Fundamentele vrijheden
De EU-verdragsvrijheden beogen binnen de werkingssfeer van het VWEU een
fiscaal gelijke behandeling van economische gelijke gevallen te garanderen.
Verschillende behandeling op basis van:
Nationaliteit/woonplaats discriminatie
De locatie van het behaalde inkomen belemmering
EU niet altijd strikte onderscheiding, gebruikt ook wel eens door elkaar of als
synoniem
Voor de toepassing van de vrijheden is de vergelijking daarmee steeds die met
de hypothetische belastingplichtige in de vergelijkbare binnenlandse situatie, de
aanwezigheid van de landsgrens in andere woorden wegdenkend: ‘hoe zou het
hebben uitgepakt als betrokken belastingplichtige zich met betrokken activiteit
niet voorbij de landsgrens van die lidstaat zou hebben begeven?’
Art. 18 VWEU: verbod op discriminatie naar nationaliteit indien geen meer
specifieke verdragsbepaling van toepassing
Specifieke vrijheden in het VWEU:
Vrijheid om te reizen en verblijven (art. 21 e.v. VWEU)
Vrij verkeer van goederen (art. 28 t/m 37 VWEU)
Vrij verkeer van diensten (art. 56 t/m 62 VWEU)
Vrij verkeer van personen (werknemers) (art. 45 t/m 48 VWEU)
Vrij verkeer van personen (vestiging) (art. 49 t/m 55 VWEU)
Vrij verkeer van kapitaal (art. 63 t/m 66 VWEU)
Beslisschema
1. Toegang/welke vrijheid?
2. Discriminatie/belemmering, of dispariteit?
3. Rechtvaardiging + geschikt en proportioneel?
Ad 1. Toegang/welke vrijheid?
Drie werkingssferen:
A. Personele werkingssfeer
In beginsel beschermt het VWEU alleen EU-onderdanen
Natuurlijke personen: nationaliteit van een lidstaat
Vennootschappen: beheerst door het recht van een lidstaat en ‘hun
statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie
hebben’ (art. 54 VWEU)
B. Geografische werkingssfeer
In de regel beschermt het VWEU alleen marktdeelnemers voor zover zij
hun landsgrensoverschrijdende activiteiten verrichten binnen het
grondgebied van de EU.
Ondernemingsactiviteit binnen het grondgebied van de EU:
Zaak Stahlwerk: Duitse GmbH verrichte buiten de Unie
ondernemingsactiviteiten m.b.v. een vaste inrichting. Geen toegang tot
vestigingsvrijheid omdat de ondernemingsactiviteiten zich afspeelden
buiten het grondgebied van de Unie.
Binnengrensoverschrijdende beweging, geen zuiver interne situaties:
Zaak Vlaamse zorgverzekering: een inwoner van Wallonië die in
Vlaanderen werkte maar geen toegang kreeg tot de Vlaamse
, zorgverzekering, terwijl EU-burgers dat wel kregen. Hij beriep zich op
discriminatie, maar het HvJ EG oordeelde dat dit een interne Belgische
kwestie was en dus buiten de EU-vrijheden viel. De A-G pleitte voor
uitbreiding van de EU-verdragsvrijheden naar interne situaties, maar dit
werd niet gevolgd. De nationale rechter had mogelijk via het Belgische
gelijkheidsbeginsel een oplossing kunnen bieden.
