partijen
- NIET creatieve oplossing voor het onderliggende conflict WEL op het recht gebaseerde beslissing in het juridische geschil
Enkele spanningsvelden
- Efficiëntie/snelheid/kosten & waarheidsvinding
- Partijautonomie & actieve rol van de rechter
- Toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) & kosten
Formats en experimenten
- Netherlands Commercial Court Amsterdam
- Laagdrempelige voorzieningen/gecombineerde aanpakken
- Haagse wijkrechter
- Overijsselse overlegrechter
- Rotterdamse en Zeeuwse regelrechter
- Tijdelijke Experimentenwet Rechtspleging
- Tijdelijk besluit experiment regelrechter (3 jaar)
- Bepaalde arbeidszaken en zaken 5000 euro of minder
- Vereenvoudigde procedure
- Doelen:
- Verlaging drempel
- Vereenvoudiging, versnelling en effectiever
- Stimuleren van schikkingen en duurzame oplossingen
Art. 6 EVRM is een beginsel van het burgerlijk procesrecht
→ “Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen … heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling
van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld."
Art. 6 EVRM
a) Eisen aan de structuur van de rechterlijke macht en de persoon van de rechter
- Ingesteld bij wet, onafhankelijk, onpartijdig
b) Eisen aan de toegang tot de procedure
- Juridische en praktische belemmeringen
c) Eisen aan de procedure
- Hoor en wederhoor, oral hearing, equality of arms, openbaarheid, redelijk termijn, motivering
Eisen uit artikel 6 EVRM
- Directe werking, werken dus automatisch door in onze rechtsorde (art. 93 Gw) → burgers kunnen zich er direct op beroepen
bij de rechter
- Voorrang strijdige nationale bepalingen (art. 94 Gw.)
- Geen horizontale, maar verticale werking (geldt tussen burger en overheid)
- MAAR, de nationale rechter is als overheidsorgaan gebonden art. 6 EVRM en dus steeds verplicht die normen toe te passen
- Indirecte horizontale werking → nationale rechter is overheidsorgaan en gebonden aan art 6 EVRM
1
,EHRM MALTA
- Verbod op het uit het raam hangen van was als voorlopige maatregel toegekend in 1985
- Zitting op bezwaar verplaatst zonder dat gedaagde dat wist, na overleg tussen rechter en advocaat wederpartij die familie
waren van elkaar
- Schending van hoor en wederhoor / de eis van onpartijdigheid / equality of arms?
- Bodemprocedure in 1e instantie afgerond in 1992
- Procedure in Straatsburg gestart in 2006
- “The exclusion of interim measures from the ambit of Article 6 has so far been justified by the fact that they do not in principle
determine civil rights and obligations. However, in circumstances where many Contracting States face considerable backlogs
in their overburdened justice systems leading to excessively long proceedings, a judge's decision on an injunction will often be
tantamount to a decision on the merits of the claim for a substantial period of time, even permanently in exceptional cases. It
follows that, frequently, interim and main proceedings decide the same ‘civil rights or obligations’ and have the same resulting
long lasting or permanent effects’
- “As previously noted, Article 6 in its civil ‘limb’ applies only to proceedings determining civil rights or obligations. Not all interim
measures determine such rights and obligations and the applicability of Article 6 will depend on whether certain conditions are
fulfilled. First, the right at stake in both the main and the injunction proceedings should be ‘civil’ with the autonomous meaning
of that notion under Article of the convention (...) Second, the nature of the interim measure, its object and purpose as well as
its effects on the right in question should be scrutinized. Whenever an interim measure can be considered effectively to
determine the civil right or obligation at stake, notwithstanding the length of time it is in force, Article 6 will be applicable.”
- “However, the Courts accepts that in exceptional cases (...) it may not be possible immediately to comply with all of the
requirements of Article 6. Thus, in such specific cases, while the independence and impartiality of the tribunal or the judge
concerned is an indispensable and inalienable safeguard in such proceedings, other procedural safeguards may apply only to
the extent compatible with the nature and purpose of the interim proceedings at issue. In any subsequent proceedings before
the Court, it will fall to the Government to establish that, in view of the purpose of the proceedings at issue in a given case,
one or more specific procedural safeguards could not be applied without unduly prejudicing the attainment of the objectives
sought by the interim measure in question.”
