HC 11: Overheid en mededinging I
Gaat vandaag over de mededingingsregels die zijn gericht tot de lidstaten. Lidstaten zijn een gevaar
voor de mededinging. Deze nemen allemaal besluiten in het algemeen belang. Maar zodra een lidstaat
zo’n besluit neemt kan het zijn dat de lidstaat een toetredingsbarrière opwerpt. Deze barrières zijn niet
het grootste probleem (bijv. lidstaat zegt; vergunning nodig voor bepaalde activiteiten en hierbij moet
je aantonen dat je een fatsoenlijk bedrijf brengt; is een barrière. Zal de markt misschien oligopolistisch
maken, maar dat is niet het grootste probleem). Het mededingingsrecht houdt zich bezig met andere
optredens van lidstaten, waarbij lidstaten rechtstreekser ingrijpen in het mededingingsproces. Je kan
het bekijken vanuit de economische onderliggende problematiek; de overheid die iets doet met de
marktstructuur, het gedrag op de markt of de lidstaat dwingt tot een aanpassing van de prestaties van
de ondernemingen. We gaan het benaderen als jurist. Uitgangspunt is dat het EU-recht een waterdicht
systeem van mededingingsregels wil hebben. Dat past in die functionele benadering die hoort bij het
EU-recht en daarmee ook bij het EU-mededingingsrecht.
Overheid en mededinging
• “Waterdicht” systeem van mededingingsrecht
– Regels t.a.v. ondernemingen
– Regels t.a.v. overheid
• Nuttig effect regel: overheid mag niet het nuttig effect aan de mededingingsregels voor
ondernemingen ontnemen
• Art. 106 VWEU à Lex specialis voor het geval waarin de overheid bijzondere rechten verleent
Elk mededingingsprobleem moet in principe gereguleerd kunnen worden door een mededingingsregel;
of het probleem nou wordt veroorzaakt door 1 onderneming met een machtspositie, of meerdere
ondernemingen die een kartel vormen of die in een spontane samenwerking zitten. Of meerdere
ondernemingen die een concentratie aangaan (duurzaam samenwerken). Als je kijkt naar overheden
en hun invloed op de mededinging moet je ook een waterdicht systeem hebben. Je hebt dus 2 soorten
regels; regels gericht op ondernemingen als actoren die invloed hebben op de mededinging en
regels gericht op de overheid als actor die invloed heeft op de mededinging. We kijken vandaag
naar de nuttig effect regel: lidstaten mogen niet het nuttig effect aan mededingingsregels voor
ondernemingen ontnemen (eigenlijk altijd 101 VWEU). We kijken ook naar 106 VWEU: de lidstaat
mag ook niet het nuttig effect ontnemen aan de mededingingsregels, niet in het algemeen, maar door
het specifiek optreden van het geven van een uitsluitend of een bijzonder recht. Om precies het
onderscheid aan te geven van gedrag dat valt onder 101 VWEU en onder 102 VWEU is soms moeilijk.
Art. 106 VWEU geeft duidelijk aan welke juridische vorm van optreden bepalend is voor toepasselijk.
Bij 106 VWEU moet je altijd een bijzonder of uitsluiten recht hebben een wettelijk monopolie.
Vereist is een publiekrechtelijk optreden van een lidstaat dat erop neer komt dat vanaf nu 1
onderneming een bepaalde activiteit mag verrichten. Dat herkennen we prima als jurist. De overheid
kan monopolies (exclusieve rechten) uitdelen. De nuttig effect doctrine is ietsje ingewikkelder.
Nuttig effect regel – I
• Ook wel “nieuwe norm” genoemd
• Art. 10 juncto 81 (en/of 82) EG
• Thans Art. 4(3) VEU juncto 101 VWEU
• Rol van ex. Art. 3(1)(g) EG?
• CNSD r.o. 52 e.v.
• Art. 101 (en 102) VWEU zien slechts op gedrag van ondernemingen
• Via art. 4(3) VWEU(Unietrouw) plicht voor de lidstaten
Nieuwe norm: ooit bedacht door het Hof, ergens in jaren 70. Toen zei het Hof: we gaan het beginsel
van Unietrouw lezen in samenhang met de mededingingsregels die zijn gericht tot ondernemingen.