Derdelandwerking kapitaalverkeer, standstill
o Uitzondering voor kapitaalverkeer = derdelandwerking
personele en geografische werkingssfeer is universeel
o Ook niet EU-onderdanen kunnen zich hierop beroepen, ook buiten
grenzen van EU maar dient wel landsgrensoverschrijdend te zijn
o Standstill bepalingen: uitzondering voor ‘oude’ regels
Kapitaalbewegingen over de buitengrenzen van de EU in
verband met een ‘directe investering’, ‘vestiging’, ‘het
verrichten van financiële diensten’ of ‘de toelating van
waardepapieren tot de kapitaalmarkten’ worden niet door de
vrijheid van kapitaalverkeer beschermd, indien de betrokken
belastingmaatregel al per 31 december 1993 deel uitmaakte
van het rechtssysteem van de betrokken lidstaat
Carve out: indien het gaat om ‘oude regels’ die zien op
‘directe investeringen’ of ‘vestigingen’ (enzovoort), dan
worden deze gevallen buiten de werkingssfeer van het EU-
recht geplaatst
Niet duidelijk wat precies moet worden verstaan onder
‘directe investeringen’ vermoed dat actief ondernemen
is bedoeld en niet passief beleggen
Zou betekenen dat portfoliobeleggingen buiten
werkingssfeer van de standstillbepaling vallen en dus
door kapitaalverkeersvrijheid beschermd worden
Uitzondering lijkt te gelden voor beleggingen die
worden aangehouden via participaties in buiten de EU
gevestigde beleggingsfondsen (Waigner-Raith): een
Duitse forfaitaire belasting op een
beleggingsportefeuille in een fonds op de
Kaaimaneilanden. Duitsland hief deze belasting omdat
het fonds niet aan administratieve verplichtingen
voldeed. Het HvJ oordeelde dat de maatregel
kapitaalverkeer en financiële dienstverlening betrof en
onder de standstillbepaling viel. Hierdoor kon Wagner-
Raith geen beroep doen op de kapitaalverkeersvrijheid.
C. Materiële werkingssfeer
In derdelandsituaties relevant om te beoordelen of sprake is van een
kapitaalbeweging
Kapitaal- of dienstenverkeer? Weegschaalbenadering
Kapitaal- of vestigingsbeweging? Beslisboom
Kapitaal- of dienstenverkeer? Weegschaalbenadering
Wanneer de betrokken maatregel van de lidstaat in potentie beide vrijheden treft,
geldt volgens het HvJ EU de vrijheid waarop deze maatregel in het voorliggende
geval ‘hoofdzakelijk inbreuk’ wordt gemaakt; andere vrijheden zijn niet van
toepassing indien deze hieraan ‘volledig ondergeschikt’ zijn.
, - Als de maatregel hoofdzakelijk het verrichten van financiële diensten
betreft vrij verkeer van diensten, ook als met dienstverlening daaraan
ondergeschikte kapitaalbewegingen gepaard gaan (Waigner-Raith)
- Om de toepassing van de kapitaalverkeersvrijheid te kunnen inroepen,
dient betrokken litigieuze maatregel zich minstens in hoofdzaak tot
kapitaalbewegingen te richten (Fidium Finanz) niet via ‘achterdeur’
van kapitaalsvrijheid toegang krijgen tot bescherming van EU-vrijheden
(FII 2)
o Een Zwitserse financiële instelling die kredieten wilde verstrekken
aan Duitse inwoners. De Duitse wetgeving vereiste echter een
vergunning, die Fidium Finanz vanwege zijn vestigingsplaats buiten
de EU niet kreeg. De instelling beriep zich op de
kapitaalverkeersvrijheid, omdat kredietverlening gepaard gaat met
kapitaalbewegingen. Het HvJ oordeelde echter dat
kredietverlening primair een financiële dienst is en daarmee
onder de vrijheid van diensten viel, die geen derdelandwerking
heeft. Hierdoor kon Fidium Finanz zich niet op EU-rechten beroepen
en kreeg geen toegang tot de Duitse markt.
Kapitaal- of vestigingsbeweging? Beslisboom
1. Minderheidsbelang = geen beslissende invloed kapitaalbeweging
(FII 1, Haribo en Salinen).
2. Meerderheidsbelang wél beslissende invloed kijken naar de bedoeling
van de toepasselijke belastingmaatregel in betrokken lidstaat:
a. Als de maatregel zich richt tot portfolio-investeringen (beleggingen)
of belastingontwijking (misbruikbestrijding) kapitaalbeweging
(Haribo en Salinen, Glaxo, FII 2)
Antimisbruikmaatregelen in de Wet Vpb voor beleggingen die
zijn ondergebracht in vennootschappen in laagbelastende
heffingsjurisdicties, zoals het deelnemingsverrekeningsregime
voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen, en
antidividendstrippingmaatregelen in de Wet DB
b. Als de maatregel zich richt tot ‘beslissende-invloedbelangen’
vestigingshandeling (Baars, FII 1, Burda, FII 2)
Fiscale-eenheidsregime of de (voormalige) thincap-regeling in
Wet Vpb
c. Als de maatregel generiek werkt en de bedoeling van de regeling
om die reden geen aanknopingspunten biedt om de toepasselijke
vrijheid vast te stellen ‘rekening houden met de feitelijke
gegevens van het concrete geval’ (Itelcar, Kronos, FII 2)
Vpb: DNV- en verrekening, AB-regime en aftrekbeperking voor
bovenmatige deelnemingsrente
Ib: forfaitaire rendementsregeling in box 2
DB: inhoudingsvrijstelling, teruggaafregeling,
afdrachtvermindering
In FII 2 oordeelde het HvJ EU dat de vestigingsvrijheid geen bescherming biedt in
derdelandsituaties, omdat deze geen derdelandwerking heeft. De
kapitaalverkeersvrijheid kan echter wel van toepassing zijn, aangezien het VWEU
expliciet verwijst naar kapitaalbewegingen in verband met vestigingen of directe
investeringen. Hierdoor vallen marktdeelnemers met meerderheidsbelangen in
deelnemingen in derdelanden onder de bescherming van de
kapitaalverkeersvrijheid bij generiek werkende belastingmaatregelen.