- Artikel 6 is van toepassing
- Zowel in de bodemprocedure als in de voorlopig voorziening als een burgelijk recht in het geding is
- En de voorlopige voorziening in feite het recht of de verplichting van een partij bepaalt
MAAR, in een dergelijke procedure kan mogelijk niet (direct) aan alle vereisten van artikel 6 worden voldaan.
Artt. 19-35 Rv
- Hoor en wederhoor (art. 19 Rv.)
- Redelijke termijn (art. 20 Rv.)
- Volledigheids- en waarheidsplicht (art. 21 Rv.) → paraplubepaling
- Zeggenschap in de procedure (art. 23, 24 en 25 Rv.)
- Motiveringsplicht (art. 30, zie ook art. 23 en 24 Rv.)
- Openbaarheid (art. 27 en 29 Rv.)
Zeggenschap in de procedure
- Partijautonomie (art. 23 en 24 Rv.)
- Aard en de omvang van het geding worden in beginsel door partijen bepaald (art. 24 lid 1 Rv.)
- Bespreken van de grondslag van de vordering of het verweer (art. 24 lid 2 Rv)
- Ambtshalve aanvullen rechtsgronden (art. 25 Rv)
- Bijzondere plek consumentenbescherming (ambtshalve toetsing speelt grotere rol)
Nationale beginselen van procesrecht
- Goede procesorde
- Tussen de deelnemers aan de procedure geldt een procesrechtelijke relatie, net zoals tussen partijen een materieelrechtelijke
relatie geldt
- Procesrechtelijke redelijkheid en billijkheid
- Bijvoorbeeld goede aanlevering van bewijsvoering
- Rechter kan het proces economisch maken, best wel een motiveringsplicht bij partijen waarom iets van belang is
Arbitrage 1020 e.v. Rv → HR Alassini
- Bindende beslissing door een derde
- Vrijwilligheid (art. 17 lid 2 Gw. en art. 6:236 onder n BW, zwarte lijst)
- Arbitragebedingen in algemene voorwaarden kunnen onredelijk bezwarend zijn als ze de consument beperken in
toegang tot de rechter.
- Geen zaken die van openbare orde zijn (familierecht / faillissement)
- Basis voor bevoegdheid van die derde is een overeenkomst tot arbitrage (art. 1020 lid 1 Rv)
- Dit kan een aparte overeenkomst zijn of een arbitragebeding in een contract
- Het resultaat van een arbitrageprocedure is een arbitraal vonnis. Dit kan niet automatisch ten uitvoer worden gelegd, daarvoor
is een exequatur nodig (goedkeuring door de rechter 1062 Rv). Na het exequatur kan executie plaatsvinden (zoals
beslaglegging). De regels in de Rv over arbitrage zijn deels van regelend recht. Partijen kunnen vaak zelf procedurele regels
afspreken, tenzij de wet dwingend voorschrijft.
2
,Arbitrage verlof tot tenuitvoerlegging
- Na een verkregen arbitraal vonnis: verlof om het ten uitvoer te mogen leggen door de gewone rechter (art. 1062 Rv.)
- Summiere toetsing en beperkte weigeringsgronden = dus geen verkapt hoger beroep (art. 1063, 1065 en 1068 Rv.) De
rechter toetst niet inhoudelijk of het vonnis juist is, enkel formele gronden worden getoetst, dit voorkomt dat het exequatur
wordt gebruikt als verkapt hoger beroep.
Bindend advies art. 7:900 lid 2 Rv.
- Basis voor bevoegdheid van die derde is een overeenkomst tussen partijen → Uitkomst is een vaststellingsovereenkomst
- In tegenstelling tot arbitrage, zijn er geen uitgewerkte procesregels in de wet. Partijen bepalen dus zelf de procedure.