Was art. 10 juncto 81 (en/of 82) EG. Nu art. 4(3) VEU juncto 101 VWEU. Het is eigenlijk geen nieuwe
norm. Beide bepalingen; gemeenschapstrouw en kartelverbod stonden al sinds 1951 in het EG-verdrag.
Iedereen wist al dat lidstaten niet het nuttig effect mochten ontnemen aan het EU recht, waaronder
101 VWEU. Noem het dus de nuttig effect regel. Ooit gebruikten ze er art. 3(1)(g) EG bij. Deze is nu
geschrapt. Deze bepaling beschreef het beleidsterrein van de EG. Daar stond dat de EU-gemeenschap
een beleid kent dat de onverstoorde mededinging in de gemeenschappelijke markt verzekerd. Deze
doelstelling moest eruit, want het dwong volgens Nicolas (..) tot liberalisatie van de markten en dat
wilde hij niet (Frankrijk).
1
, Meerendeel van de lidstaten hadden wel verstand; dezelfde regel is toen opgenomen in het Protocol.
Deze heeft ook juridische waarde als verdrag, maar het is minder prominent. Dit is een mooie
mogelijkheid voor een politicus om te zeggen dat hij ervoor heeft gezorgd dat Brussel niet meer zo
neoliberaal is, zodat wij onze Franse wijze van leven in stand kunnen houden. Dit is ook het grote
probleem als je het hebt over deze tot de lidstaten gerichte mededingingsregels. Het zijn regels die
door de EU en door ondernemingen gebruikt kunnen worden om mededingingsbeperkende regels
buiten spel te zetten. Met nuttig effect doctrine en 106 VWEU kan je onzinnige regels aan de kaak
stellen. Dat is veel politici tegen het zere been. We gaan in de zaken zien hoe de overheid de scheve
schaats kan rijden en hoe de overheid deze scheve schaats kan vermijden als zij ietsje meer
marktgericht denkt. Ik hanteer 2 uitgangspunten: het uitgangspunt vanuit de burger die belasting
betaald en het uitgangspunt als consument die dingen wil kopen. Deze twee perspectieven blijven
terugkomen. Wij betalen het beleid en de regels. De consument die bijv. betaalt voor het gedwongen
winkelen bij die monopolist.
CNSD: nuttig effect doctrine. 101/102 VWEU zijn gericht tot ondernemingen. Maar als je deze regels
leest in combinatie met 4 lid 3 VWEU (de plicht tot Unietrouw), dan ontstaat een regel gericht op de
lidstaten, want deze moeten zich ook loyaal aan de Unie gedragen (bijv. doordat zij niet met 101
strijdige afspraken verbindend verklaren, of ondernemingen verplichten om te handelen in strijd met
101 VWEU). Dit gebeurde in CNSD. Het gaat om commerciële jongens die douane-expeditie doen. Als
goederen van buiten de EU naar de EU komen, moeten ze ingeklaard worden. Iemand moet verklaren
onder welk douanetarief de goederen vallen. Alle producten worden geclassificeerd. Belangrijke taak.
Italie heeft zeehavens. Italie vindt het inklaren zo belangrijk dat de Italiaanse vereniging van Douane-
expediteurs een bijzondere positie krijgt. Deze jongens worden gedwongen door de Italiaanse wetgever
om elk jaar te overleggen over de nieuwe tarieven. Vervolgens zegt de Italiaanse wetgever: als jullie al
vereniging een tarief hebben bedacht, moet je dit aan de minister van economische zaken sturen en
deze verklaart dit algemeen verbindend. Het gaat om een economische activiteit en ze maken
horizontale prijsafspraken. Dit is dus verboden. Die jongens gaan zeggen dat ze hiertoe gedwongen
worden door de overheid (state action defense). Hier herhaalt het Hof de regels dat de lidstaten
niet het nuttig effect mogen ontnemen aan 101 en 102 VWEU, en dit doen lidstaten wel als ze
kartelvorming opleggen, stimuleren of versterken (door verbindend verklaren door minister).
Lidstaten mogen prijzen reguleren, maar dan moet de lidstaat het zelf doen. Als de lidstaat dit
delegeert aan de industrie, dan ontneemt het het nuttig effect aan 101 VWEU.
Er zijn twee partijen betrokken bij deze regulering = hybride regulering (onderneming met overheid).