, Bijzondere situaties: landen en overzeese gebieden (LGO’s)
Landen en Overzeese Gebieden (LGO’s) van lidstaten (Aruba, Curaçao, Sint-
Maarten en de BES-eilanden voor NL) maken geen deel uit van EU maar hebben
een speciale status
- LGO’s van een lidstaat ten opzichte van een andere lidstaat worden als
derdeland beschouwd, waardoor het VWEU van toepassing is en de
kapitaalverkeersvrijheid geldt (Prunus)
- Voor verkeer tussen een lidstaat en zijn eigen LGO geldt echter het LGO-
besluit, (X BV en TBG Limited). Hier wordt kapitaalverkeer, met name
directe investeringen, beschermd door de kapitaalverkeersvrijheid uit dit
besluit.
Ondanks het juridische onderscheid lijkt het HvJ EU beide regelingen inhoudelijk
op dezelfde manier toe te passen.
Ad 2. Discriminatie/belemmering, of dispariteit?
Probleem binnen het belastingsysteem van een enkele lidstaat zit
discriminatie of belemmering
Probleem gevolg van een onderling verschil tussen de belastingsystemen
van twee of meer lidstaten dispariteit.
Een effectieve methode om discriminatie of belemmering in een
belastingsysteem te detecteren, is een gedachte-experiment waarbij hetzelfde
systeem wordt toegepast aan de andere kant van de landsgrens.
Als de marktverstoring verdwijnt, is het belastingsysteem intern
consistent en is er geen discriminatie of belemmering. Het probleem
wordt dan veroorzaakt door verschillen tussen nationale systemen
(dispariteiten).
Als de marktverstoring blijft bestaan, is het belastingsysteem niet
intern consistent, wat wijst op discriminatie of belemmering.
Dispariteit
.
Dispariteiten ontstaan door verschillen tussen de belastingsystemen van
lidstaten en kunnen leiden tot economisch dubbele belastingheffing of
economisch dubbele non-belastingheffing.
Belangrijke oorzaken van dispariteiten:
Tariefdispariteit: Verschillende belastingtarieven beïnvloeden
investeringsbeslissingen.
Classificatie-, kwalificatie- en allocatieverschillen : Leidt tot mismatches
zoals hybrid entity mismatches en transfer pricing mismatches, die soms
benut worden om belastingdruk te verlagen.
Samenloop heffingsbeginselen: Wanneer landen belasting heffen op basis
van woonplaats, nationaliteit of locatie van inkomstenbron, kan dit leiden
tot juridisch dubbele heffing of juridisch dubbele non-belastingheffing.
Kerckhaert-Morres en Damseaux
Belgische inwoners die dividend ontvingen uit een Franse vennootschap. Zowel
België (woonlandbeginsel) als Frankrijk (bronlandbeginsel) belastten het
dividend, wat leidde tot juridisch dubbele belastingheffing. België verleende
geen vermindering om dit te voorkomen.
Het HvJ oordeelde dat België geen discriminatie of belemmering veroorzaakte,
omdat het inwoners met binnenlandse en buitenlandse dividenden op gelijke
wijze behandelde. De dubbele heffing ontstond door een dispariteit tussen de
belastingstelsels van beide landen, wat binnen de bevoegdheid van de lidstaten
valt. De oplossing zou zijn als beide landen hetzelfde heffingsbeginsel toepasten.