- Zuiver bindend advies = Aanvulling overeenkomst bijv. prijsvaststelling door deskundige
- Onzuiver bindend advies = Geschilbeslechting door derde
- Vrijwilligheid, net als bij arbitrage (art. 6:236 sub n BW) → meer bescherming bij consumenten
- Kan net als arbitraal vonnis niet ten uitvoer worden gelegd zonder tussenkomst van de rechter. Wil je het afdwingen dan moet
je of nakoming vorderen bij de rechter of een executoriale titel verkrijgen via een vonnis waarin het advies wordt gevolgd.
- Vernietiging:
- Inhoud: ernstige gebreken en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is nakoming onaanvaardbaar → hoge
drempel
- Totstandkoming: schending fundamentele beginselen procesrecht (zoals hoor- en wederhoor)
Mediation = Een vorm van bemiddeling ter oplossing van een geschil, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator,
onderhandelingen tussen partijen begeleidt die zijn gericht op een gezamenlijk gedragen uitkomst met inachtneming van de belangen
van partijen (HR CSW/PPSB) → Vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW)
HvJ EU Alassini
Mag de staat een vorm van ADR verplicht stellen als voorwaarde voor toegang tot de rechter?
JA, mits:
- Geen bindende beslissing
- Geen wezenlijke vertraging, verjaring geschorst
- Geen of zeer geringe kosten
- Niet uitsluitend via elektronische weg
- Voorlopige maatregelen bij uitzondering
CSW/PPSB
→ “De inhoud van een mediationclausule moet door uitleg daarvan worden vastgesteld." Daarbij komt het aan op de zin die partijen in
de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de mediationclausule mochten toekennen en op hetgeen zij te dien
aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Een mediationclausule kan een niet verplichtend
karakter hebben. Ook is het mogelijk dat een mediationclausule partijen verplicht mediation te beproeven voordat zij in rechte (of in
arbitrage) een procedure aanhangig maken. (...) Een mediationclausule mag niet worden toegepast als toepassing tot gevolg zou
hebben dat het recht van partijen op toegang tot de rechter, dat mede wordt gewaarborgd door art. 6 EVRM, op onaanvaardbare wijze
wordt aangetast.”
→ “Als een mediationclausule inhoudt dat partijen verplicht zijn mediation te beproeven voordat zij in rechte (of in arbitrage) een
procedure aanhangig maken en een partij een procedure aanhangig maakt zonder die verplichting te zijn nagekomen, kan de rechter
(of arbiter) op verzoek van de andere partij de behandeling van de zaak aanhouden om partijen de gelegenheid te geven hun
verplichtingen uit hoofde van de mediationclausule alsnog na te komen. Hij is daartoe evenwel niet verplicht. De rechter kan beslissen
dat de behandeling van de zaak niet wordt aangehouden, bijvoorbeeld omdat de zaak daarvoor te spoedeisend is of omdat het zinloos
is om mediation te beproeven.”
- In een geval waarin een mediationclausule voorafgaand aan arbitrage is overeengekomen, moet de inhoud van deze clausule
zorgvuldig worden uitgelegd. Dit kan betekenen dat mediation niet altijd een bindende voorwaarde is, tenzij de clausule
expliciet een verplichting tot mediation bevat. In dit arrest is duidelijk geworden dat een mediationclausule zorgvuldig moet
worden uitgelegd. De vrijwillige aard van mediation speelt een belangrijke rol in de uitleg van dergelijke clausules, tenzij
expliciet een bindende verplichting tot mediation is vastgelegd.
- De Hoge Raad oordeelt dat een mediationclausule tussen professionele partijen niet per definitie een bindende verplichting tot
mediation inhoudt, tenzij dit expliciet is overeengekomen. Het oordeel van het hof dat het arbitraal beding geen bindende
verplichting tot mediation bevatte, was juist en niet onbegrijpelijk.