De klassieke vorm van regulering is puur de overheid. Als ondernemingen alleen reguleren, dan is het
een probleem. Hybride regulering kan in strijd komen met de nuttig effect doctrine. Dit komt vaak
voor als lidstaten ingrijpen in het economisch proces (bijv. prijzen), maar zelf niet precies weten hoe
dat in elkaar steekt. Stel bij CNSD; dat de overheid hier niet wist hoe het tarief vastgesteld moest
worden. Kan je als overheid bepalen voor welk uurtarief een douane-expediteurs zijn werk goed kan
doen? Nee. Vaak ontstaat deze hybride regulering dus omdat de overheid niet precies weet wat goed is.
Dit gebeurt ook in Nederland, bijv. voor de vrije beroepen. De NOVA heeft op grond van de
advocatenwet bepaalt dat ‘no cure no pay’ niet toegestaan is bij advocaten. Dit is eigenlijk een
beperking van de prijsconcurrentie. We kwamen hierbij met een hybride reguleringssysteem; de
advocaten hebben aangegeven dat ze geen ‘no cure no pay’ wensen.
De nuttig effect doctrine ziet op deze hybride regulering, waarbij de regel niet perse van de
overheid komt, maar ook niet perse van de industrie, maar daar een beetje tussenin ligt.
Nuttig effect regel – II
Lidstaten mogen niet het nuttig effect aan art. 101 (en 102) VWEU ontnemen door met name
1. Kartelvorming te stimuleren of op te leggen
2. Werking van een kartel te versterken
3. Eigen bevoegdheid tot economische interventie over te dragen
Het ‘onderliggende’ kartel moet wel in strijd zijn met artikel 101 VWEU (Albany r.o. 64 – 69,
Pavlov r.o. 57, 58, 90 – 100) ontsnappingsclausule
Dit zijn de 3 meest gebruikte voorbeelden van handelen van lidstaten in strijd met de nuttig effect
doctrine. Ontsnapping? Aantonen dat de onderliggende afspraak niet in strijd is met 101 VWEU.
Albany: aanvullende pensioenverzekering was algemeen verbindend verklaar. Een
pensioenverzekeringen bieden een mogelijkheid om te concurreren op loonkosten en aantrekkelijkheid
als werkgever. Wij willen niet dat hierop wordt geconcurreerd.
2
Gaat vandaag over de mededingingsregels die zijn gericht tot de lidstaten. Lidstaten zijn een gevaar
voor de mededinging. Deze nemen allemaal besluiten in het algemeen belang. Maar zodra een lidstaat
zo’n besluit neemt kan het zijn dat de lidstaat een toetredingsbarrière opwerpt. Deze barrières zijn niet
het grootste probleem (bijv. lidstaat zegt; vergunning nodig voor bepaalde activiteiten en hierbij moet
je aantonen dat je een fatsoenlijk bedrijf brengt; is een barrière. Zal de markt misschien oligopolistisch
maken, maar dat is niet het grootste probleem). Het mededingingsrecht houdt zich bezig met andere
optredens van lidstaten, waarbij lidstaten rechtstreekser ingrijpen in het mededingingsproces. Je kan
het bekijken vanuit de economische onderliggende problematiek; de overheid die iets doet met de
marktstructuur, het gedrag op de markt of de lidstaat dwingt tot een aanpassing van de prestaties van
de ondernemingen. We gaan het benaderen als jurist. Uitgangspunt is dat het EU-recht een waterdicht
systeem van mededingingsregels wil hebben. Dat past in die functionele benadering die hoort bij het
EU-recht en daarmee ook bij het EU-mededingingsrecht.
Overheid en mededinging
• “Waterdicht” systeem van mededingingsrecht
– Regels t.a.v. ondernemingen
– Regels t.a.v. overheid
• Nuttig effect regel: overheid mag niet het nuttig effect aan de mededingingsregels voor
ondernemingen ontnemen
• Art. 106 VWEU à Lex specialis voor het geval waarin de overheid bijzondere rechten verleent
Elk mededingingsprobleem moet in principe gereguleerd kunnen worden door een mededingingsregel;
of het probleem nou wordt veroorzaakt door 1 onderneming met een machtspositie, of meerdere
ondernemingen die een kartel vormen of die in een spontane samenwerking zitten. Of meerdere
ondernemingen die een concentratie aangaan (duurzaam samenwerken). Als je kijkt naar overheden
en hun invloed op de mededinging moet je ook een waterdicht systeem hebben. Je hebt dus 2 soorten
regels; regels gericht op ondernemingen als actoren die invloed hebben op de mededinging en
regels gericht op de overheid als actor die invloed heeft op de mededinging. We kijken vandaag
naar de nuttig effect regel: lidstaten mogen niet het nuttig effect aan mededingingsregels voor
ondernemingen ontnemen (eigenlijk altijd 101 VWEU). We kijken ook naar 106 VWEU: de lidstaat
mag ook niet het nuttig effect ontnemen aan de mededingingsregels, niet in het algemeen, maar door
het specifiek optreden van het geven van een uitsluitend of een bijzonder recht. Om precies het
onderscheid aan te geven van gedrag dat valt onder 101 VWEU en onder 102 VWEU is soms moeilijk.