Van Duin & Leone - Incasso in consumentenzaken blijft problematisch ondanks nieuwe wet
De rechtsbescherming van consument-schuldenaren is kwetsbaar. Zowel in als buiten rechte kunnen consumenten geconfronteerd
worden met onterechte, onredelijke of niet-onderbouwde claims. Op 11 mei 2022 is de Wet kwaliteit incassodienstverlening (Wki)
aangenomen om misstanden in de incassopraktijk te bestrijden. De registratieplicht en minimale kwaliteitseisen zijn duidelijke
verbeteringen. Tegelijkertijd geeft de Wki voor verschillende problemen geen stelselmatige oplossing, zoals hoge (incasso)kosten en
een opstapeling van vorderingen. Grote aantallen claims waartegen in de regel geen verweer wordt gevoerd vormen ook een probleem
voor de rechtspraak. Twee relevante ontwikkelingen worden in dit licht besproken. De eerste betreft een aanscherping van ambtshalve
toetsing door de rechter: er worden strengere eisen gesteld aan de onderbouwing van de vordering. De tweede betreft de roep om
incassoprocedures efficiënter te maken.
3
, Een kleine betalingsachterstand (door hoge inflatie) kan door een combinatie van rente, kosten en mogelijke beslagen binnen korte tijd
leiden tot financiële problemen. De Wki beoogt de private buitengerechtelijke incassosector te reguleren voor zover het gaat om het
innen van vorderingen jegens consumenten. De schrijvers van het artikel vragen zich af of de Wki ver genoeg gaat om consumenten
daadwerkelijk te beschermen en of de wet er niet te veel op vertrouwt dat zij zelf opkomen voor hun rechten.
Signalen over te hoge kosten, dreigende brieven en andere overtredingen van de regels over oneerlijke handelspraktijken zijn
uiteindelijk aanleiding geweest om een systeem van geregistreerde incassodienstverleners te introduceren. Verder vormt incasso als
factor binnen de schuldenproblematiek mede de achtergrond voor de wet. Incasso is een verdienmodel, niet alleen voor
incassobureaus maar ook voor advocaten en gerechtsdeurwaarders. Incassobureaus verwelkomen de betere bescherming maar
maken zich zorgen om een verzwaring van administratieve kosten.
De registratieplicht geldt voor alle bedrijven die zich richten op Nederlandse debiteuren. Deurwaarders en advocaten zijn vrijgesteld
maar moeten wel voldoen aan de kwaliteitseisen. De registratieplicht wordt niet automatisch voldaan, bedrijven moeten aantonen dat
zij van plan zijn te voldoen aan de kwaliteitseisen, informatie verstrekken over hun personeelssamenstelling en eventuele redenen
noemen die kunnen leiden tot het tijdelijk buiten behandeling laten van het verzoek. Ongeregistreerde uitoefening is strafbaar en er zijn
boetes en andere administratieve sancties zoals schorsing of verwijdering uit het register.
Kwaliteitseisen hebben betrekking op personeel, transparantie, ethisch gedrag, een klachtenprocedure en geschillenbeslechting. In het
bijzonder moeten drie kernelementen worden gewaarborgd:
1. Betamelijke incassopraktijken
- Periodieke bijeenkomsten organiseren waarin maatschappelijke normen worden besproken
- Randvoorwaarden hoe en wanneer schuldenaren worden benaderd.
- Zoeken van een minnelijke oplossing bevorderen zoals betalingsregeling aanbieden
2. Volledige en correcte informatieverstrekking
- Het moet voor de schuldenaar helder zijn waar de vordering op gebaseerd is, hoe deze is opgebouwd en wat de rol
van de incassodienstverlener is in het traject.
- De enige (civielrechtelijke) remedie die de Wki biedt is dat consumenten niet verplicht zijn te betalen als het gaat om
een niet-geregistreerd incassobureau, de schuldenaar moet dus register checken dus consumenten hebben hier
waarschijnlijk weinig aan.
3. Faire geschillenbeslechting
De Wki is bekritiseerd vanwege de keuze om de maximale incassokosten niet vergaand te beperken. De buitengerechtelijke
incassokosten (BIK) zijn wettelijk geregeld, met als laagste 40 euro zelfs bij erg kleine bedragen. De Wki tracht dit aan te pakken door
te bepalen dat deze vergoeding slechts eenmaal per 6 maanden in rekening mag worden gebracht, maar daarbij wordt de mogelijk
onevenredige verhouding tussen hoofdsom en incassokosten amper geadresseerd. Spanningsveld: het bedrijfsmatig invorderen van
kleine schulden is alleen rendabel als het vrijwel automatisch gebeurt, wat het lastiger maakt om schulden op een geïndividualiseerde
manier te innen (door middel van een persoonlijke benadering die rekening houdt met omstandigheden aan de zijde van de
schuldenaar)
In veel incassozaken verschijnt de schuldenaar niet voor de rechter, waardoor in zo'n 70% van de gevallen een verstekvonnis wordt
uitgesproken. Dit is problematisch als het gaat om mensen die niet kunnen betalen of goede redenen hebben om de vordering te
betwisten (bijvoorbeeld door oneerlijke voorwaarden of gebrekkige informatie). Omdat schuldenaren zich vaak niet verweren door
gebrek aan kennis of geld, speelt de rechter een belangrijke maatschappelijke rol. Daarom zijn de eisen aan dagvaardingen in
consumentenzaken aangescherpt. Schuldeisers moeten nu zélf (vanaf medio 2020) alle noodzakelijke gegevens aanleveren voor de
beoordeling van de vordering en de toetsing aan het EU-consumentenrecht. De rechter heeft bovendien een actievere rol, vooral in
verstekzaken: hij moet bijvoorbeeld ambtshalve toetsen op oneerlijke bedingen en andere dwingendrechtelijke regels. Als schuldeisers
— vooral ‘repeat players’ — niet aan deze strengere eisen voldoen, kan hun vordering geheel of gedeeltelijk worden afgewezen.
De strengere eisen aan dagvaardingen maken incassoprocedures duurder en minder aantrekkelijk voor schuldeisers. Volgens de
KBvG bemoeilijkt dit automatisering, omdat elke zaak individueel beoordeeld moet worden. Hierdoor worden schuldeisers kritischer in
hun beslissing om een zaak voor de rechter te brengen, wat onterechte claims ontmoedigt, maar ook leidt tot een zoektocht naar
alternatieve manieren om vorderingen te innen. Er is een daling te zien in het aantal gerechtelijke incassozaken, mogelijk door hogere
kosten, meer aandacht voor schuldenproblematiek en digitale alternatieven zoals arbitrage. Vanuit kostenoogpunt kan het voor partijen
- schuldeisers en schuldenaren - gunstig zijn om de zaak buitengerechtelijk af te wikkelen. De KBvG stelde in 2012 een filtermodel
voor waarbij de deurwaarder eerst onderzoekt of er verweer is en de zaak dan naar het juiste loket stuurt. Sommigen pleiten ervoor om
bij onbetwiste schulden zonder tussenkomst van de rechter via de deurwaarder een executoriale titel te verkrijgen – omwille van
efficiëntie en kostenbesparing. België heeft hiervoor al een procedure (IOS), waarbij een advocaat eerst de vordering beoordeelt, en de
deurwaarder daarna de schuldenaar aanmaakt. Als er geen bezwaar komt, kan een executoriale titel volgen zonder rechter.
De rechter komt pas in beeld als de schuldenaar verweer voert. Nederland kent zo'n procedure niet. De KBvG pleit voor invoering, ook
voor consumentenzaken, maar de auteurs vinden dat geen goed idee. Voor consumenten is namelijk meer rechtsbescherming nodig.
Hoewel buitengerechtelijke betalingsprocedures (zoals het Belgische IOS-model) volgens EU-recht niet verboden zijn, kunnen ze
problematisch zijn voor de rechtsbescherming van consumenten. Volgens het Europese Hof van Justitie is het cruciaal dat een
onafhankelijke rechter ambtshalve kan toetsen of bijvoorbeeld oneerlijke bedingen of andere juridische fouten aanwezig zijn – ook als
de consument zelf geen verweer voert. Een procedure waarbij een deurwaarder, en niet de rechter, in eerste instantie een executoriale
titel afgeeft (zoals bij IOS), ondermijnt dat recht. Deurwaarders zijn geen rechters (GW art. 112) en hebben vaak commerciële
belangen, zeker bij no-cure-no-pay afspraken. Daardoor is hun onafhankelijkheid niet gegarandeerd. Daarnaast bestaat het risico dat
consumenten niet op tijd of helemaal niet in verzet gaan tegen een vordering – door gebrek aan kennis, zelfredzaamheid of middelen.
4