Art. 106 VWEU geeft duidelijk aan welke juridische vorm van optreden bepalend is voor toepasselijk.
Bij 106 VWEU moet je altijd een bijzonder of uitsluiten recht hebben een wettelijk monopolie.
Vereist is een publiekrechtelijk optreden van een lidstaat dat erop neer komt dat vanaf nu 1
onderneming een bepaalde activiteit mag verrichten. Dat herkennen we prima als jurist. De overheid
kan monopolies (exclusieve rechten) uitdelen. De nuttig effect doctrine is ietsje ingewikkelder.
Nuttig effect regel – I
• Ook wel “nieuwe norm” genoemd
• Art. 10 juncto 81 (en/of 82) EG
• Thans Art. 4(3) VEU juncto 101 VWEU
• Rol van ex. Art. 3(1)(g) EG?
• CNSD r.o. 52 e.v.
• Art. 101 (en 102) VWEU zien slechts op gedrag van ondernemingen
• Via art. 4(3) VWEU(Unietrouw) plicht voor de lidstaten
Nieuwe norm: ooit bedacht door het Hof, ergens in jaren 70. Toen zei het Hof: we gaan het beginsel
van Unietrouw lezen in samenhang met de mededingingsregels die zijn gericht tot ondernemingen.
Was art. 10 juncto 81 (en/of 82) EG. Nu art. 4(3) VEU juncto 101 VWEU. Het is eigenlijk geen nieuwe
norm. Beide bepalingen; gemeenschapstrouw en kartelverbod stonden al sinds 1951 in het EG-verdrag.
Iedereen wist al dat lidstaten niet het nuttig effect mochten ontnemen aan het EU recht, waaronder
101 VWEU. Noem het dus de nuttig effect regel. Ooit gebruikten ze er art. 3(1)(g) EG bij. Deze is nu
geschrapt. Deze bepaling beschreef het beleidsterrein van de EG. Daar stond dat de EU-gemeenschap
een beleid kent dat de onverstoorde mededinging in de gemeenschappelijke markt verzekerd. Deze
doelstelling moest eruit, want het dwong volgens Nicolas (..) tot liberalisatie van de markten en dat
wilde hij niet (Frankrijk).
1
, Meerendeel van de lidstaten hadden wel verstand; dezelfde regel is toen opgenomen in het Protocol.
Deze heeft ook juridische waarde als verdrag, maar het is minder prominent. Dit is een mooie
mogelijkheid voor een politicus om te zeggen dat hij ervoor heeft gezorgd dat Brussel niet meer zo
neoliberaal is, zodat wij onze Franse wijze van leven in stand kunnen houden. Dit is ook het grote
probleem als je het hebt over deze tot de lidstaten gerichte mededingingsregels. Het zijn regels die
door de EU en door ondernemingen gebruikt kunnen worden om mededingingsbeperkende regels
buiten spel te zetten. Met nuttig effect doctrine en 106 VWEU kan je onzinnige regels aan de kaak
stellen. Dat is veel politici tegen het zere been. We gaan in de zaken zien hoe de overheid de scheve
schaats kan rijden en hoe de overheid deze scheve schaats kan vermijden als zij ietsje meer
marktgericht denkt. Ik hanteer 2 uitgangspunten: het uitgangspunt vanuit de burger die belasting
betaald en het uitgangspunt als consument die dingen wil kopen. Deze twee perspectieven blijven
terugkomen. Wij betalen het beleid en de regels. De consument die bijv. betaalt voor het gedwongen
winkelen bij die monopolist.
CNSD: nuttig effect doctrine. 101/102 VWEU zijn gericht tot ondernemingen. Maar als je deze regels
leest in combinatie met 4 lid 3 VWEU (de plicht tot Unietrouw), dan ontstaat een regel gericht op de
lidstaten, want deze moeten zich ook loyaal aan de Unie gedragen (bijv. doordat zij niet met 101
strijdige afspraken verbindend verklaren, of ondernemingen verplichten om te handelen in strijd met
101 VWEU). Dit gebeurde in CNSD. Het gaat om commerciële jongens die douane-expeditie doen. Als
goederen van buiten de EU naar de EU komen, moeten ze ingeklaard worden. Iemand moet verklaren
onder welk douanetarief de goederen vallen. Alle producten worden geclassificeerd. Belangrijke taak.
Italie heeft zeehavens. Italie vindt het inklaren zo belangrijk dat de Italiaanse vereniging van Douane-
expediteurs een bijzondere positie krijgt. Deze jongens worden gedwongen door de Italiaanse wetgever
om elk jaar te overleggen over de nieuwe tarieven. Vervolgens zegt de Italiaanse wetgever: als jullie al
vereniging een tarief hebben bedacht, moet je dit aan de minister van economische zaken sturen en
deze verklaart dit algemeen verbindend. Het gaat om een economische activiteit en ze maken
horizontale prijsafspraken. Dit is dus verboden. Die jongens gaan zeggen dat ze hiertoe gedwongen
worden door de overheid (state action defense). Hier herhaalt het Hof de regels dat de lidstaten
niet het nuttig effect mogen ontnemen aan 101 en 102 VWEU, en dit doen lidstaten wel als ze
kartelvorming opleggen, stimuleren of versterken (door verbindend verklaren door minister).
Lidstaten mogen prijzen reguleren, maar dan moet de lidstaat het zelf doen. Als de lidstaat dit
delegeert aan de industrie, dan ontneemt het het nuttig effect aan 101 VWEU.
Er zijn twee partijen betrokken bij deze regulering = hybride regulering (onderneming met overheid).
De klassieke vorm van regulering is puur de overheid. Als ondernemingen alleen reguleren, dan is het
een probleem. Hybride regulering kan in strijd komen met de nuttig effect doctrine. Dit komt vaak
voor als lidstaten ingrijpen in het economisch proces (bijv. prijzen), maar zelf niet precies weten hoe
dat in elkaar steekt. Stel bij CNSD; dat de overheid hier niet wist hoe het tarief vastgesteld moest
worden. Kan je als overheid bepalen voor welk uurtarief een douane-expediteurs zijn werk goed kan
doen? Nee. Vaak ontstaat deze hybride regulering dus omdat de overheid niet precies weet wat goed is.
Dit gebeurt ook in Nederland, bijv. voor de vrije beroepen. De NOVA heeft op grond van de
advocatenwet bepaalt dat ‘no cure no pay’ niet toegestaan is bij advocaten. Dit is eigenlijk een
beperking van de prijsconcurrentie. We kwamen hierbij met een hybride reguleringssysteem; de
advocaten hebben aangegeven dat ze geen ‘no cure no pay’ wensen.
De nuttig effect doctrine ziet op deze hybride regulering, waarbij de regel niet perse van de
overheid komt, maar ook niet perse van de industrie, maar daar een beetje tussenin ligt.
Nuttig effect regel – II
Lidstaten mogen niet het nuttig effect aan art. 101 (en 102) VWEU ontnemen door met name
1. Kartelvorming te stimuleren of op te leggen
2. Werking van een kartel te versterken
3. Eigen bevoegdheid tot economische interventie over te dragen
Het ‘onderliggende’ kartel moet wel in strijd zijn met artikel 101 VWEU (Albany r.o. 64 – 69,
Pavlov r.o. 57, 58, 90 – 100) ontsnappingsclausule
Dit zijn de 3 meest gebruikte voorbeelden van handelen van lidstaten in strijd met de nuttig effect
doctrine. Ontsnapping? Aantonen dat de onderliggende afspraak niet in strijd is met 101 VWEU.
Albany: aanvullende pensioenverzekering was algemeen verbindend verklaar. Een
pensioenverzekeringen bieden een mogelijkheid om te concurreren op loonkosten en aantrekkelijkheid
als werkgever. Wij willen niet dat hierop wordt geconcurreerd.
2
